I. Orígenes de la institución y su posterior expansión en Europa

El concepto de organismos generales independientes encargados de supervisar las acciones del Gobierno y el resto de los poderes públicos en defensa de los derechos individuales de los ciudadanos (no centrados exclusivamente en la niñez y la adolescencia) encuentra su origen en Suecia, país donde se nombró al primer Defensor en 1809, seguido por Finlandia (1919), Dinamarca (1955) y Noruega (1962)^[6].

Ahora bien, aunque tradicionalmente estos primeros defensores o comisionados generales no impidieron a niños, niñas y adolescentes acceder a sus servicios, tampoco se dedicaron a tratar explícitamente temáticas vinculadas de manera directa con este sector poblacional. Es más, esos primeros Ombudsman raramente se dieron a conocer mediante vías o mecanismos que hoy en día calificaríamos como de "amigables" para con la infancia y la adolescencia, ni tampoco tomaron las medidas necesarias para facilitar a niñas, niños y adolescentes el acceso a sus servicios⁷.

Precisamente en ese contexto histórico Noruega, sin aguardar a la aprobación del texto de la Convención sobre los Derechos del Niño, y visualizando la imperante necesidad de crear una figura especializada en la defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia, tomó la iniciativa y designó la que ha sido considerada, al menos de forma oficial, como la primera defensora o comisionada por los derechos del niño y de la niña, la psicóloga Málfrid Grude Flekkoy. La institución se creó por una ley del Parlamento noruego (ley de 6 de marzo de 1981): fue esta una norma sencilla, breve y directa, de tan solo siete puntos, inmediatamente desarrollada por un real decreto de 11 de septiembre del mismo año⁸.

Que fuera Noruega la precursora de esta figura, no es una cuestión baladí. La sociedad noruega contaba ya con unos antecedentes más que remarcables sobre la materia. Así, este país escandinavo ya había aprobado en 1896 su primera Ley de Protección a la Niñez, y dos décadas más tarde, concretamente en 1915, hizo lo propio con una ley del niño, conocida como la Ley Castberg, en clara alusión al ministro de Justicia y Asuntos Sociales que la impulsó⁹.

Así las cosas, la aprobación de la ley del Parlamento noruego de 6 de marzo de 1981, al igual que sucedió con su reglamento de desarrollo, no estuvo exenta de polémica. Como la propia Málfrid Grude Flekkoy manifiesta, varias fueron las críticas que recayeron sobre la institución del Ombudsman for Children no-ruego¹⁰: en primer lugar, se temía que fuera una amenaza para la autoridad paterna, es decir, que incidiera en su desautorización; en segundo término, se proclamaba que podía representar la excusa perfecta para que las instituciones y servicios ya existentes en materia de infancia se despojaran de sus responsabilidades para con los niños, niñas y adolescentes; un tercer argumento esgrimido, directamente vinculado con el anterior, hacía alusión a la circunstancia de que los recursos serían mejor aprovechados si se destinaban a reforzar los servicios ya existentes, en vez de derivarlos a una instancia de nueva generación; y, por último, se acusaba a esta iniciativa de introducir un nuevo nivel de burocratización en el sistema¹¹.

Por lo que a las funciones que le fueron inicialmente asignadas se refiere, su normativa de creación hacía mención expresa a las de "promover los intereses de los niños/as frente a las autoridades públicas y privadas, y supervisar el desarrollo de las condiciones en las que estos/as crecen". Las únicas restricciones a su actividad estaban referidas, y lo siguen estando en la actualidad, a su intervención en conflictos familiares o temas que ya hayan sido o estén siendo juzgados ante un tribunal de justicia. Se le confirió, además, el derecho de acceso a todo documento relacionado con cualquier asunto que afectase a un niño o niña tutelado por las autoridades públicas, así como de acceder a los espacios e instalaciones públicos o privados de atención a la infancia.

