Introducción
Este trabajo determina, a partir de la reforma de 2013 al código civil chileno, introducida por la Ley 20.680, los deberes-facultades exclusivos del padre no custodio, en caso de que se produzca una asignación unilateral del cuidado personal a favor del denominado padre custodio. También aborda tangencialmente los deberes y facultades que permanecen siendo conjuntos a pesar de producirse la asignación del cuidado personal a uno de los padres. Esta investigación hace el esfuerzo de integrar adecuadamente al derecho chileno el principio de corresponsabilidad, contemplado en el nuevo artículo 224 c. c. chil., y aplicar adecuadamente las directrices de la CDN, todo conforme al principio del interés superior del niño.
La referencia a ordenamientos jurídicos comparados -que en la actualidad tienen sistemas de cuidados conjuntos, como Francia, Italia, etc.- se hace al tiempo que ellos tenían sistemas de asignación de facultades y derechos de filiación indistintos. La presente investigación es aplicable fundamentalmente a sistemas jurídicos que establecen asignaciones indistintas de cuidado, guarda o custodia unilateral a uno de los padres en caso de conflicto entre estos. En dicho sentido es un estudio que es aplicable a países en que el cuidado se asigna a uno de los padres.
I. ¿Qué rasgos tiene un sistema de custodia conjunta y por qué fue adoptado este régimen en la Ley 20.680?
A continuación, para poder responder esta pregunta, se hace un análisis somero de las facultades y derechos del padre no custodio en el derecho comparado, para de esa forma poder entrar a un análisis más detallado de la Ley 20.680 de 2013.
A. Los deberes y facultades del padre no custodio en el derecho comparado
Como destaca Espinosa, los sistemas de asignación de derechos de filiación en caso de conflicto entre los padres deben propender a "articular un sistema coherente y que funcione, haciendo recaer el ejercicio de la responsabilidad sobre uno o ambos padres o sobre un tercero, pero sin convertir al niño en una mera 'propiedad' objeto de lucha entre sus progenitores"1. La CDN no veta ningún régimen de asignación de derechos de filiación o de asignación de cuidado personal, es decir, no establece como vinculante el cuidado compartido; pero impone una participación equitativa de asignación y contenido de derechos de filiación, y conforme al interés superior del niño (arts. 3.1.°, 5 y 9.1.°)2. La técnica para lograr este objetivo es hacer indisponibles, por regla general, los deberes y facultades conjuntos y los indistintos respecto del padre no custodio3. La importancia de lograr que ambos padres estén presentes en la crianza y educación de los hijos se obtiene, en los sistemas de asignación indistinta, no marginando al padre no custodio de la formación de sus hijos4. Antes de analizar el derecho comparado es preciso señalar que serán tratados varios ordenamientos jurídicos, antes de adoptar como regla general el cuidado compartido, por cuanto lo que se analiza es precisamente cómo un régimen de asignación unilateral puede ser de custodia conjunta, es decir, establecer deberes y facultades simétricos para los padres que vayan en beneficio de los hijos.
Cabe destacar que el desarrollo de deberes y facultades correspondientes al padre no custodio tiene larga data en el derecho comparado. Así, Castán Vásquez señalaba, ya en el año 1987, que en Portugal, Francia e Italia era posible otorgar vía judicial al padre no custodio ciertas facultades y deberes conjuntos y exclusivos5. Nótese la importancia que revisten las palabras de Castán, por cuanto ellas fueron pronunciadas hace ya veintinueve años. La mayoría de los ordenamientos jurídicos, antes de optar por la custodia conjunta o, incluso, el cuidado compartido, establecieron deberes y facultades para el padre no custodio. De este modo, en Francia, los derechos de los padres se comienzan a igualar desde la reforma introducida al Code civil por la Ley de 4 de junio de 1970, hasta que finalmente se adoptaría la guarda conjunta (actual art. 372.1.°, ex 287 del Code civil). La Ley de 8 de enero de 1993 establecería como regla general la custodia compartida, quedando el cuidado exclusivo solo para los casos en que la custodia compartida atente contra el interés superior del niño. Este sistema generó excelentes resultados por cuanto incentivó a que no se judicialice el conflicto (puesto que ninguno de los padres quiere exponerse a que se asigne el cuidado a uno solo de ellos). En Italia, las reformas de 14 de mayo de 1975 y de 6 de marzo de 1987, a pesar de contemplar un sistema de asignación exclusiva del ejercicio de la patria potestad, determinaron que las decisiones de trascendencia debían ser conjuntas6. También la última ley autoriza al juez a decretar el cuidado compartido o alternado. Finalmente, al igual que en Francia, la Ley 54/2006, de 8 de febrero, modificaría el artículo 155 del codice civile, y agregó a dicho cuerpo legal los artículos 155 bis, ter, quarter, quinquies y sexies. Esta importante modificación legal estableció la custodia compartida supletoria legal y judicial.
En igual sentido, el derecho alemán -que hace varias distinciones a este respecto- concede facultades conjuntas al padre que nosotros denominamos no custodio (estas se desprenderían del artículo 6-2 de la Constitución de la República Federal Alemana). En Alemania se ha desarrollado un principio que se ha denominado "de continuidad" de la relación, para referirse al derecho que tiene el niño de mantener y desarrollar la relación de filiación con posterioridad a la crisis matrimonial7.
