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Introito
Recuperada la democracia en varios países latinoamericanos1, los ordenamientos jurídicos intentaron ponerse a tono con los tratados internacionales de derechos humanos que habrían venido a subvertir ciertos principios y reglas sobre los cuales se edificaron las legislaciones en general, siendo una de las más impactadas la vinculada de manera directa con el derecho de familia.
La gran mayoría de los Estados latinoamericanos -con mayor o menor desarrollo legislativo- han pasado de un modelo patriarcal con criterios legales hermenéuticos propios de los códigos civiles del siglo xix a uno producto de la interpretación y, en consecuencia, reconstrucción de estos, para estar a tono con sistemas sociales y familiares más democráticos. En este marco, se produjeron reformas legales de enorme trascendencia en diferentes ámbitos del derecho de familia, como la filiación, el divorcio, la violencia intrafamiliar y de género, la protección psico-socio-jurídica de la infancia y la justicia familiar, entre otras. Este proceso se llevó a cabo gracias al influjo de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en adelante, la Convención) y, en menor medida, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer2. Varios de los principios de derechos humanos que emanan de ambos instrumentos legales habrían puesto en crisis las regulaciones clásicas y existentes en el campo de las relaciones de familia, como por ejemplo: la condición de los niños3 como sujetos de derecho, y como derivado de ello, el principio de autonomía progresiva, enmarcados ambos en el principio rector del interés superior del niño4; la preservación de los vínculos o lazos familiares y el respeto a la vida familiar e igualdad y no discriminación5, por destacar los más elocuentes que habrían puesto en crisis las regulaciones clásicas y existentes en el campo de las relaciones de familia.
En lo que concierne a la relación jurídica entre progenitores e hijos, conocida de manera contemporánea como "responsabilidad parental", el derecho de familia latinoamericano se ha concentrado, principalmente, en los efectos derivados de la ruptura de la pareja (matrimonial o no) en los hijos: alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación. De manera crítica, se puede afirmar que no existe un fuerte desarrollo dogmático ni jurisprudencial sobre el concepto y los principios propios de esta institución, y en lo que respecta a su contenido -en particular, lo relativo al cuidado de los hijos- suele haber confusión en varios ordenamientos jurídicos en torno a qué actos comprometen o se derivan de dicho cuidado6. De este modo, el régimen jurídico de la responsabilidad parental en la región presenta algunas similitudes, pero también importantes diferencias, como se verá en el presente ensayo.
Salvo algunas excepciones, se observaría una aproximación atomizada de la responsabilidad parental a propósito de intereses específicos de algunos grupos, como son el reconocimiento de nuevas identidades y formas de parentalidad7, en absoluta coherencia con el lugar de relevancia que están ocupando en la agenda pública los derechos de las minorías8.
En general, no existe una concepción integrada sobre los principios que deberían regular las relaciones de familia, incluidas las existentes entre progenitores e hijos9. La dogmática jurídica sobre la responsabilidad parental no ha sido capaz de establecer cuáles son los principios sobre los cuales debería estructurarse su régimen jurídico aprovechando el lugar de relevancia y protagonismo asumido por la Convención. ¿Acaso este instrumento legal internacional de tal envergadura no es hábil para redefinir el concepto y contenido de las relaciones entre progenitores e hijos tomándose como punto de partida los principios centrales que emanan de dicha normativa central?
Aquí se destaca una fuerte carencia teórica con claros efectos prácticos que es necesario destacar en esta oportunidad. Probablemente ella se deba al dilema que deben enfrentar varios países de la región en cuanto a la falta de regulación de ciertos tópicos que han superado los paradigmas tradicionales y que no habrían encontrado hasta la actualidad un espacio en la legislación interna, como serían: la responsabilidad parental ejercida por progenitores del mismo sexo; la figura del step-parent en el contexto de la familia ensamblada10; los desafíos que plantean las filiaciones no biológicas -en especial, las derivadas del uso de las técnicas de reproducción asistida en el marco de una pareja del mismo sexo de mujeres en la que una es la que da a luz y la otra aporta o no su material genético pero el niño es criado por ambas-; y todo lo relacionado con el ejercicio de ciertos derechos por los hijos menores de edad que cuentan con edad y grado de madurez suficiente de conformidad con el principio de autonomía progresiva, lo que implica revisar conceptos jurídicos clave en el derecho civil con alto impacto en el derecho de familia, como lo es el de capacidad civil y representación legal con fuerza en el campo de los derechos personalísimos11.
Es sabido que al suscribir la Convención durante los años noventa, el interés superior del niño se erigió como eje rector. En esta línea, la protección del derecho del niño a ser oído12 y el respeto por su autonomía progresiva13 han sido recogidos de forma prácticamente unánime en los textos de las legislaciones internas que tuvieron por finalidad reforzar y adecuar a la idiosincrasia de cada Estado dicha Convención. Se trata de leyes que si bien han pretendido afianzar la perspectiva de derechos humanos de niños y adolescentes en los ámbitos nacionales, no siempre han tenido plena aceptación y guardado coherencia con las legislaciones civiles (ya sean códigos civiles o códigos de familia, según la estructura normativa que se siga). Es decir, las leyes civiles suelen ser más tradicionales, conservadoras y, por ende, refractarias a concepciones más modernas y amplias como las nociones de autonomía progresiva14 y coparentalidad15. Este verdadero "choque de cultura legislativa" entre leyes de protección integral de infancia y adolescencia y las legislaciones de familia (reguladas dentro o fuera de códigos civiles) provocaron fuertes desajustes interpretativos provenientes de voces doctrinarias más críticas o rupturistas ante nociones y perspectivas clásicas. ¿Qué papel ha jugado la Convención en esta tensión evidente y entendible?