Tras Noruega, el 20 de noviembre de 1981, le tocó el turno a Finlandia. En este caso, a diferencia de lo ocurrido unos meses antes en Noruega, la entidad promotora fue una organización de la sociedad civil, concretamente la Mannerheim League for Child Welfare. Algo similar fue también lo acaecido inicialmente en Suecia, donde durante largo tiempo actuaron seis Ombudsman para niños y niñas designados por una organización no gubernamental (ONG), la prestigiosa Rãdda Barnen (Save the Children sueca): se trataba de pediatras, sociólogos o psicólogos expertos en cuestiones vinculadas con los derechos de la niñez. Finalmente, un Ombudsman parlamentario se estableció formalmente en este país del norte de Europa en 1993, tomando como modelo el ejemplo noruego. La ratificación de parte del Gobierno sueco de la Convención sobre los Derechos del Niño contribuyó, definitivamente, a la puesta en práctica de una figura del estilo de la apuntada. También en Dinamarca el impulso vino dado por una red de organizaciones no gubernamentales y por la sociedad civil en su conjunto. Durante diez largos años (década de los ochenta) diversas asociaciones, fundaciones y profesionales habían tratado, sin fortuna, de establecer una oficina para el Ombudsman infantil, pero se encontraron con un rechazo mayoritario de la clase política danesa ante el miedo de dividir el poder y las atribuciones del Ombudsman general. A pesar de ello, en 1989, como consecuencia de la presión ejercida por un grupo de ONG, surgió la idea de crear un consejo independiente para la salvaguarda y promoción de los derechos de la infancia; esta institución vio la luz unos años después, el 1.° de julio de 1994, fecha en que se aprobó por resolución parlamentaria el Consejo Nacional para la Infancia (el Borneradet). Finalmente, y prosiguiendo en tierras escandinavas, conviene señalar que la creación del Ombudsman para la infancia islandés estuvo directamente vinculada al proceso de ratificación por este país del texto de la Convención sobre los Derechos del Niño. La iniciativa fue asumida por el Ministerio de Asuntos Sociales Islandés y terminó configurándose como una comisión parlamentaria¹².

Siguiendo el influjo proveniente de los países del norte de Europa y aprovechando el efecto global que supuso en el Viejo Continente la aprobación y posterior entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño, no fueron pocos los Estados que se animaron a implementar, con independencia ahora de su modelo organizativo interno, la figura de un defensor de los derechos del niño/a¹³.

II. Realidad existente en América Latina

La aparición de defensorías dedicadas a la niñez y la adolescencia en América Latina data de fines del siglo xx y obedece al resultado de dos procesos convergentes íntimamente vinculados entre sí¹⁴. El primero, referido a la irrupción del Defensor del Pueblo, con sus distintas denominaciones, en la región¹⁵; y el segundo, asociado con el aumento exponencial de los niveles de conscientización acerca de las necesidades y potencialidades de la infancia y la adolescencia¹⁶.

Efectivamente, la figura del Ombudsman general, como institución llamada a controlar a la administración del Estado desde una perspectiva de protección y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos, fue tomando fuerza en América Latina, bajo sus diversas acepciones, a finales de los años noventa¹⁷. Instituciones como el Defensor del Pueblo (en Ecuador, Argentina, Bolivia, Perú y Colombia, entre otros); el Procurador de Derechos Humanos (en Nicaragua, Guatemala y el Salvador); el Defensor de los Habitantes (en Costa Rica); o los Comisionados Nacionales de Derechos Humanos (en Nicaragua, Honduras y México) fueron proliferando de una manera vertiginosa¹⁸. Aun reconociendo que esta heterogeneidad de denominaciones trajo consigo algunos problemas de carácter nominal, lo que está fuera de toda duda, y es precisamente en ello en lo que queremos hacer especial hincapié, denota una cada vez mayor preocupación de los Estados por dotarse de entidades autónomas cuya misión esencial sea la de fiscalizar que las administradones públicas no cometan vulneraciones o abusos contra los derechos humanos de los administrados y actuar como garantes de los derechos fundamentales y libertades públicas en general¹⁹.

A mayor abundamiento, y siempre a partir de la progresiva adopción de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) en los países de la región centro- y suramericana, el interés por la realidad de la infancia y la adolescencia, así como la necesidad de promover y proteger en forma específica sus derechos por medio de instituciones especializadas, fue in crescendo de forma y manera paulatina; y, más aún si cabe, con la aprobación de parte del Comité de los Derechos del Niño, en el año 2002, de la Observación General n.° 2, relativa al papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño. En este documento, el Comité ginebrino, máximo intérprete de los preceptos de la Convención, viene a considerar que el establecimiento de tales órganos forma parte del compromiso asumido por los Estados parte al ratificar este tratado internacional²⁰.

En este sentido, Costa Rica representa, sin lugar a dudas, un caso paradigmático. Este país centroamericano en 1930 ya disponía de una Declaración de los Derechos del Niño, y en 1932 aprobó su primer Código de la Niñez. Siguiendo esa tradición, Costa Rica se dotó en 1987, antes de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, de un Defensor de la Infancia, inspirándose, como no podía ser de otro modo, en la incipiente iniciativa noruega. Al no existir un Ombudsman general hasta el año 1992, el Defensor del Niño costarricense ejerció inicialmente sus funciones de una manera totalmente autónoma e independiente. Luego, al crearse la llamada Defensoría de los Habitantes, el Defensor del Niño se integró en esa institución y pasó a ser una dirección de Niñez y Adolescencia del Ombudsman general de Costa Rica. Así, en la actualidad está definida como una instancia mediadora que actúa por delegación del Defensor de los Habitantes, con la voluntad de incorporar la perspectiva de niñez dentro de todas las actividades que lleva a cabo la Defensoría.