En el derecho español, De Torres desarrolla la dualidad titularidad-ejercicio de la patria potestad, señalando que,
... Precisamente, cuando la guarda y custodia se asigna a un solo progenitor y el otro sigue ostentando la titularidad de la patria potestad del menor, cabe preguntarse qué contenido tendrá la titularidad de esa patria potestad que, no obstante, no puede ejercitarse. ¿Podrá dicho progenitor participar de alguna manera en la toma de decisiones sobre su hijo? La contestación afirmativa de esta pregunta ha provocado que la doctrina haya intentado dotar de contenido a la "patria potestad" sin "guarda y custodia". De hecho en este supuesto se distingue entre dos tipos de decisiones, las que versan sobre materias graves e importantes y las que versan sobre cuestiones de menor trascendencia.
A este respecto, el referido autor agrega que las decisiones relevantes necesariamente deben ser tomadas de forma conjunta. En el mismo sentido, Zanón señala -aun antes de la reforma de 2005-: "al mismo tiempo, tanto el progenitor guardador como el no guardador de los hijos, si nada se especifica en la sentencia, deberá velar por ellos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, representarles y administrar sus bienes"8. Y, en igual sentido, Miranda se refiere a la titularidad de la patria potestad desprovista del ejercicio. En dicho supuesto la titularidad de la patria potestad, que es necesariamente conjunta, se limita a las "grandes decisiones" respecto de los menores, como la elección del centro educativo, el seguimiento de sus estudios o la práctica de cirujías estéticas9. Sin perjuicio de lo anterior, para una parte de la doctrina española la titularidad de la patria potestad es estática -lo que la vaciaría de contenido10- y su ejercicio contendría deberes y facultades inherentes a esta figura. En el derecho español, la vía más fecunda de atribución de deberes y facultades en torno al padre no custodio se desprende del artículo 156.5.° c. c. esp., que dispone que "si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre padre y madre las funciones inherentes a su ejercicio" (cursiva nuestra). Las facultades determinantes para efectuar dicha distribución, en el derecho español, serán el deber de velar por los hijos (arts. 155.1.° y 154 c. c.), tenerlos en su compañía (art. 155.2.° c. c.) y procurar a los hijos una formación integral (arts. 27.2.° CP y 154 c. c.)11.
En el Reino Unido, los deberes y facultades conjuntos e indistintos -propios de los casos en que se otorgaba la "parental guardianship" (antes de la reforma de la Children Act de 1989)- eran asignados conforme a una lista de situaciones conflictivas entre los padres. La referida lista contenía los siguientes supuestos:
a. Providing a home for the child. b. Having Contact with the child. c. Determining and providing for child's education. d. Determining the child's religion. e. Disciplining the child. f. Consenting to the child's medical treatment. g. Consenting to the child's marriage. h. Agreeing to the child's adoption. i. Vetoing the issue of a child's passport. j. Taking the child outside the United Kingdom and consenting to the child's emigration. k. Administering the child's property. l. Protecting and maintaining the child. m. Agreeing to change the child's surname. n. Representing the child in legal proceedings. o. Burying or cremating a deceased child12.
Por lo que, independientemente de las críticas que recibió el sistema de guardas indistintas -previo a la reforma de 1989, que consagró la "parental responsibility"13, que es conjunta-, la jurisprudencia desarrolló un mecanismo que conducía hacia lo que nosotros definimos como cuidado personal compartido. Así, la jurisprudencia fue detectando distintas situaciones en que -con independencia de la guarda indistinta- los padres debían resolver de forma conjunta o bien exigían la participación del padre no custodio. La parental responsibility no solo atiende a los derechos de filiación como deberes de custodia, educación y desarrollo de la personalidad (en ello no difiere de la figura que le precede, la "parental rights"), sino que también reconoce un derecho de educación preferente a los padres14. Sin perjuicio de lo anterior, lo que realmente distingue a la reforma de 1989 es su ductilidad, al conceder facultades al juez que permiten obviar las rígidas categorías (locus standi) de padres, parientes y otros (aunque la diferencia entre padres y el resto permanece en la reforma). Finalmente, es preciso aclarar que la parental responsibility es necesariamente conjunta. Sin que ello impida que el juez pueda dar lugar a una non-residential order, conforme a la cual se establece que la residencia del niño se fija en la de uno de los padres15.
B. ¿Por qué un sistema de asignación de derechos de filiación a uno de los padres con un sistema limitado de visitas para el padre no custodio ha sido dejado de lado por el derecho comparado?
En todos estos países y en la propia CDN se ha entendido, conforme a lo ya analizado, que por regla general el ordenamiento jurídico debe propender a que ambos padres participen en la crianza y educación de los hijos, como forma preferente de aplicar el interés superior del niño. Y ello es evidente desde que la mayoría de los estudios científicos que se han hecho demuestran que una participación activa de ambos padres en la crianza y educación de sus hijos logra mejores resultados que la de hijos criados por uno solo de los padres. En los Estados Unidos de América ya en estudios de los años setenta-ochenta se puede apreciar las ventajas de la custodia conjunta en el desarrollo de los hijos16. Estos estudios desvanecen otros que sin evidencia empírica aplicaban el psicoanálisis a hijos de padres separados. Los estudios más reconocidos a favor de un sistema de asignación de derechos de filiación a uno de los padres con un sistema limitado de visitas para el padre no custodio fueron realizados por Freud, Solnit y Goldstein, que se centraba en el psicoanálisis aplicado a los niños en contexto de separación de los padres. A este sistema se le conoció como criterio BBI (beyond best interest of the children). Dicho informe señalaba que la ruptura de la relación de los padres generaba necesariamente niños con afecciones psicológicas. BATT, en los años noventa, hace un interesante estudio en contra de este criterio. El BBI sostenía que el interés del niño debe llevar a preferir asignaciones de derechos de filiación unilateral, centrados en una estabilidad psíquica o emocional del niño incompatible en la mayoría de los casos con un régimen de visitas para el padre no custodio, y se inclinaba a favor de formas de cuidado compartido de forma excepcional. Esta posición pseudo-científica se vendría abajo definitivamente a finales de los ochenta. En este sentido BATT señala:
Wallerstein's work is important because it is, in a very real sense, "in context" field work. Wallerstein evaluated the children at home and in the school setting, not simply in an office clinical setting. Her research leads her to believe that in many cases joint custody can, under certain situations, promote the emotional best interests of the child. She is aware that a child under the sole control of a lonely, post-divorce emotionally dysfunctional parent is likely to suffer. Wallerstein knows that joint custody can act to neutralize the negative effects of interaction with a psychologically dysfunctional parent. The results of Wallerstein's work indicate that, in some cases, people are not able to overcome their hostility. As a consequence they may not able to act responsibly, and joint custody will not work in these cases. It is clear that her work demonstrates that joint custody in a number of cases is a viable alternative to sole custody.