Precisamente, inspirados en la Convención, algunos países comenzaron a incorporar y desarrollar conceptos e instituciones más inclusivos y democráticos, abandonando el modelo románico de la "patria potestad" centrado en el poder del padre varón sobre la mujer y los hijos. Transcurridas casi tres décadas de la Convención, subsisten reminiscencias de esta figura que impiden o dificultan interpretaciones acordes a aquella. Ejemplo de ello es el código civil chileno que contempla de manera inespecífica que, "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel por el tiempo que estime más conveniente"16.
Desde la perspectiva opuesta, la reforma integral de la legislación civil argentina vigente desde el 1° de agosto de 2015, que regula las relaciones de familia en su Libro Segundo, constituye una excepción, siendo una regulación más actual y coherente con los postulados y principios que emanan de la Convención. De allí que se le otorgue un lugar de relevancia dentro del presente análisis comparado del derecho latinoamericano.
Otro claro ejemplo de legislaciones atrasadas y en contradicción con la Convención son aquellas que mantienen el castigo corporal como modo de vinculación vertical y autoritaria entre progenitores e hijos, como el código de familia de El Salvador cuyo artículo 215, referido a la "Corrección y orientación", expresa en su primera parte: "Es deber del padre y de la madre corregir adecuada y moderadamente a su hijos y auxiliarse, en caso necesario, de profesionales especializados o de los servicios de orientación sicopedagógica a cargo de centros educativos o entidades de protección de menores o de la familia".
A continuación se pasa a analizar cuál es el panorama legislativo sobre los principales tópicos que conforman la responsabilidad parental en los doce sistemas jurídicos nacionales seleccionados, a los fines de llevar adelante un estudio comparado y, a la par, conocer el grado de desarrollo legislativo -más o menos cercano a la Convención- que se observa en la región17. Básicamente, nos detendremos en los siguientes aspectos: denominación; concepto y contenido; titularidad y ejercicio, focalizándonos en especial en las situaciones de ruptura o separación de los adultos.
A los fines de profundizar la mirada crítica sobre la responsabilidad parental es necesario, como punto de partida, tener en cuenta los siguientes dos elementos básicos: 1) la mayor complejidad del entretejido social que involucra, entre otras cuestiones, el aumento en la perspectiva de vida, la inserción de la mujer en el mercado laboral, los cambios sustanciales en roles y funciones, y la mayor amplitud de configuraciones familiares; y, 2) la consolidación de ciertos valores democráticos de incidencia directa en las relaciones de familia, como el principio de igualdad y no discriminación, el que involucra la mayor horizontalidad en los vínculos afectivos y la participación -visibilidad- de todos sus integrantes teniéndose en cuenta el grado de desarrollo psico-cognitivo en protección de cada uno de ellos. Una revisión democrática de la responsabilidad parental implica, de por sí, revalorizar lo individual o los sujetos en relación con lo familiar. En otros términos, se trata de salirse de la lógica ancestral y de la supuesta contradicción entre autonomía de la voluntad (individual) y orden público (lo social familiar), y reconvertirla en un conectivo; es decir, se trata de proteger la autonomía y libertad de cada uno de los integrantes del grupo familiar, aceptando su individualidad sin perjudicar ni perder de vista los principios de responsabilidad y solidaridad familiar.
Esta labor deconstructiva y reconstructiva a la luz de la doctrina internacional de los derechos humanos bajo el manto de la Convención es útil para profundizar y actualizar el estudio sobre una figura clásica del derecho de familia. ¿Cuáles son las principales tensiones y desafíos que enfrenta la relación jurídica entre progenitores e hijos a la luz del denominado "derecho de las familias", como consecuencia obligada de la actual e indiscutible "constitucionalización del derecho de familia"18, como se le dice a la mirada del derecho de familia desde el vértice de todo ordenamiento jurídico estadual -la Constitución- impregnada por la fuerza y consolidación de la aludida doctrina internacional de los derechos humanos? A la par, se pretende brindar un panorama legislativo a nivel regional que permita observar el mayor o menor grado de adecuación legislativa nacional a la Convención y tomar consciencia sobre cuáles son los principales aspectos que desafían hoy a la dogmática latinoamericana en la materia.
I. El lenguaje no es neutro: ¿patria potestad, autoridad parental o responsabilidad parental?
Las legislaciones latinoamericanas muestran una variedad de denominaciones para referirse al régimen jurídico que rige las relaciones entre progenitores e hijos. Diferente es lo que acontece en el contexto europeo, en donde el concepto de "responsabilidad parental" -proveniente de la Children Act de 1989 del derecho inglés- se encuentra generalizado19. Si bien algunos países han replicado la noción de "responsabilidad parental" -como Colombia20 y Argentina21-, en general, los códigos civiles o de familia latinoamericanos continúan refiriéndose a la "patria potestad" -como sucede en Uruguay22, Ecuador23, Paraguay24, Pertf, Venezuela25 y Chile26- o a la "autoridad parental" -como acaece en Bolivia27 y El Salvador28.