Más allá de la particularidad de Costa Rica, el tipo de Defensor de los Derechos de la Niñez que impera en América Latina es el que se ha identificado como modelo integrado, es decir, una figura específica o una unidad ad hoc que forma parte de la estructura orgánica de un Ombudsman general. Guatemala, sin ir más lejos, creó, en 1990, como respuesta a la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, un departamento especial conocido como Defensoría de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia dentro de la Procuraduría de los Derechos Humanos²¹. En Colombia, por su parte, desde el año 1991 se cuenta con una Defensoría Delegada para los derechos de la niñez, la juventud, las mujeres y los ancianos integrada dentro de la oficina de su Defensor del Pueblo²². Así mismo, Nicaragua constituyó en 1999 una Procuraduría Especial de Niñez y Adolescencia en el marco de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.

Cabe añadir que algunos de los países de la región han optado por una figura descentralizada que actúe localmente. Esta descentralización de las Defensorías del Niño que, a priori, parece de suma relevancia en la medida en que el arraigo territorial favorece la accesibilidad de los actores involucrados, se torna un tanto peligrosa si no puede garantizarse la autonomía de actuación de tales oficinas municipales. Este es el caso, por ejemplo, de Bolivia, donde cuentan con defensorías municipales de la niñez y la adolescencia. Se trata de un servicio público, permanente y gratuito creado en 1997 por la Ley de Participación Popular. Estas defensorías persiguen el objetivo general de movilizar e involucrar al Estado, a la sociedad civil y a la familia en la promoción, protección, defensa y difusión de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Sin embargo, el problema reside en el hecho de que funcionan a partir de recursos aportados por los gobiernos municipales, cuestión esta que pone en entredicho su verdadera independencia²³.

Algo similar acaece en el Perú, donde existen, desde el año 1992, las defensorías municipales de niños, niñas y adolescentes, dependientes también de los respectivos gobiernos locales. La particularidad peruana radica en la constitución de una dirección de Sistemas Locales y Defensorías que promueve, coordina y supervisa el servicio prestado por las diferentes oficinas municipales. En el Perú, además, la Defensoría del Pueblo cuenta con una Primera Adjuntía y siete adjuntías temáticas, una de las cuales, precisamente, se encarga específicamente de los temas de niñez y adolescencia²⁴.

En una línea similar a la apuntada, Ecuador cuenta con juntas cantonales de protección de derechos, cuyo papel es exigir el cumplimiento de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Estas juntas ostentan la función de conocer los casos de amenaza o violación de los derechos individuales o colectivos de niños, niñas y adolescentes y tomar las oportunas medidas administrativas de protección. Otra función de las juntas, y es precisamente en este punto en el que su ámbito de intervención se asemejaría más a una especie de Ombudsman infantil local, es vigilar que los reglamentos y prácticas institucionales de las entidades de atención y protección a la infancia y la adolescencia no vulneren los derechos del niño/a²⁵.

Por último, hay un grupo de Estados en los que a pesar de prever su normativa nacional la creación de un Defensor del Niño/a, en la práctica tal circunstancia todavía no se ha producido. Este sería el caso, por ejemplo, de la República Argentina, donde en el año 2005 la Ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley Nacional n.° 26.061) estableció en el capítulo ii (arts. 43 a 64) la creación de tal figura, pero catorce años después, el Gobierno de la Nación todavía no ha terminado su proceso de designación²⁶. Además, la mayoría de las provincias argentinas, así como la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la fecha, tampoco han creado la institución local del Defensor de los Derechos del Niño/a (el 75% de las provincias argentinas adeudan la creación de la institución llamada a controlar las políticas de niñez y defender los derechos de este grupo etario. Tan solo seis, de las veintitrés existentes, han implementado la figura: Córdoba, Santa Fe, Neuquén, La Pampa, Santiago del Estero y Misiones). Tal circunstancia parece denotar la falta de interés o instrumentalización política que esta institución está sufriendo en el país andino.