Agregando más adelante:
Susan Steinman, another social science researcher writing for a law journal audience, in referring to a group of joint custody children she studied stated: These children clearly had two psychological parents to whom they were positively attached and loyal, despite the marital split. This does not support the assumption in Freud, Solnit and Goldstein's, Beyond the Best Interests of the Child that children cannot relate well to two separated parents who are not in positive relation to one another17.
En este sentido son clave los estudios de Kelly que señalan que los padres, a pesar de estar separados, no tienen por regla general grandes conflictos en torno a la educación de los hijos18. Así, conforme a dicho autor, es posible que los padres no estén de acuerdo en aspectos concretos de la educación de los hijos, por ejemplo respecto de la elección del colegio, pero ello no quiere decir que estén en desacuerdo con la forma en que el otro padre cría o educa a su hijo19. Finalmente, existe un consenso en la doctrina norteamericana a este respecto20. Señalado lo anterior, es claro que era fundamental modificar el régimen de asignación de derechos de filiación en Chile, que prefería a uno de los padres y que además dejaba al padre no custodio tan solo como un padre visitador.
C. La reforma chilena de 2013 estableció un sistema de custodia conjunta
El sistema chileno, antes de la reforma de 2013, establecía que en caso de conflicto entre los padres la regla que determinaba el cuidado personal era la preferencia materna como regla de asignación legal supletoria (ex art. 225.1.° c. c.) y judicial (ex art. 225.3.° c. c.), asignando el cuidado personal al padre solo en casos graves. Esta situación fue modificada por la Ley 20.680 que simplemente estableció que supletoriamente, a falta de acuerdo de los padres, el cuidado personal corresponde al padre que conviva con el menor (art. 225.4.° c. c.), y judicialmente, en caso de conflicto, el juez debe aplicar el principio del interés superior del niño y conceder el cuidado personal a uno de los padres (art. 225.5.° c. c.)21. A dicho efecto se consignaron criterios concretos de asignación en el artículo 225-2 c. c.
Además, la Ley 20.680 agregó a la autoridad parental22, el cuidado personal y la patria potestad, una cuarta figura, a saber, la corresponsabilidad parental.
Uno de los objetivos de la reforma fue hacer a ambos padres partícipes en la crianza y educación de los hijos, aun de haberse otorgado a uno de ellos el cuidado personal, como señala expresamente el artículo 224 c. c.23. La regla fundamental que debe cumplir el sistema chileno es la contenida en el artículo 224 c. c. que establece: "Artículo 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos".
Por otra parte, es preciso aclarar que los sistemas de custodia conjunta, aunque contemplan la posibilidad de otorgar un cuidado compartido, no son sinónimo de cuidado compartido24. Así, la Ley 20.680 -a diferencia de lo que ocurrió en los ordenamientos jurídicos precedentemente analizados- introdujo un sistema de custodia conjunta y no estableció un sistema de cuidado personal compartido como regla legal y/o judicial, de aplicación general y supletoria en caso de que los padres separados no llegasen a acuerdo. La custodia conjunta opera aun en los casos en que el juez, dada la falta de acuerdo de los padres, deba asignar el cuidado personal exclusivamente a uno de ellos25. La referida reforma estableció que el cuidado personal, a falta de acuerdo y en la medida que se genere un procedimiento contencioso entre los padres, se asigna a uno de ellos, conforme al principio del interés superior del niño (art. 225.4.° c. c.), y el juez en la aplicación de dicho interés superior debe recurrir a los criterios establecidos en el artículo 225-2 ibídem. A pesar de que el sistema chileno asigna el cuidado personal conforme al interés superior del niño26, debe velar por no establecer un sistema de deberes-facultades desnudos para el padre no custodio. Lo contrario supondría una violación al interés superior del niño27. Así, la reforma extendió sustancialmente el contenido de la rdr, lo que lamentablemente no se ha visto reflejado en una extensión de los deberes-facultades del padre no custodio en la práctica de los tribunales28.
La forma de hacer al padre no custodio partícipe en la crianza y educación de los hijos se logra estableciendo deberes y facultades amplios para el padre no custodio, como efectivamente preceptúan los artículos 224 y 229 c. c. Así, el artículo 224 c. c. establece este sistema de cuidado conjunto, a través del principio de la corresponsabilidad, en los siguientes términos: "[T]oca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos". A ello se suma el artículo 229 c. c. que establece un contenido de la RDR acorde con el nuevo sistema.