Si bien existen legislaciones que han introducido principios modernos como el de igualdad parental o corresponsabilidad parental, no han modificado la denominación de algunas instituciones. Ello sucede en el código de la niñez y adolescencia ecuatoriano29 y el código civil chileno reformado en 201330. De esta forma, aún existen en estos países la "patria potestad" y otras instituciones del derecho de familia que no han sido derogadas o "re-leídas" a la luz de la Convención, con las consiguientes antinomias que ello produce.
En la vereda contraria se encuentra la reciente legislación argentina que modificó de manera integral y sustancial todo el sistema legal civil, en el que las relaciones de familia han tenido un gran protagonismo dado el tenor y grado de modificaciones incorporadas. Dentro del Libro Segundo, focalizado en las "Relaciones de familia", su Título VII se dedica a la "Responsabilidad parental". A la par, cabe destacar que Argentina fue el primer país en América Latina en admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo al sancionar la Ley 26.618 en el año 2010. Esta normativa fue clave para presionar sobre la necesidad de adecuar su legislación civil a este cambio estructural que posibilitaba, desde el plano jurídico, que un niño pudiera tener dos madres o dos padres. Por ello el nuevo código civil y comercial de la Nación (en adelante, CCyC) alude de manera neutra al concepto de "progenitores" -el mismo que se utiliza en el presente ensayo-, evitando referencias al sexo -como "madre" para la mujer y "padre" para el varón. Y en igual sentido en las relaciones de pareja, al acogerse el término "cónyuge" en lugar de "esposa" o "esposo". En esta misma línea se dejó de hablar de presunción de "paternidad matrimonial" para pasar a decir presunción de "filiación matrimonial"; así, se presume que el cónyuge de quien da a luz es el otro progenitor por determinación legal derivada del matrimonio, sin importar que el matrimonio sea conformado por una pareja de igual o diferente sexo31. De lo contrario, los hijos nacidos en el marco de un matrimonio conformado por personas de diverso sexo tendrían doble vínculo filial y no así los nacidos de un matrimonio conformado por dos personas del mismo sexo, incurriéndose en una abierta violación del principio de igualdad en perjuicio de los hijos en familia homoparentales.
Por último, en materia de denominaciones, un término que también hace tiempo es puesto en crisis es el de "menores". Es sabido que las personas menores de edad son sujetos de derechos y, como tales, no son "menos" que ningún adulto. Por el contrario, tienen los mismos derechos que todo adulto más un plus de derechos derivados de la situación de vulnerabilidad y especialidad que los rodea. De allí que varias legislaciones específicas sobre este grupo etario utilicen los términos "niños" o "crianças"32, de conformidad con las denominaciones que adopta la Convención. Una vez más se observa cómo los textos legislativos específicos dedicados a la niñez y la adolescencia más contemporáneos utilizan un lenguaje más moderno y acorde con la Convención que las legislaciones civiles o de familia, más antiguas y que continúan focalizadas en la noción de "menores".
La excepción por incidencia directa del principio de autonomía progresiva es la legislación argentina, cuyo código civil y comercial diferencia entre "niños" y "adolescentes". El primer término está reservado para las personas menores de edad hasta los 13 años, y el segundo para quienes se encuentran en la franja entre 13 y 18 años de edad33. Al respecto, algunos países de la región siguen esta clasificación y en otros, por el contrario, la edad divisoria se encuentra en los 12 años. Esta última postura legislativa es seguida por varios países, entre ellos Bolivia34, Brasil35, Colombia36, Ecuador37 y Perú.
II. Concepto y contenido
La responsabilidad parental es definida en América Latina como el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los progenitores en cuanto a la persona y los bienes de sus hijos menores de edad38. Solo Colombia, de manera llamativa, restringe la definición a derechos y define responsabilidad parental como "un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil"39, y por lo tanto subsume la primera bajo la segunda como si fuera una relación de género y especie. De este modo, la responsabilidad parental sería sinónimo de lo que se conoce como "tenencia", "cuidado personal" o "tuición" en otras legislaciones de la región, y no del género, es decir, la figura que nuclea todas las relaciones jurídicas de carácter civil que se derivan del vínculo entre padres e hijos.
El contenido de la responsabilidad parental también sufre algunas variaciones en las distintas legislaciones del continente latinoamericano. Si bien en la amplia mayoría se integra por relaciones personales (cuidado, comunicación, alimentos, representación) y patrimoniales (usufructo o renta, administración y disposición de bienes de los hijos), no en todos es así. Por ejemplo, en Chile subsiste el concepto de "patria potestad" en referencia a la administración de los bienes del hijo y la representación legal del mismo40, en tanto, en lo relativo a los aspectos personales cotidianos del hijo, se utiliza el concepto de "cuidado personal"41. No existe en Chile, a diferencia de todos sus países hermanos, un instituto global que contenga la reglamentación del estatuto tanto personal como patrimonial con respecto al hijo42.
Por su parte, no todos los países de la región enumeran el contenido que integra la figura de la responsabilidad parental. Perú sí lo hace al referirse a los elementos personales y patrimoniales, como son: a) velar por el desarrollo integral de los niños y adolescentes; b) proveer a su sostenimiento y educación; c) dirigir su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) vivir con ellos; e) representarlos en los actos de vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; y, f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren43. Este sendero, pero más completo, es el que adopta la legislación argentina al abrir el Título vii del Libro Segundo dedicado a la responsabilidad parental definiéndola como "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado"44. Tras ello, se explicitan los principios sobre los cuales se construye el régimen de responsabilidad, afirmándose:
La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639).