El caso paraguayo es igualmente elocuente, pues del mismo modo que acaece en la Argentina, también se ha dado una situación de cierto bloqueo político que ha complicado el normal y adecuado desarrollo de las funciones atribuidas al comisionado parlamentario llamado a velar por los derechos fundamentales de todos y cada uno de los ciudadanos/as residentes en el territorio de la república guaraní. Así pues, si bien es cierto que desde el año 2005 el Defensor del Pueblo paraguayo (órgano creado por la Constitución Nacional de Paraguay de 1992, art. 276) cuenta con el Departamento de Niñez y Adolescencia, no es menos cierto que preocupa la invisibilidad y falta de eficacia en la defensa de los intereses de los niños, niñas y adolescentes que presenta esta oficina especializada²⁷. Hay que unir a lo anterior, además, que el propio Poder Legislativo había venido postergando la elección de un nuevo Defensor. Para ser más exactos, la institución permaneció vacante desde el año 2008 hasta el mes de noviembre de 2017, cuestión esta que provocó una situación de absoluta indefinición en la gestión de la mentada institución pro derechos humanos.

No podemos concluir este apartado sin hacer mención expresa a la circunstancia de que en noviembre de 2007, en el marco del XII Congreso Anual de la Federación Iberoamericana de Ombudsman (FIO) se aprobó la Declaración de Lima, documento mediante el cual se acordó la creación de una "Red Iberoamericana de Defensa de los Derechos de la Niñez y la Adolescencia" conformada por todas las instancias de niñez y adolescencia existentes en el organigrama de las Defensorías del Pueblo de Iberoamérica²⁸. Esta Red fue constituida formalmente en agosto de 2012, con el objetivo primordial de trabajar articulada y coordinadamente, con el fin de contribuir a proteger y promover los derechos de niños, niñas y adolescentes en temas de interés común de la mentada Red de Niñez y Adolescencia²⁹.

III. Naturaleza legal de las defensorías de los derechos de la niñez y la adolescencia

Una vez analizado el origen y posterior evolución de la institución del Defensor de los Derechos de la Niñez y aceptando de antemano que cada uno de estos comisionados o defensores es único y, por ende, presenta sus propias particularidades³⁰, se pueden, no obstante, identificar varios modelos significativos que nos ayuden a racionalizar el sistema atendiendo a tres grandes vectores: uno guarda relación con su nacimiento, mandato, desarrollo y posición; el otro se refiere al mayor o menor vínculo de dependencia que el Defensor de la Niñez mantenga con respecto a una oficina de derechos humanos nacional independiente de carácter general; y, por último, un tercero se centra en el análisis de las funciones o tareas específicas atribuidas a tal institución³¹.

A. Atendiendo a su origen, desarrollo, mandato y posición

El primer grupo de defensores de la niñez digno de ser tomado en consideración es el constituido mediante una legislación expresamente elaborada y aprobada con ese propósito, que le otorga poderes formales y autoridad. Por regla general, estos órganos se caracterizan por su independencia del Gobierno. Así, sus funciones, financiación y posición vienen determinados directamente por el Parlamento, ante el cual, a su vez, son responsables. En este sentido, suele ser habitual que presenten un informe anual en que rindan cuentas de sus actuaciones ante el Poder Legislativo.

En efecto, no están sujetos, por tanto, a interferencias o influencias políticas, y son libres para evaluar la legislación, políticas y actuaciones de las diferentes administraciones públicas, así como su nivel de compromiso a la hora de proporcionar recursos por la infancia y la adolescencia y para ella. Algunos defensores incluso tienen poderes para iniciar investigaciones de oficio, informar al Parlamento y ser preceptivamente consultados ante toda nueva iniciativa, sea legal o de cualquier otra índole, asumida por los poderes públicos del Estado. Este modelo suele también caracterizarse por configurar un Ombudsman for Children independiente, con oficina, normativa y equipo propios. Este sería el sistema imperante en los países nórdicos, de donde originariamente proviene la figura, tal como hemos señalado³².

Otra posibilidad es la de dar vida a la figura del Ombudsman infantil por medio de la legislación sectorial encargada de tratar los asuntos vinculados con los derechos de la infancia y la adolescencia (sea mediante ley especial o códigos de la niñez y la adolescencia), sujetando así la institución creada a la aplicación y supervisión de la propia normativa de niñez. En no pocas ocasiones hay comisionados para la infancia que a pesar de haber nacido inicialmente como un organismo de control vinculado con una norma de infancia, posteriormente han evolucionado y se han erigido en una institución con regulación autónoma propia, lo cual, entendemos, vendría a representar una clara muestra de su consolidación y madurez.

Otra de las modalidades de constitución, tal vez una de las más endebles, es la que se da en aquellos casos en que se han establecido oficinas del Defensor creadas por el Poder Ejecutivo, es decir, que actúan desde un departamento gubernamental y son responsables ante él. Obviamente, la principal crítica que recae sobre ellas es su falta de independencia, particularmente en lo que concierne al ministerio u órgano de gestión dentro del cual se encuentran enmarcadas.