El ordenamiento jurídico chileno ha optado por un sistema de custodia conjunta como regla general de atribución judicial frente al conflicto de los padres, aun cuando otorgue la custodia personal a uno de ellos. Así, en dicho ordenamiento jurídico el cuidado personal compartido -en que la residencia es indistinta, alternada o conjunta- es un tipo de cuidado personal -que se ha entendido por aplicación del artículo 225 c. c. solo puede ser de común acuerdo- y es un tipo específico de cuidado personal, del que podríamos denominar como custodia conjunta.
Sin perjuicio de lo anterior, atenta contra esta interpretación el que la referida reforma no haya establecido de forma específica deberes-facultades conjuntos, ni deberes-facultades para el padre no custodio, salva la RDR29. Por tanto será la doctrina la llamada a concebir el contenido del sistema de custodia conjunta a través de las denominadas cláusulas generales. Así, la reforma ha dejado en manos de la doctrina civil y especialmente de la jurisprudencia la determinación de los deberes y facultades precedentes. El presente trabajo hace el esfuerzo de desarrollar en el derecho de la infancia chileno, que establece asignaciones unilaterales de custodia o guarda a favor de uno de los padres, los referidos deberes y facultades conjuntos y propios del padre no custodio.
A continuación se desarrollaran, en atención a las experiencias del derecho comparado, una serie de deberes-facultades conjuntos y propios del padre no custodio, que permiten que exista un sistema de custodia conjunta, independientemente de que se asigne el cuidado personal o la guarda de forma indistinta30.
Para que el principio de corresponsabilidad parental efectivamente se traduzca en un principio de igualdad entre los padres, y que sea una real aplicación del interés superior, se debe determinar cuáles son los deberes y facultades exclusivos del padre no custodio. Las deberes y facultades del padre custodio se centran en el cuidado personal; en cambio los deberes y facultades del padre no custodio, conforme a la corresponsabilidad, serán los siguientes: a) de vigilancia supervisión o control; b) de colaboración, asistencia y cooperación; c) de crianza y educación exclusiva, y d) de RDR31.
Sin perjuicio de lo anterior, también cabe sostener que existen deberes-facultades conjuntos, como los de criar y educar al menor. Estos deberes y facultades serán analizados a continuación de forma somera, para centrar el trabajo en los deberes y facultades del padre no custodio.
II. Los deberes y facultades conjuntos
El nuevo artículo 224 c. c. chil. es claro cuando establece como deberes-facultades de los padres, con independencia de que estén separados, la crianza y la educación, que además han de ser ejercidos, por imperativo legal, mediante una participación activa, equitativa y permanente de ambos padres. El código civil, aun antes de la reforma de 20i3, entendía que los deberes-facultades de alimentos y corrección son conjuntos, como se desprende de los artículos 2 30.1.° y 2 34.1.° c. c., respectivamente (ambas normas se refieren a "los padres", es decir, a ambos padres). Como es natural, este es un aspecto importante porque los alimentos tienen entre otros objetos proveer de lo necesario para la educación. Y, a este respecto, no es posible entender que el padre no custodio solo se hace cargo de los aspectos patrimoniales de la educación y no de los extrapatrimoniales, como por lo demás aclara la regulación del deber de corrección que es necesariamente conjunto y que evidencia que la educación tiene un ámbito conjunto. Por otra parte, existen argumentos fuertes para considerar que el deber-facultad de crianza y educación es de la esencia de la filiación, y que corresponde necesariamente a ambos padres. Ambos deberes -alimentos y educación- son materia de ius cogens y, en consecuencia, no son disponibles para los padres32. En todo caso, la reforma viene a zanjar definitivamente esta discusión a favor de un deber-facultad de crianza y educación conjunto33. A continuación se analizarán la crianza y la educación como deberes-facultades conjuntos.
A. El deber-facultad de crianza
Entre nosotros el deber-facultad de criar a los hijos es conjunto, como se desprende del texto expreso del artículo 224 c. c. chil. Su significación como palabra está fijado por su uso natural, que nos lo da tanto su uso corriente como lo señalado en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua (RAE). En realidad la rae vincula la crianza a la primera etapa de la vida del niño34, por lo que habría que optar más bien por el uso corriente de dicha palabra. Y la palabra criar, al excluir la educación, por ser ambas deberes-facultades diferentes, puede entenderse más bien como un deber de protección y asistencia conjunto de los padres con relación a sus hijos, independiente de su categoría de custodio o no custodio. Esta acepción de criar es compatible con la definición de la rae por cuanto el deber de criar será más intenso en las edades tempranas del niño. Este deber de criar a los hijos se asemeja al deber de velar por los hijos consagrado en el artículo 154.2.°, n.° 1 c. c. esp. La semejanza es interesante por cuanto el deber de velar, en dicho ordenamiento jurídico, es el deber fundamental de los padres con relación a los hijos; y, naturalmente, se mantiene aun en los casos de asignación de guarda exclusiva a uno de los padres35, en los mismos términos en que se establece en el artículo 224 c. c. chil. De este modo, la doctrina española ha recalcado que este deber de velar sería una síntesis de todos los deberes, y es un deber genérico en la patria potestad36, es decir, operaría necesariamente en casos de custodia unilateral. En este sentido García señala que, "más que una concreta función de la patria potestad [se refiere al deber de velar] es como la medida y hasta la actitud que debe informar el cumplimiento de los demás deberes"37. Precisando un poco más este deber-facultad, el referido autor entiende que comprendería los otros deberes-facultades exclusivos del padre no custodio, como los de vigilancia y comunicación; pero este no sería su único contenido, desde que, aunque dichos deberes cesaran, el deber de velar se mantendría38. Por lo que cabe concluir que este deber se caracteriza por aspectos propios -distintos de los inherentes a otros deberes- y que comprende un deber de protección respecto de los hijos y de asistencia respecto de ellos39 y eventualmente exclusivos del padre no custodio40. Por tanto, el deber de crianza conjunto puede servir como fundamento de los deberes y facultades exclusivos del padre no custodio, por cuanto lo contrario haría imposible dicha crianza conjunta. En otras palabras, una crianza conjunta, con cuidado personal exclusivo, exige el desarrollo de deberes y facultades exclusivos del padre no custodio.