En este contexto, el artículo 646 pasa a enumerar los deberes de los progenitores en relación a los hijos: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; y, f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
III. Titularidad y ejercicio en situaciones de convivencia entre los progenitores
La titularidad de la responsabilidad parental recae en los progenitores, excepto en situaciones extremas en las que se suspende, priva o extingue, dando lugar al ingreso de otras figuras como la tutela a cargo de terceras personas que pueden ser familiar o no, o de manera más gravosa, a la figura de la adopción45. Además, es sabido que se puede delegar el ejercicio de la responsabilidad parental y por lo tanto ver desmembrada la titularidad y el ejercicio46.
La regla para determinar la titularidad depende de la relación de filiación determinada por presunción legal, reconocimiento o sentencia judicial cuando se trata de la filiación por naturaleza o biológica, y de manera más contemporánea, por voluntad procreacional debidamente exteriorizada en el correspondiente consentimiento informado cuando se trata de niños nacidos de reproducción asistida, como se regula de manera autónoma en el código civil y comercial argentino que reconoce la existencia de tres fuentes de filiación: naturaleza, adoptiva y derivada de las técnicas de reproducción humana asistida47.
La titularidad es conjunta si está determinada la filiación con ambos progenitores, con total independencia de su estado civil, la edad o el sexo de los hijos48. Ellos están llamados a ejercerla conjuntamente o por separado, dependiendo de si viven juntos o no. Aquí se ensambla la interacción y retroalimentación entre titularidad y ejercicio, cuestión que está presente en todos los ordenamientos jurídicos comparados.
En los supuestos de doble filiación -determinación filial con ambos progenitores- y en caso de que estos convivan, la titularidad y el ejercicio están en cabeza de ambos y solo ante la falta de acuerdo se recurre al juez. Salvo aquellos actos de suma gravedad o importancia para la vida de los hijos, como contraer matrimonio cuando son menores de edad o salir del país -en que deben contar con el consentimiento expreso de ambos-, el resto de los actos que realiza un progenitor se presume que cuentan con el consentimiento del otro.
Es también un principio unánime que cuando un progenitor fallece, está ausente con presunción de fallecimiento o padece una discapacidad severa por la cual está restringida su capacidad civil, el ejercicio de la responsabilidad parental queda en cabeza del progenitor presente y/o capaz. Se trata de situaciones de excepción en que por diferentes razones -físicas o jurídicas- el hijo queda bajo el cuidado y el ejercicio de la responsabilidad de uno solo de los progenitores. Ello también acontece en los casos en que los niños cuentan con un solo vínculo filial en el que tanto la titularidad como el ejercicio lo ostenta el único progenitor.
La decisión legislativa novedosa es la que adopta el código civil y comercial argentino en el supuesto especial de niños que cuentan con una filiación determinada y la restante lo es por sentencia judicial derivada de una acción de reclamación filial que arroja resultado positivo. En la gran mayoría de las legislaciones de la región, el ejercicio de la responsabilidad sigue en cabeza de quien ya ostentaba de manera individual la filiación como sanción al otro progenitor emplazado por sentencia judicial. En la nueva legislación argentina ese es el principio, pero admite que el progenitor emplazado judicialmente también pueda ejercer conjuntamente con el progenitor originario y único hasta ese momento, siempre que ello sea en beneficio o interés del hijo49. ¿Acaso un padre emplazado por sentencia que desconocía de su paternidad no podría después encariñarse y tener un buen lazo afectivo con su hijo y ejercer, en consecuencia, la responsabilidad parental de manera conjunta con la madre?
Por último, se resalta una realidad jurídica compleja que se asoma de manera incipiente en la región y pone en tela de juicio un principio básico en el campo de la filiación como lo es el "binarismo". Nos referimos a la llamada "pluriparentalidad", esto es, la posibilidad de que una persona posea más de dos vínculos filiales. Ello repercute de manera directa en la responsabilidad parental. En Argentina, durante el año 2015 se presentaron dos casos ante el Registro Civil referidos a niños nacidos por técnicas de reproducción humana asistida en el marco de un matrimonio conformado por dos mujeres. En ambos casos, quien aportó el material genético era amigo de la pareja, y cumplía también el rol de padre: esos niños fueron criados por estos tres adultos. Aquí, los registros civiles intervinientes hicieron lugar al reconocimiento efectuado por el hombre y emitieron una nueva partida, constando el triple vínculo filial50.
En Brasil también se han planteado pedidos similares pero en el ámbito judicial. Un ejemplo es el fallo de la Cámara Civil Octava del Tribunal de Justicia del Estado de Río Grande, en 2015, en el que se hizo lugar al reconocimiento demultiparentalidad solicitado por un matrimonio conformado por dos mujeres y un hombre, quienes habían celebrado un "pacto de filiación". En virtud de este pacto, los tres requirentes se comprometieron recíprocamente en todo lo relativo al ejercicio del poder familiar, derecho sucesorio, guarda, visitas y alimentos. La Cámara revocó el rechazo decidido en la instancia anterior y declaró procedente "el pedido de reconocimiento de la multiparentalidad en relación a la hija, debiendo rectificarse el registro civil, a fin de que conste también como progenitora la esposa de la madre, con inclusión de los respectivos abuelos maternos"51.
IV. El ejercicio de la responsabilidad parental en casos de separación
A. Precisiones previas
Las legislaciones latinoamericanas no distinguen claramente entre quien se ocupa del cuidado personal del niño y quien comparte su residencia habitual (salvo Venezuela que habla de "residencia"52). Tampoco se indica legalmente quién o quiénes toman las decisiones de importancia relativas a la vida del hijo (que impactan su vida futura) y las cuestiones cotidianas relacionadas con su cuidado.