Por último, cabe también la posibilidad de encontrarnos con defensores constituidos y dirigidos por ONG. Ahora bien, a pesar del gran número de entidades de la sociedad civil que llevan a cabo tareas de advocacy a favor de los derechos de la infancia y la adolescencia, pocas son, sin embargo, las que asumen y desarrollan funciones que puedan ser realmente consideradas propias de un defensor o comisionado de la niñez.

B. Atendiendo a su relación de dependencia con un Ombudsman general: modelo individualizado o integrado

Desde esta perspectiva señalamos, en primer término, el denominado modelo individualizado. Se trata de defensorías de la niñez totalmente autónomas que se caracterizan por contar con sus propias dependencias, normativa y equipo de trabajo, con independencia de la existencia o inexistencia de cualquier otro organismo oficial de defensa de los derechos humanos que pueda venir a hacer las veces de Ombudsman general. Este es el modelo imperante, por ejemplo, en los países escandinavos, Austria, Bélgica, Francia y Chile.

En segundo lugar, y a diferencia de lo acaecido con la figura del Defensor de los Derechos de la Niñez individualizado, el modelo integrado se significa por el hecho de que el Comisionado por la Infancia presenta una dependencia, o en otras palabras, está adscrito a una institución más genérica de defensa de los derechos humanos. Este sería el camino emprendido, entre otros, por Canadá, Hungría, Rumania, Portugal, Sudáfrica, Letonia, Grecia, Cataluña (España) y la gran mayoría de los países latinoamericanos. En algunos Estados, como Costa Rica, inicialmente se optó por un Ombudsman for Children perfectamente definido como una institución individualizada, siguiendo el ejemplo noruego, pero con el transcurso del tiempo, y muy en particular al constituirse un Ombudsman general, este absorbió a aquel.

Ambos modelos tienen ventajas e inconvenientes. Por lo que a los beneficios de una institución especializada se refiere, uno de los principales argumentos esgrimidos a su favor reside en la circunstancia de que esta puede concentrarse exclusivamente en los niños y niñas, asegurándose de que los problemas de los adultos no invisibilicen los de aquellos. En un cuerpo integrado, en cambio, existe el riesgo de que el grupo etario menor de dieciocho años reciba menos prioridad y atenciones³³. Además, con frecuencia surgen conflictos entre los derechos de los niños/ as y los derechos de los adultos; ante tal panorama, una institución especializada ostentaría la única y exclusiva responsabilidad de promover los derechos e intereses del niño/a. Finalmente, muchos de los abusos reportados de los cuales niños y niñas son víctimas no provienen de los poderes públicos, de la Administración del Estado, sino que, por el contrario, proceden de las personas que los tienen a su cargo -progenitores, tutores, educadores - . En suma, una institución especializada supone siempre, por definición, un mandato más explícito para hacer frente a tales vulneraciones³⁴.

Respecto a las ventajas que presenta un modelo integrado, la unificación de funciones suele erigirse como uno de sus más poderosos baluartes. Ante todo, debe promoverse el reconocimiento de que los niños y niñas, al igual que los adultos, son titulares de derechos y ostentan, por ende, el mismo nivel de protección que merece cualquier otro individuo. También una institución integrada puede tener más facilidades para cooperar con otras entidades que representen los derechos de otros colectivos vulnerables -inmigrantes, personas con capacidades especiales, comunidades religiosas-. Ello sin olvidar que cuando los recursos son escasos un cuerpo integrado puede ejercer mayor nivel de presión social. Y en último término, conviene señalar que una institución general de defensa de los derechos humanos que aglutine diferentes aspectos y visiones vinculados con las libertades fundamentales de diferentes sectores de la población parece estar más legitimada para intervenir como una entidad promotora de una cultura del respeto de los derechos humanos en general³⁵.

C. Atendiendo a las funciones encomendadas

Tal como ya hemos anunciado, tomando en consideración el trabajo que se le asigne, el Defensor de los Derechos de la Niñez puede, en primer término, actuar en defensa de los niños y niñas como colectivo, sin asumir su representación en casos individuales. Su cometido en estos casos es intervenir como portavoz general de las jóvenes generaciones, concentrándose principalmente en informar y formar a la opinión pública. En ese mismo sentido, la oficina debe hacerse cargo de las necesidades, los intereses y derechos de las personas menores de edad y asegurarse de que el Estado cumple con las obligaciones asumidas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño. Así mismo, el Defensor también debe interactuar directamente con los niños, niñas y adolescentes mientras lleva a cabo sus tareas ordinarias (visitando escuelas, hospitales pediátricos, hogares residenciales, establecimientos penitenciarios y otras instituciones).