El legislador chileno ha ido más lejos que el derecho español, y ha especificado aún más este deber como deber-facultad de criar. Así, naturalmente, criar es más que velar, por cuanto comprende un desarrollo de derechos de la infancia. Ello se desprende fundamentalmente del artículo i8.i.° y 2.° CDN, que evidencia la influencia de dicha normativa internacional en la reforma de 2013. Ese cuerpo normativo en su artículo i8.i.° y 2.° se refiere al deber de criar en los siguientes términos:
Artículo 18. 1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (resaltados nuestros).
Así, el deber de criar se desprende de la filiación, como se deriva de la referencia a "ambos padres" del inciso 1.° del artículo 18 CDN; pero la CDN va más lejos al reconocerlo también como un deber de los Estados, padres y representantes legales (art. 18 inc. 2.° CDN). En este aspecto el deber de criar se concretiza en un deber de garantizar y promover los derechos enunciados en la CDN. De este modo, la CDN se refiere explícitamente al deber de criar y lo vincula con el desarrollo de los derechos del niño, es decir, con los derechos reconocidos por la CDN y en el derecho interno.
El deber de criar es un deber de los padres, representantes legales de los niños y de las autoridades del Estado41, que impone la protección y desarrollo de los derechos que la propia convención consagra respecto de los hijos. Es más, es posible sostener que si los padres no pueden ejercer este deber por cualquier motivo, el deber es exigible al Estado (que podría hacerlo recaer en parientes del niño). El establecimiento de estas normas, contenidas en lo que se ha denominado como cláusulas generales, exige recurrir a los principios de la infancia como forma de interpretación e integración del derecho. Y, aparte del principio del interés superior del niño, los principios de igualdad de los padres y de intervención mínima del Estado son especialmente aplicables42. Así, el artículo 224 c. c. chil. -en concordancia con la normativa anterior- establecería un deber de criar, exigible a ambos padres, que de no cumplirse o hacerlo imperfectamente es exigible al Estado. En este sentido habría una clara responsabilidad internacional del Estado chileno en la medida que la legislación o los tribunales no respeten este deber-facultad de los padres. También el incumplimiento de este deber por parte de los padres eventualmente podría generar responsabilidad civil en la medida que se genere daño43.
B. El deber-facultad de educación
El artículo 5 CDN consagra en forma clara este deber-facultad de los padres, estableciendo que los Estados parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los familiares o de la comunidad, según establezca la costumbre local. Además, agrega que dicha autoridad debe ser ejercida en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención. En igual sentido, el artículo 29 CDN dispone que la educación del niño debe buscar el pleno desarrollo de su personalidad44. En la lógica de la CDN, el referido artículo 29 obliga a llenar de contenido este deber-facultad de educación, a cargo de ambos padres conforme a lo preceptuado en los siguientes artículos de la Convención: 19.1.° (no abuso de los menores cuando estén bajo la custodia de los padres), 20.3.° (continuidad de la educación religiosa), 23.3.° (esparcimiento y desarrollo cultural y espiritual en la máxima medida posible), 24.2.° letra e) (derecho a una educación pertinente y a recibir apoyo en la aplicación de los conocimientos), 24.2.°, letra f) (educación y servicios en materia de planificación de la familia a los padres por parte del Estado), 28 (deber del Estado de reconocer el derecho de la educación del niño en una serie de aspectos concretos, entre los que cabe destacar la educación primaria y gratuita para todos, y el fomento de la enseñanza secundaria)45, 32 (protección contra toda forma de explotación económica) y 40.4.° (programas de enseñanza y formación profesional para niños infractores)46.
En concreto este deber-facultad de los padres se traduce en el derecho a escoger el tipo de educación que recibirán sus hijos, como se desprende de los artículos 26.3.° de la Declaración Universal de Derecho Humanos y i4.2.° CDN 47.
El Diccionario de la rae establece cinco acepciones de la palabra "educar". Entre ellas están:
1. tr. Dirigir, encaminar, doctrinar. 2. tr. Desarrollar o perfeccionar las facultades intelectuales y morales del niño o del joven por medio de preceptos, ejercicios, ejemplos, etc. Educar la inteligencia, la voluntad. 3. tr. Desarrollar las fuerzas físicas por medio del ejercicio, haciéndolas más aptas para su fin. 4. tr. Perfeccionar o afinar los sentidos. Educar el gusto, el oído. 5. tr. Enseñar los buenos usos de urbanidad y cortesía48.
Las acepciones 1, 2 y 5 tienen que ver con el ámbito de la educación que deben proveer los padres. Naturalmente la educación comprende todos estos aspectos, pero como se verá, la acepción que más se aproxima a la filiación es la 2. Por ende, en el derecho chileno, en caso de que se otorgue el cuidado personal a uno de los padres, existe un deber-facultad de educar que corresponde a ambos padres (p. ej., si hay que elegir un colegio), un deber-facultad del padre custodio (los principales aspectos cotidianos de la educación) y un deber-facultad de educar que tiene el padre no custodio (los aspectos cotidianos complementarios de la educación, y de manera autónoma respecto de la educación que provee el padre custodio), como se analizará más adelante.