En la región se discute sobre la "guarda", "tenencia" o "cuidado personal" y no sobre la "residencia" de los hijos. En Perú, por ejemplo, la responsabilidad parental es ejercida por el progenitor a quien se "confían" los hijos, mientras que el otro progenitor queda, mientras tanto, "suspendido" en el ejercicio de la responsabilidad parental53. En Chile, el cuidado personal de los hijos se confía a quien "conviva" con ellos en caso de que los progenitores vivan separados54.
Íntimamente vinculada con ello se encuentra la preferencia materna para la atribución del cuidado personal que acogen diversas legislaciones. Como punto de partida, esta regla conculca un principio constitucional-convencional básico como es el de igualdad y no discriminación en razón del sexo. Además, replica estereotipos de género fundados en un mandato de "orden natural" fuertemente anclada en el sistema legal y que se extiende al judicial cuando se deben resolver conflictos de cuidado tras la ruptura de la unión. Este elemento impide una verdadera democratización de las relaciones familiares55.
En Ecuador, si no hay acuerdo o este es inconveniente para el interés superior del niño, la "patria potestad" de menores de doce años se confía a la madre; si son mayores de doce años se confía al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que esté en mejores condiciones de prestar dedicación y ambiente familiar; y si ambos presentan iguales condiciones, se prefiere a la madre56. En Paraguay, la preferencia materna es a favor de los hijos menores de cinco años57; en Perú, de tres años58 y en Uruguay, de dos59; sin embargo, a la luz del reconocimiento del matrimonio a las parejas del mismo sexo60, se entiende que tal preferencia materna se encontraría tácitamente derogada61.
En algunos países esta regla de preferencia convive con criterios orientadores para la atribución de la responsabilidad parental, cuidado personal y régimen de contacto. En Venezuela, en caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos para la "patria potestad", los progenitores deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas62. En Uruguay, el juez ha de tener en cuenta que el hijo debe permanecer con el progenitor con quien convivió el mayor tiempo, siempre que esto lo favorezca63. En Ecuador, el juez debe regular el régimen de contacto teniendo en consideración la forma en que el progenitor ha cumplido sus obligaciones parentales, y los informes técnicos que se estimen necesarios64.
Chile, por su parte, sigue el modelo anglosajón y otras legislaciones más recientes como la catalana del año 2010 al derogar la preferencia materna para la atribución del cuidado personal65 y adoptar un régimen y ejercicio del cuidado personal unipersonal y compartido, siendo que el juez y los progenitores deben considerar y ponderar conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) la vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores, y demás personas de su entorno familiar; b) la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; c) la contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro progenitor, pudiendo hacerlo; d) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; e) la dedicación efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; f) la opinión expresada por el hijo; g) el resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; h) los acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio; i) el domicilio de los progenitores; y, j) cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo66.
En esta lógica, la legislación argentina adopta como regla el cuidado personal compartido, es decir, el principio de mantener la presencia de ambos progenitores en el cuidado de su hijo tras la ruptura del vínculo de pareja, esto por considerar que este es el sistema legal que mejor responde al mandato que surge del artículo 18.1 de la Convención67. Por su parte, clasifica el cuidado personal compartido bajo dos modalidades: indistinto o alternado. El artículo 650 aclara: "En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado". Como se puede observar, la ley llama a preferir, ya sea a pedido de uno o de ambos progenitores o incluso de oficio, la modalidad indistinta, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo68, al entender que este sistema es el que mejor responde al interés de los hijos por cuanto respeta la presencia y protagonismo de ambos progenitores en su vida cotidiana.
Incluso en los supuestos de cuidado unipersonal, el artículo 654 CCyC impone al progenitor a cargo del cuidado el deber de informar al otro sobre cuestiones atinente a la educación, salud y otras referidas a la persona y bienes del hijo. Y cuando exista un conflicto entre los progenitores por el cuidado de los hijos, la nueva normativa civil y comercial indica a los jueces que, a los fines de resolver qué progenitor estará a cargo del cuidado del hijo, se deberá ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y el respeto del centro de vida del hijo, aclarándose que el progenitor no custodio tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente (art. 653). Además, el artículo 656 expresa: "Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición". De este modo, la legislación argentina se aleja de toda asignación o preferencia legal fundada en el estado civil, edad o sexo de los hijos, u orientación sexual de los progenitores, reafirmándose el principio de igualdad y no discriminación fundada en diferentes "categorías sospechosas"69, siguiéndose los lineamientos generales que provienen de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el mencionado caso Atala Riffoy otros contra Chile del 24 de febrero de 2012.
B. Sobre el derecho-deber de comunicación
El progenitor que no ejerce el cuidado personal tiene, fundamentalmente, un derecho de comunicación con su hijo. Se trata de un derecho bifronte, ya que también se le reconoce al hijo su derecho a mantener comunicación con el progenitor no conviviente. Este derecho se deriva de manera directa del mencionado artículo 18.1 de la Convención.
Escasas legislaciones latinoamericanas reconocen derechos adicionales a este progenitor que no ejerce el cuidado personal. Es el caso excepcional de Argentina que ya hemos mencionado70; y de Bolivia, donde el progenitor que no ejerce el cuidado personal tiene derecho a supervigilar la educación y el mantenimiento de los hijos71. Algo similar sucede en la legislación brasileña72.