En otros supuestos, en cambio, la figura del Defensor recibe el mandato específico de trabajar en expedientes individuales, actuando como abogado de las demandas particulares presentadas por los propios niños/as o de las que él mismo presenta en su nombre y representación. En este modelo al estilo finlandés, el Defensor ofrece asesoramiento legal, informa de las vulneraciones de derechos, proporciona testimonio experto en juicios y asistencia en la preparación de demandas. Lo apuntado no obsta para que haciendo uso de la experiencia acumulada mediante las demandas individuales el Defensor formule, así mismo, recomendaciones al Gobierno sobre la necesidad de modificar la legislación y las políticas públicas, a fin de promover los intereses de los niños/as y sensibilizar sobre sus derechos a la ciudadanía en general³⁶.

Por último, podemos encontrar un modelo ecléctico o mixto, es decir, que el Defensor, además de ocuparse en demandas individuales, recibe unas atribuciones más amplias: la de proponer modificaciones en la legislación y en las políticas para mejorar la aplicación de los derechos de la infancia y la adolescencia, difundir información sobre sus derechos y recomendar áreas de prioridad para la inversión de los fondos públicos³⁷.

En Paraguay, tomando en consideración la ya existencia de las defensorías de la niñez y la adolescencia, creadas por la Ley 1.680/2001 (Código de la Niñez), abogamos por un modelo de Ombudsman for Children que adopte las características propias del sistema integrado y que asuma las funciones de actuar en defensa de los niños y niñas como colectivo, sin asumir su representación en casos particulares. Efectivamente, la figura de un defensor adjunto para la niñez y la adolescencia, circunscrito formalmente dentro de la Defensoría del Pueblo, pudiera proporcionar a los niños y niñas un servicio de asesoramiento y atención jurídica en todas las áreas de la legislación, con excepción de aquellos asuntos y conflictos que ya son materia de un procedimiento judicial o administrativo, sector este último ya cubierto por las defensorías de la niñez y la adolescencia dependientes del Ministerio de la Defensa Pública.

En suma, una institución como la propuesta para Paraguay estaría llamada a desarrollar un papel fundamental en la promoción y protección de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, no solamente individuales (primera generación) y colectivos (segunda generación), sino especialmente en cuanto a intereses difusos se refiere. Precisamente, este modelo de Ombudsman for Children, por ser un organismo técnico flexible que recibe e investiga reclamaciones de niños y niñas en particular, siempre que no estén sujetas a un procedimiento judicial o administrativo, y de grupos de niños y niñas contra actos u omisiones de los poderes públicos, no precisa de los mismos requisitos ni procedimientos exigidos ante los tribunales de justicia³⁸ y, además, es completamente respetuoso con las funciones atribuidas por ley a los defensores y defensoras de la niñez (art. 163 del Código de la Niñez y la Adolescencia).

IV. Principios y elementos que debieran informar la actuación del Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia en Paraguay

Una vez analizados los principales modelos organizativos que pueden ser adoptados por los comisionados de los niños, niñas y adolescentes, y presentada la propuesta que entendemos mejor se adapta al modelo paraguayo, procedemos acto seguido a la definición de todo un conjunto de criterios generales y elementos informadores que debieran servir para orientar la puesta en acción de un verdadero Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia en Paraguay, que superara las deficiencias del actual Departamento de Niñez y Adolescencia de la Defensoría del Pueblo³⁹.

A. Autonomía e independencia en sus actuaciones

De acuerdo con lo preceptuado tanto en la Observación General n.° 2 del Comité de los Derechos del Niño (2002) como en los denominados Principios de París (1993), el Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia, por tratarse de una institución nacional de derechos humanos, debiera respetar el principio de autonomía e independencia institucional. Esta autonomía puede ser entendida desde tres grandes dimensiones, a cual más importante: orgánica, funcional y financiera⁴⁰.

En primer término, la autonomía orgánica se refiere al carácter soberano de la figura derivado de su composición, la forma de designación de sus titulares, su duración en el cargo, requisitos curriculares de elegibilidad, su régimen de incompatibilidades y las atribuciones de personalidad jurídica y de potestad normativa.

Por lo que a la autonomía funcional se refiere, aludimos a la independencia de la institución respecto de los poderes públicos. Es decir, que no dependa su ámbito de intervención de los dictados procedentes de organismo gubernamental o partido político alguno, ya sea en el ámbito nacional, regional o local. Por ello, este Defensor Adjunto integrado en la Defensoría del Pueblo debiera tener libertad suficiente para definir su propia agenda, priorizando los asuntos de mayor interés para los niños, niñas y adolescentes, y no los marcados desde los ejes programáticos de los poderes públicos. Así mismo, debe asegurarse que el Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia cuente con la potestad suficiente para poder opinar en contra, con impunidad y sin ninguna interferencia o censura, sobre el efecto de las políticas gubernamentales en los niños y niñas.