Este deber-facultad ha sido reconocido vía jurisprudencial en la interpretación de regulaciones que se referían de forma más bien general al derecho de los padres a educar a sus hijos, y de forma concreta en nuevas regulaciones.
En España, país en el cual los tribunales pueden optar por otorgar la custodia a uno de los padres, también se distingue entre estos ámbitos del deber-facultad de educar. Así ocurrió en el código civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, promulgado por la Ley 25/2010, de 29 de julio. Los artículos 236-11 y 2 36-17 del referido código establecen que, en el caso excepcional en que corresponda la potestad parental a uno de los padres, el consentimiento del padre no custodio es requerido para decidir el tipo de enseñanza de los hijos49; por tanto, de ello se desprende que los aspectos relevantes relacionados con el tipo de enseñanza deben ejercerse de forma conjunta por ambos padres, independientemente de que estén separados y a uno le corresponda el cuidado personal50. A igual conclusión se ha llegado respecto del derecho español. En este sentido la educación se plantea como un deber-facultad de "educar y proporcionar a los hijos una formación integral"51. Sin perjuicio de lo cual el deber-facultad de educar de los padres está planteado a nivel constitucional en el artículo 27.3.° CP esp., como un deber de los padres de proveer a su educación y formación, incluida la religiosa52.
A pesar de la reforma, en un reciente informe respecto del desarrollo del ambiente familiar, Naciones Unidas ha criticado, respecto de Chile, la falta de participación de ambos padres en la educación de los hijos, y ha calificado la situación actual como insuficiente (ver n.° 52 y 53 (a) del Informe53).
III. Deberes y facultades del padre no custodio
La forma de hacer efectiva la crianza y educación conjunta, en el derecho chileno, es a través del establecimiento de deberes y facultades para el padre no custodio. Esta es la única forma de hacer que ambos padres participen de forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos (art. 224 c. c.)54; y esta también es la necesaria conclusión de la adopción de un sistema judicial de asignación unilateral de cuidado personal. De este modo, no es posible que el padre custodio tenga todas las facultades y derechos con relación al hijo, y que el padre no custodio tenga indefinido el contenido de sus facultades y derechos.
A continuación se plantean y desarrollan estos deberes-facultades propios del padre no custodio.
A. Deber-facultad de vigilancia, supervisión o control
Este deber supone el derecho del padre no custodio a ser informado de todos los aspectos relevantes de la vida del niño, como salud, escolaridad y actividades, e incluso de intervenir y guiar aspectos de su desarrollo personal55. En el primer aspecto, como se verá, es especialmente relevante que el padre no custodio sea informado de los aspectos cotidianos de la crianza y educación del hijo.
En Francia, en el caso de los hijos matrimoniales, el padre no guardador tenía a su favor un régimen de visitas y vigilancia (ex arts. 372-2, 373-2 y 288 Code civil)56. El derecho de vigilancia del padre no custodio se estableció en los ex artículos 288 del Code, que comprendía un derecho a la información respecto de los aspectos relevantes de la vida de los niños57. A ello se sumaba un deber de mantener informado al padre no custodio respecto de las cuestiones importantes. En Alemania también se establecía este derecho. Así, por aplicación del ex § i634,3.° BGB (que otorgaba esta facultad en la medida que ello correspondiera a un interés legítimo y fuera conforme al bienestar del niño)58, el padre no custodio tenía derecho a pedir informes sobre la situación del menor, siempre que ello tuviese como fundamento un interés legítimo y fuese compatible con el bienestar del hijo. En Italia este derecho se reconocería en los ex artículos 6, párrafo 2.° de la Ley de divorcio, de i de diciembre de 1970, y 155.3.° del codice civile.
En España, puesto que se mantiene un régimen de facultades y derechos de filiación indistinto, aunque gran parte de la doctrina entiende que se trata de un sistema de corresponsabilidad conjunto, se establece expresamente esta facultad-derecho para el padre no custodio59. En este país este deber-facultad se manifiesta de forma más amplia, como deber de velar por los hijos y tenerlos en su compañía, es decir, relaciona este deber derechamente con el deber de comunicación o lo que nosotros denominamos RDR. Los artículos 154 y 92.1.° c. c. esp. consagran este deber-facultad. Además, este deber en España comprende la facultad del padre no custodio para proteger al menor, si la situación lo amerita. Zannoni indica que esta facultad-deber comprende la no desvinculación del padre no custodio de las tareas de orientación y formación del hijo60. Así, por lo demás, lo establece, como destaca CASTILLO, la SAP de Navarra, de 22 de abril de i992, por la cual "el juez puede determinar con cuál de los cónyuges quedarán los hijos sometidos a la patria potestad de ambos, señalando 'en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía'" (cursiva nuestra)61. El código civil de Cataluña se refiere expresamente a este deber-facultad señalando:
Artículo 2 36-12. Deber de información.
1. Si el ejercicio de la potestad parental ha sido atribuido a uno de los progenitores o distribuido entre ambos, el progenitor que esté ejerciéndola debe informar al otro inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio y, con carácter ordinario, al menos cada tres meses.
2. El progenitor con quien vive el hijo tiene el mismo deber de información a que se refiere el apartado i con relación a los hechos acaecidos mientras se hace efectivo el régimen establecido de relaciones personales.
También se han separado los deberes de información y de vigilancia, aunque parece que es mejor entender que el deber de información es funcional a los deberes de vigilancia y colaboración62. En todo caso, respecto a la relación entre estas facultades, mientras más pequeño sea el niño, más importante es el deber de información63.