Por su parte, varias legislaciones de la región reconocen el derecho del niño a mantener relaciones con sus progenitores y con su familia en general luego de la separación, y a que se regule un régimen de contacto con ellos, tratándose de un verdadero derecho-deber de seguir relacionado con el progenitor no conviviente73.
Desde otra óptica, el derecho de comunicación compromete el derecho a la identidad en su faz dinámica o, como se lo denomina en la doctrina y jurisprudencia brasilera, la "socioafectividad"74. Por ello las leyes de protección integral de la región reconocen un lugar de preferencia a la familia nuclear y también a la ampliada, admitiéndose este derecho a personas con quienes no se tiene ningún vínculo jurídico de parentesco sino de pura afectividad, como las "madres de crianza", una "madrina" o "padrino". En Uruguay, el régimen de contacto es en orden preferencial, para progenitores, abuelos y familiares e, incluso, para otras personas que mantengan vinculación afectiva estable con el hijo si el interés de este así lo exige75. En Ecuador, Perú y Paraguay también puede establecerse un régimen de contacto respecto de parientes y otras personas ligadas afectivamente al hijo76.
En general, se advierte que el contenido y el modo en que se lleva a cabo este régimen de comunicación no se encuentran especificados en la ley. Sin embargo, la jurisprudencia se ha encargado de distinguir sus manifestaciones: visitas, estancias y otro tipo de comunicaciones, incluyendo las que son posibles gracias a las nuevas tecnologías77. Por otra parte, también sucede que en algunas ocasiones se arriba a acuerdos en los cuales se adopta un régimen de comunicación amplio y por ende, en el plano fáctico, no se observa gran diferencia con los supuestos de cuidado personal compartido. Aquí habría más una distinción jurídica y simbólica (un progenitor tiene a su cargo del "cuidado" y el otro un régimen de comunicación amplio) que en el ámbito afectivo, dada la fuerte presencia y vinculación sin limitaciones de ningún tipo de horarios, lugares, etc. entre el padre no conviviente y el niño.
Las problemáticas más complejas de este derecho-deber surgen cuando se incumple, es decir, lo relativo a su efectividad, eficacia y eficiencia de los mecanismos de protección del régimen de comunicación determinado78. La mayoría de las legislaciones contemplan medidas de índole civil para el progenitor obstaculizador. A modo de ejemplo, la legislación chilena establece la recuperación del tiempo perdido cuando ha mediado obstaculización, y la dictación de órdenes de arresto o de multas proporcionales79. En Perú se señala que "el incumplimiento del régimen establecido judicialmente puede sancionarse con apremios y en caso de resistencia podrá originar la variación de la tenencia"80. En Argentina, el código civil y comercial adopta una previsión bien amplia ante el incumplimiento del régimen de comunicación al expresar en el artículo 557: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia". Esta previsión bien amplia es la que ha permitido que los jueces puedan tomar medidas bien diferentes y acordes con la complejidad planteada, como, por ejemplo, ordenar trabajo comunitario respecto de una madre que impedía sistemáticamente el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo81.
Considerando la legislación chilena, en situaciones complejas los jueces se inclinan por establecer un funcionamiento detallado del régimen de contacto con el fin de evitar conflictos futuros entre las partes. Asimismo, se ordenan regímenes más rígidos de lo normal. Los casos más recurrentes en los que se restringe o suspende este derecho-deber son los referidos a violencia intrafamiliar y los de vulneración grave de derechos, como cuando hay antecedentes de abuso sexual por parte del progenitor que no ejerce el cuidado personal o por parte de alguna persona con quien este conviva. En estos casos de grave conflictividad, el régimen de comunicación puede quedar supeditado al cumplimiento de alguna terapia u otra obligación impuesta por el tribunal; o se ordena para la materialización del régimen recurrir a casas de parientes, terceros neutrales e, incluso -aunque marginalmente en la actualidad- a las dependencias mismas de los tribunales de familia82. Asimismo, cabe destacar una experiencia reciente en algunas provincias argentinas denominada "Puntos de Encuentro Familiar", que se inspira en algunas legislaciones autonómicas españolas. Se trata de un recurso institucional de carácter interdisciplinario y especializado que interviene ante conflictos familiares complejos, como cuando un progenitor impide al otro progenitor o a otros parientes, como abuelos o tíos, relacionarse con su hijo83.
También se observa el creciente aumento en la iniciación de causas por sustracción y consecuente restitución internacional de niños84. La práctica indica que buena parte de tales hechos constitutivos de estos ilícitos se encuentran asociados a situaciones de incumplimiento de regímenes de cuidado personal y de comunicación.
Estos elementos demuestran la débil virtualidad práctica de estos mecanismos y el escaso impacto disuasivo que presentan en contextos de conflictividad. En Latinoamérica no existe intervención sistematizada sobre este tipo de conflictos, más allá de lo que dispone la Convención Interamericana sorbe Restitución Internacional de Menores, debido a las dificultades en la comunicación y procedimientos que afronta cada autoridad de aplicación nacional. Se pretendió impulsar una "Ley Modelo" para unificar criterios en los procesos de restitución, pero hasta la fecha no se ha implementado este tipo de medidas85.
Por último, cabe referirse a las medidas de tipo penal ante el incumplimiento del derecho-deber de comunicación. En los países en los que sí las hay, como en Argentina de conformidad con la Ley 24.270 que regula el delito de "impedimento de contacto", el abordaje penal tiene escasa utilidad práctica.