En último término, hacemos mención a la autonomía financiera. La única manera de lograr que el Defensor Adjunto se asiente de forma estable y alcance una connotada visibilidad social es garantizándole un nivel mínimo estable de recursos económicos. En caso contrario, el mandato y las facultades de una institución de las características de la apuntada carecerán de todo sentido, o su incidencia en las condiciones de vida de los niños, niñas y adolescentes será puramente anecdótica.

B. Reconocimiento institucional

Las instituciones nacionales de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño y de la niña debieran reconocerse en el ámbito interno, idealmente, en los textos constitucionales (ello confiere a la institución cierto estatus y legitimidad y hace resaltar su consideración como un pilar del sistema estatal), o subsidiariamente, siendo con ello más realistas, en normas de rango legal. Esta legislación tiene que comprender, necesariamente, disposiciones que enuncien las funciones, facultades, obligaciones y control de estos organismos, de conformidad con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus protocolos facultativos.

Para el caso de Paraguay, se propone la aprobación de una norma que modifique la Ley 631/95 Orgánica de la Defensoría del Pueblo, creando la figura del Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia con las mismas funciones y atribuciones que el Defensor del Pueblo.

Es necesario subrayar que de la redacción actual del mentado texto legal parece extraerse que la intención original del legislador fuera la de contar con otros defensores, ya que su título III se intitula "Del defensor del pueblo adjunto y otros defensores". Este título, sin embargo, cuenta con un solo artículo, el 11, que se refiere únicamente a un defensor adjunto general, figura llamada a sustituir al Defensor del Pueblo "conforme a lo previsto en su propia ley y a auxiliarlo en el cumplimiento de sus funciones". Es decir, el título menciona a más de un defensor, pero finalmente se decanta por desarrollar tan solo uno de ellos.

Pensamos, pues, que la creación del Defensor para la Niñez y la Adolescencia, como adjunto o adscrito al Defensor del Pueblo, se justifica en la especificidad de la materia y en el rango constitucional del que gozan los derechos conferidos a este colectivo de la población. Se superaría con ello el actual organigrama de la Defensoría del Pueblo, que cuenta tan solo con una mera Dirección de Niñez y Adolescencia, apenas encargada de transversalizar el enfoque de derechos en las tareas institucionales. El nuevo Defensor Adjunto debiera, por tanto, gozar de similares competencias a las atribuidas al Defensor del Pueblo y ostentar su mismo estatuto (como una corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propios). Ello con la única finalidad de mantener la institución fuera de los cuadros orgánicos de la administración del Estado, no sujeta, en definitiva, a controles jerárquicos, ni de supervigilancia o tutela.

C. Representatividad de las voces y visiones de los niños, niñas y adolescentes

El Defensor Adjunto para la Niñez y la Adolescencia debiera garantizar una aplicación efectiva del principio rector consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y desarrollado en la Observación General n.° 12 del Comité de los Derechos del Niño (2009), es decir, el derecho de todos los niños y niñas capaces de expresar una opinión a ser escuchados y a ser tomados en consideración en todas aquellas cuestiones que les afecten⁴¹.

Un comisionado para la infancia serio y respetable debe asegurar no solo que su propio trabajo esté tan informado como sea posible por las opiniones de los niños, niñas y adolescentes, sino que también debe crear las oportunidades o espacios para que estos puntos de vista estén directa y debidamente representados en otras instituciones y aparatos de poder⁴². En igual sentido, es muy recomendable que durante el proceso de designación del defensor adjunto para la niñez y la adolescencia se dé la posibilidad a los propios niños, niñas y adolescentes de pronunciarse al respecto, obligando de este modo a los posibles candidatos a tener presente, ya desde un momento inicial, sus particulares puntos de vista⁴³.

Otro aspecto esencial, que también debiera informar de forma transversal toda la actividad desarrollada por este defensor adjunto radica en el hecho de no perder de vista la diversidad de personas menores de edad residentes en el territorio donde centra su ámbito de intervención, en nuestro caso Paraguay. Algunos grupos de niños, niñas y adolescentes corren el riesgo sistemático de quedar permanentemente invisibilizados y marginados. Una efectiva represen-tatividad de la llamada "voz", o tal vez mejor "voces", de la infancia implica, necesariamente, plantearse como objetivo prioritario del defensor adjunto para la niñez y la adolescencia la inclusión de aquellos colectivos que, por regla general, están siempre fuera del sistema, especialmente los niños y niñas en situaciones de pobreza, con capacidades especiales, inmigrantes, pertenecientes a minorías o poblaciones indígenas o tutelados por parte de las Administraciones públicas.