En Argentina, antes de la promulgación del ccyc, la titularidad de la patria potestad correspondía a ambos padres, aun cuando estuvieren separados, y la tenencia se asignaba a uno de ellos (ex art. 264.2.° y 5.° c. c.). Al otro progenitor le correspondía un derecho de comunicación con el niño o adolescente, que comprendía también un derecho de supervisión (ex art. 264.2.° c. c.). Este derecho en el ordenamiento jurídico argentino se presentaba como un derecho del padre no custodio privado de la RDR64.
En el derecho chileno no se consagra esta facultad-deber de forma explícita, pero dado lo analizado es posible sostener que su consagración, vía jurisprudencial, es la única forma de cumplir con las exigencias de los artículos 224 y 229.3.° c. c.65. De esta forma, solo se logrará que ambos padres "participen en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos", y se "fomentará una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo", en la medida que el padre no custodio pueda tener un deber de vigilancia, supervisión o control muy concreto y delimitado por el juez o por el acuerdo celebrado entre los padre. El ejercicio de este derecho tiene un aspecto ordinario que debe estar necesariamente regulado en una sentencia o acuerdo, que podría contemplar un correo semanal de parte del padre custodio contándole sobre los aspectos relevantes del hijo, y otro extraordinario, que consiste en el deber de informar del padre custodio respecto de aspectos relevantes de la vida del menor, enfermedades, peleas en el colegio, etc. El ejercicio de este deber exige el no entorpecimiento por parte del padre no custodio de las labores del padre custodio. Así, este deber no debe entorpecer el ejercicio del cuidado personal en sus aspectos cotidianos principales66.
B. Deber-facultad de colaboración, asistencia y cooperación
Este supuesto contempla desde los consejos y ayuda anímica que el niño requiera, hasta su cuidado personal, en casos excepcionales en que la ayuda del padre no guardador sea requerida, tales como enfermedad o imposibilidad transitoria de cuidado del hijo. Esta es una facultad-deber que se desprende de la autoridad parental y del principio de la corresponsabilidad parental.
La colaboración tiene dos acepciones. La primera es impositiva y es impuesta por el juez en la sentencia, es decir, se da en un contexto de conflicto entre los padres; la segunda es la que se produce de común acuerdo. Esta última situación es regulada por los padres formal o informalmente. También se ha entendido, por alguna doctrina y jurisprudencia española, que la colaboración es un requisito indispensable para conceder un cuidado compartido con residencia alternada67, aunque el tema es discutible por cuanto en dicho ordenamiento jurídico se acepta el cuidado personal compartido con oposición del otro padre.
En el derecho español se reconoce este deber-facultad como una consecuencia de la patria potestad que es por regla general conjunta, aun en los casos de separación68. El deber-facultad de cooperación es fundamental para desarrollar el derecho a la educación de los hijos, por cuanto un acuerdo de mínimos, como podría ser la elección del colegio, lleva a que los padres se involucren en la educación de los hijos, lo que es inmensamente influyente en su desarrollo69.
C. Facultad-deber de crianza y educación del padre no custodio
La doctrina comparada discute si la educación, que les deben dar los padres a los hijos, es un deber-facultad de los padres o de los hijos. Así, se señala que este deber-facultad es una consecuencia de la representación legal de los padres; pero esta posición no parece convincente puesto que precisamente los derechos de la personalidad no admiten representación70. Para otro sector de la doctrina se trata de un deber-facultad de los padres con relación a los hijos, que se identifica con la libertad de ideología y religiosa71, y para otros se desprende precisamente de la filiación72. Independientemente de estas posiciones, en los últimos años la doctrina se ha decantado a favor de entender que es una facultad-deber que se puede analizar tanto desde el punto de vista de los padres como de los hijos.
Por otra parte, la libertad religiosa naturalmente forma parte de este deber. La libertad religiosa está recogida en el artículo 14.1.° CDN. La libertad religiosa está íntimamente ligada con el estado o madurez del niño o adolescente, o sea, con su capacidad extrapatrimonial73.
En razón de lo anterior, la facultad-deber de criar y educar del padre no custodio se puede analizar desde dos perspectiva. Una con relación al padre custodio y la otra con relación al propio hijo. Este último supuesto no se va abordar por cuanto tiene que ver con la forma de entender el principio del interés superior, con respecto a la autonomía progresiva de los niños, y sobre todo de los adolescentes, y las preferencias que tienen ambos padres en relación con la crianza y la educación de sus hijos. Por ello solo se abordará este deber-facultad en lo que concierne a los padres (custodio y no custodio). El análisis de dicho deber-facultad con relación al padre custodio obliga a referirse al ámbito de lo cotidiano de la crianza y educación de los hijos. Por lo menos a partir de la reforma chilena de 2013.