Es por ello que el replanteo crítico sobre cómo mejorar la intervención en este tipo de conflictos familiares severos debe centrarse en las políticas públicas a los fines de concientizar y reeducar acerca de los roles parentales en general. Igualmente se debe contar con un sistema judicial con integración interdisciplinaria que permita un abordaje con una perspectiva más amplia, profunda y compleja de las problemáticas que se le presenten. Estos mecanismos generan unas respuestas a largo plazo más sostenidas y beneficiosas para todo el grupo familiar, a diferencia de lo que acontece con las sanciones penales, a las cuales se les atribuye una eficacia más inmediata pero, por otro lado, no apuntan al fondo de la cuestión y, además, pueden generar efectos contrarios o iatrogénicos.
C. Algunos cambios sustanciales en el abordaje de la responsabilidad parental ante las situaciones de ruptura
En caso de ruptura, las relaciones parentales parecen cada vez menos determinadas por las expectativas de roles convencionales y más por sentimientos personales en contextos de quiebre familiar86. Así, rupturas menos litigiosas benefician el mantenimiento del vínculo entre progenitores e hijos tras la separación de los adultos. Los cambios operados en el campo del divorcio obedecen, en gran medida, a su mayor aceptación social, al entenderse que se trata de decisiones de índole personal en el proyecto de vida -cuya expectativa es cada vez más extensas-, siendo aceptado que el compañero elegido en la juventud no sea la persona con quien se quiera continuar dicho proyecto cuando se llega a la mediana edad, restando aún por vivir un cuarto de siglo. En esta línea argumental, el divorcio forma parte de las decisiones que las personas adoptan en la vida como algo doloroso pero no traumático, pudiéndose producir la terminación de la relación de pareja entre adultos y perdurando simultáneamente el vínculo entre progenitores e hijos en un contexto pacífico y de no confrontación; lo cual resulta beneficioso para todo el grupo familiar. Por otra parte, esta realidad social permitiría la construcción de vínculos de pareja más genuinos o menos hipócritas, ya que no habría un mandato social que cumplir fundado en el matrimonio para toda la vida, es decir, el deber de continuar en pareja con alguien en contra de los propios deseos.
El derecho de familia de la región está en proceso de distinguir entre los efectos de la separación y del divorcio respecto de la pareja, por una parte, y de los hijos, por otra. De esta forma, las legislaciones son proclives a aceptar una mayor autonomía de los progenitores en materias que podrían impactar la vida de los hijos después de la ruptura, pero cuando no se arriba a acuerdos, la intervención del juez y su equipo interdisciplinario deviene imperiosa87.
Esta creciente preocupación por el interés del hijo en casos de divorcio se manifestaría, al menos, en dos aspectos concretos. En primer lugar, en la obligación legal impuesta a la pareja de presentar al tribunal un acuerdo que regule el futuro económico y la vida personal de sus hijos, el cual deberá ser revisado por dicha autoridad88. Por otra parte, en la centralidad de los hijos y en que ellos sean los menos perjudicados por la ruptura de la pareja, lo que se manifiesta en el progresivo reconocimiento y regulación de la corresponsabilidad parental, permitiéndose regímenes de comunicación y contacto más flexibles, como asimismo la posibilidad de desarrollar el cuidado del hijo y vivir con él de forma compartida89.
Desde hace algunos años se ha comenzado a demandar en América Latina el reconocimiento legal de una serie de cambios producidos en la estructura familiar, como lo es la función del padre varón en el cuidado de los hijos y, por supuesto, el cuidado personal compartido o alternado. Sin embargo, pocas legislaciones latinoamericanas han reconocido estas figuras y, en los casos en que lo han hecho, mayoritariamente deben ser acordadas, sin que puedan ser impuestas por el juez aun a petición de una sola de las partes90.
Así, en Chile es posible pactar cuidado personal compartido pero no puede el juez ordenarlo aunque lo solicite uno de los progenitores91. Asimismo, en Uruguay la ley establece que los progenitores podrán determinar la "tenencia" de común acuerdo92. En Venezuela, excepcionalmente, también podrá convenirse el cuidado personal compartido cuando fuere conveniente al interés del hijo93. En Perú, en cambio, de no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, el juez tiene mayor libertad pues puede disponer la "tenencia compartida", salvaguardando en todo momento el interés superior del niño94.
Brasil ha dado un paso más adelante al permitir que sea decretada por el juez en atención a las necesidades específicas del niño, o en razón de la distribución del tiempo necesario para la convivencia de este con el progenitor, agregando que de no haber acuerdo entre los progenitores y siempre que sea posible debe establecerse el cuidado personal compartido95.
En cuanto a la aplicación de estas nuevas figuras, podemos afirmar que existen inconveniencias al determinar qué ámbitos son los que se comparten: crianza o residencia y, en este último caso, la medida de la alternancia. Ello, no obstante el esfuerzo por adecuar la legislación interna al interés superior, y al principio de igualdad y corresponsabilidad parental.