D. Promoción de los entornos respetuosos con los derechos de la infancia y la adolescencia

Otro de los elementos informadores que conduce la actuación de las instituciones independientes de derechos humanos a favor de los niños/as es el mandato que recae sobre estas de favorecer entornos respetuosos para con los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Sin ir más lejos, dado el papel primordial que desempeñan las familias en el bienestar de las personas menores de edad (art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño), el adjunto estaría llamado a presionar al Estado para que facilitara a las familias la asistencia necesaria y promoviera políticas de respaldo a la capacidad de estos núcleos sociales para atender a sus integrantes⁴⁴.

En esa misma línea de actuación, el defensor adjunto también debiera incidir en el ámbito educativo desde diversas dimensiones, tales como la accesibilidad, la calidad de la enseñanza y el centro escolar como entorno seguro, sano y acorde con la dignidad y el desarrollo integral de todos y cada uno de sus estudiantes.

No podemos olvidar tampoco el papel crucial llamado a desempeñar por el defensor adjunto como elemento garante de las condiciones de vida, tanto material como espiritual, de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran recibiendo modalidades alternativas de cuidado. En igual medida, debiera velar por el bienestar de los adolescentes en conflicto con la ley penal y que se hallen cumpliendo una medida en régimen cerrado.

E. Interés superior del niño/a

Si hay algún principio o parámetro que debiera guiar, informar, inspirar y en algunos casos incluso limitar la actuación del defensor adjunto para la niñez y la adolescencia es sin lugar a dudas el concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño/a⁴⁵.

Para dar contenido a esta afirmación, debemos poner en correlación lo estipulado tanto por la Observación General n.° 2 del Comité de los Derechos del Niño (2002) como por los denominados Principios de París (1993), con las previsiones derivadas de la Observación General n.° 14 del Comité de los Derechos del Niño (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial⁴⁶.

Lo cierto es que ni la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3) ni la Constitución Nacional de 1992 (art. 54) definen ni enumera indicador alguno que facilite la concreción práctica de esta cláusula abstracta del interés superior del niño/a, dejando su interpretación al buen hacer y juicio de la persona, institución u organización encargada de su aplicación⁴⁷. Pues bien, si existe alguna institución a la que precisamente debiera corresponder velar para que los mandatos expresados en los preceptos de referencia fueran respetados, esa no es otra sino la Defensoría Adjunta para la Niñez y la Adolescencia⁴⁸.

F. Dotado de auctoritas

La idoneidad, prestigio y despolitización de la persona que vaya a ocupar el cargo de defensor adjunto para la niñez y la adolescencia es fundamental para el bien hacer y respeto de la institución. En este sentido, para dar cumplimiento a tales requerimientos cabría, por ejemplo, emular lo exigido para llegar a ser miembro del Comité de los Derechos del Niño, es decir, que el adjunto y su equipo tengan que acreditar fehacientemente ser expertos de integridad moral y prestigio nacional reconocido en materia de derechos humanos de la infancia y la adolescencia.

Ahondando en lo apuntado, para que el defensor adjunto logre realmente estar dotado de ese saber y prestigio socialmente reconocidos debe reunir una serie de premisas, a nuestro entender, totalmente imprescindibles.

En primer término, debe irrogarse como una institución plenamente desarrollada y capaz de actuar ante la Administración. En otras palabras, tiene que transformarse en un instrumento adecuado para el ejercicio de la llamada magistratura de la persuasión. El rigor jurídico y solidez de las funciones de supervisión y control que tenga asignadas provocarán ante los poderes públicos el crédito y consideración imprescindibles frente a sus pronunciamientos.

En segundo lugar, no podemos obviar que la ciudadanía observa con suma atención la actuación de las distintas instituciones sobre las que va graduando su nivel de opinión en función de confianza o de facilidad para identificar sus legítimos intereses. En la medida en que esa identidad se genere frente al defensor adjunto para la niñez y la adolescencia, se consolidará su impregnación democrática como garante eficaz y cierto de los derechos y libertades de las personas menores de edad. La credibilidad, en definitiva, se convierte en elemento o premisa sustancial para el quehacer de la figura del Ombudsman for Children⁴⁹.

Y, por último, sería de vital importancia que se asociara o identificara al defensor adjunto para la niñez y la adolescencia con una instancia para el diálogo y la discusión de los conflictos entre los poderes públicos y los jóvenes ciudadanos -ya sea a título individual o colectivo-. En no pocas ocasiones la tarea asignada a esta institución, más que solventar problemas, es la de lograr que se aborden y debatan⁵⁰.