Los artículos 224 y 225.4.° c. c. chil., que son aplicables al padre no custodio, lo excluyen del cuidado personal, pero no especifican el ámbito del cuidado personal con relación a lo cotidiano. En consideración a la primera de las normas precedentes, pareciera ser que hay aspectos de la crianza y educación que corresponden al padre no custodio. Así, en el derecho chileno el padre custodio no tiene un derecho exclusivo respecto de los aspectos cotidianos correspondientes a la educación de los hijos74. Sin perjuicio de lo anterior, no cabe duda de que el padre custodio tiene un rol preponderante respecto de los aspectos cotidianos de la crianza y educación del hijo; pero el principio de la corresponsabilidad hace que aspectos de lo cotidiano, en torno a la crianza y educación, sean compartidos75. En el derecho comparado estos deberes-facultades se suelen especificar, como lo hace el artículo 2 36-11.° del código civil de Cataluña. La norma precedente establece que el padre, que tiene la potestad parental, requiere del consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge para decidir, entre otras cosas, sobre el tipo de enseñanza del menor76. En este deber de resguardo en la participación de los padres no solo tiene influencia la regulación del cuidado personal y la RDR, por medio de acuerdos o sentencias judiciales, sino que también será de vital importancia la forma en que se aplican estas normas por la administración de los colegios, profesores y los propios tribunales (a través de recursos constitucionales). A este respecto Unal señala que los colegios tienen una fuerte incidencia en los procesos de cooperación y participación de los padres en la educación de sus hijos. En ello influye la posición que adopten los colegios, que tienen una labor importante en esta materia, sobre todo en el caso de padres con bajo nivel de ingreso77.
Para finalizar es posible señalar que la educación, referida a lo cotidiano, comprende un derecho principal del padre custodio y un derecho complementario y autónomo del padre no custodio. Complementario por cuanto el padre no custodio debe fomentar las directrices que tome el padre custodio, pero también el padre no custodio puede desarrollar aspectos valiosos que requieren un desarrollo cotidiano. Y en este último sentido es autónomo. Así, por ejemplo, el padre no custodio, a través de la corresponsabilidad y con el apoyo del padre custodio, podría promover un credo, una especial área de conocimiento o habilidades blandas, verbigracia, si el padre no custodio es scout, etc.78.
Corolario
1. La reforma chilena de 2013 estableció un régimen de custodia conjunta, que en Chile se diferencia del cuidado personal compartido (que sería en principio un régimen excepcional). Este sistema de custodia conjunta se articuló de forma imperfecta por cuanto la Ley 20.680 no estableció claramente cuáles son los deberes y facultades conjuntos de los padres y los indistintos (propios del padre custodio y no custodio).
2. Sin perjuicio de lo anterior, el nuevo artículo 224 c. c. chil. estableció una cláusula general en virtud de la cual el juez, en los casos de cuidado personal unilateral, debe delimitar la relación entre el padre no custodio y su hijo conforme al principio de la corresponsabilidad.
3. La aplicación de la norma precedente -o el despliegue del principio de la corresponsabilidad parental- lleva a distinguir, aun en los casos de cuidado personal unilateral, entre deberes y facultades conjuntos del padre custodio y no custodio, por una parte, y deberes y facultades propios del padre no custodio, por la otra.
4. Los deberes y facultades conjuntos en los términos que plantea el artículo 224 c. c. chil. se concretizan en los aspectos de la crianza y educación de los hijos, que son inherentes a la filiación y son indisponibles. Así lo son la elección del colegio, la religión del hijo, la elección de un deporte que desarrollar en profundidad, etc. Naturalmente puede ser que los padres no estén de acuerdo a este respecto. En dicho caso, por tratarse de un deber-facultad conjunto, el juez debe decidir conforme al principio del interés superior del niño, optando por la decisión de uno de los padres; pero en caso de exclusión del otro, debe permitir que de alguna forma el padre excluido participe en el ámbito de la crianza y la educación. Por ejemplo, si se elige el colegio que quiere el padre no custodio, el padre custodio podrá optar por alguna actividad extraprogramática que considere relevante en el proceso de crianza y educación, y viceversa.
5. Los deberes y facultades exclusivos del padre no custodio son la forma en que la corresponsabilidad se aplica en casos de separación de los padres. Para el desarrollo de estos deberes-facultades se ha recurrido al derecho comparado. En concreto, se ha hecho referencia a los ordenamientos jurídicos que en su momento otorgaron la autoridad parental a uno solo de los padres (Francia, Italia, Alemania, etc.), o que en la actualidad optan por otorgar la custodia a uno de los padres, como regla general (España). Así se han desarrollado tres deberes-facultades exclusivos del padre no custodio: i) de vigilancia, supervisión o control; ii) de colaboración, asistencia y cooperación, y iii) de crianza y educación complementaria y exclusiva o autónoma.
6. De los deberes-facultades precedentes es especialmente importante la crianza y educación complementaria y exclusiva o autónoma del padre no custodio. Ello por cuanto, si bien los aspectos cotidianos de la crianza y educación de los hijos se radican en el padre custodio, la corresponsabilidad exige que el padre no custodio participe en dicho proceso. Por tanto, acá, en caso de conflicto, salvo que el principio del interés superior establezca lo contrario, la decisión le corresponde al padre custodio; pero el padre no custodio tiene derecho a apoyar dicho proceso de crianza y educación (es decir, tiene una función complementaria) y tiene derecho a desarrollar ámbitos de crianza y educación exclusivos o autónomos en el ámbito cotidiano de la vida del hijo. Así, por ejemplo, si el padre no custodio es judío podría introducir a su hijos a dicha religión, independientemente de que el hijo vaya a un colegio católico que eligió el juez en caso de disputa o que acordó con el padre custodio. Este punto es relevante porque la distinción precedente concretiza la corresponsabilidad de ambos padres en torno a la crianza y educación de los hijos, y la aplicación del interés superior del niño. En este sentido el padre no custodio también es llamado a desarrollar los derechos de la personalidad del niño establecidos en cada ordenamiento jurídico, y especialmente en la CDN.
7. La forma de articulación de estas cláusulas generales permite que ambos padres participen en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. Así, prima un sistema de custodia conjunta, a pesar de que el ordenamiento jurídico -como ocurre en el caso chileno- opte por otorgar el cuidado personal a uno de los padres.