En este sentido, Argentina constituye la excepción en la región. Así, el código civil y comercial distingue tres niveles de vinculación entre progenitores e hijos: titularidad, ejercicio y cuidado personal. En los tres, el principio central gira en torno a la noción de "compartir"96. La titularidad, excepto situaciones extremas, es compartida. Lo mismo sucede con el ejercicio de la responsabilidad parental, en la cual la ruptura de la pareja no influye, continuando el ejercicio conjunto y, por lo tanto, presumiéndose que los actos que realiza uno de los progenitores cuentan con la conformidad tácita del otro97. Por su parte, el cuidado personal también es por regla compartido en sus dos modalidades: alternado o indistinto, previéndose como excepción el cuidado personal unipersonal, y subsistiendo aun en estos casos un deber de información mínimo por parte del progenitor conviviente hacia el no conviviente para evitar la extinción total de toda vinculación entre progenitores e hijos.
El reconocimiento de esta figura, conocida como "coparentalidad" en estos países, tiene su explicación en que hombre y mujer están compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios exclusivos de uno u otro. La participación laboral femenina ha aumentado en todos los países de la región, cuestión que ha redefinido las funciones que se cumplen al interior de la familia y conducido hacia la disolución paulatina y progresiva de los "binomios" mujer-hogar y progenitor-proveedor. A su vez, puede observarse una creciente preocupación de los padres (varones) por mantener un contacto más fluido con sus hijos98.
Sin embargo, datos estadísticos -como demandas por cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos, y cifras sobre el uso del tiempo libre-demuestran la tensión existente entre ciertas demandas progresivas de algunas organizaciones sociales y la verdadera asunción de roles que se sostiene estar generándose en la familia99. Resulta pertinente confrontar la legitimidad de estas reivindicaciones con la efectiva coparticipación en el desarrollo de las funciones parentales: aunque se observa una mayor participación de los varones en las tareas domésticas y de cuidado de los hijos, los datos siguen siendo elocuentes en cuanto a la fuerte asignación femenina de estas labores.
Por último, en aquellos países que extienden la institución matrimonial a las parejas del mismo sexo (Argentina, Brasil, Colombia, Uruguay y algunos estados de México), la consecuencia obligada es el reconocimiento de que en el seno de una familia puede no existir necesariamente un hombre o una mujer. Este impacto se produce en los roles de cuidado y, en general, acarrea consecuencias jurídicas en la responsabilidad parental. Ejemplo de ello lo encontramos en Argentina en materia de apellido de los hijos. El artículo 64 de la legislación civil faculta a los progenitores -estén o no casados, sean de igual o de diferente sexo-a elegir libremente el apellido de sus hijos, pudiendo escoger el de uno de ellos o el de ambos en el orden que lo deseen. Ante el supuesto excepcional de falta de acuerdo, el régimen legal supletorio es el sorteo ante el registro civil100.
Conclusiones
La vertiginosidad de las reformas legales llevadas a cabo en la región una vez ratificada la Convención no fue acompañada de un profundo estudio dogmático en torno a cómo impactó en la una de las tantas figuras del derecho de familia como lo es la responsabilidad parental. Este dinamismo impidió advertir la complejidad y dimensión de los cambios, coadyuvado por la falta de especialización, adecuada difusión y socialización de los procesos de reforma entre los operadores del derecho y también entre quienes se interesan o trabajan de manera directa con los vínculos entre progenitores e hijos por fuera del ámbito jurídico. Ello se debe a varias razones, entre ellas, a un sistema universitario, legislativo y judicial que, salvo escasas excepciones, continúa anclado en criterios legales tradicionales, incapaces de (re)interpretar la normativa vigente conforme a los nuevos principios y/o a las normas del derecho internacional de los derechos humanos.
Desde otra óptica, se puede aseverar que la consagración formal de los derechos contenidos en la Convención no ha alcanzado la efectividad deseada: diversas instituciones del derecho de familia están construidas bajo paradigmas anteriores a la Convención y siguen su curso tradicional centradas en la noción del mantenimiento del statu quo, es decir, no han sido suficientemente actualizadas a los principios democráticos señalados a lo largo del presente ensayo.
Esta consideración crítica no rige para Argentina que, al regular de manera integral un nuevo código civil y comercial, aprovechó la oportunidad para introducir modificaciones sustanciales en la regulación de las relaciones de familia. Así, prevé en especial normas referidas a la denominada "familia ensamblada"101 de manera propositiva y no negativa, reconociéndose a los "progenitores afines" un cúmulo de derechos y obligaciones mínimos que hacen a la vida cotidiana de los niños que conviven con ellos102
En general, las legislaciones de la región obedecen a un concepto funcional de familia; ello pese a ciertos esfuerzos de adecuación de políticas familiares y de la propia normativa interna a los postulados de la Convención. Continúan existiendo un "padre" y una "madre" vinculados por un matrimonio con perspectivas de convivencia de larga duración, hijos propios y roles de género perfectamente definidos, con las mujeres responsabilizadas de lo doméstico y los hombres de lo extra doméstico. ¿Es posible salirse de estas lógicas ancestrales tan diferentes a lo que muestra la realidad social contemporánea? La respuesta positiva se impone, y ello es lo que ha acontecido con la reforma integral adoptada por la legislación civil argentina.
Por último, cabe destacar que, tal como se esgrimió, la legislación es un instrumento hábil de por sí y en soledad, muy pobre o débil para lograr cambios sociales profundos en contextos de quiebre familiar. De esta forma, se palpa la necesidad de que las políticas públicas en materia de familias en plural sean encaminadas a todas las personas -hombres y mujeres, cualquiera sea su orientación sexual- en tanto progenitores para el adecuado ejercicio de su responsabilidad frente a los hijos. Las políticas públicas referidas a la post-separación deberían fortalecer instituciones que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar, así como la implementación de planes de parentalidad y programas de habilidades parentales103.
