A. La Convención sobre los Derechos del Niño

Entre las proyecciones que tuvo para los distintos países la CDN se encuentra el impulso a una revisión de las regulaciones civiles de la capacidad de ejercicio de las personas menores de edad. Esta Convención, antes de comenzar con la enunciación concreta de los distintos derechos (arts. 6 ss.), procura dar un marco normativo a la decisiva cuestión de cómo conciliar los derechos de las personas en su niñez con la centralidad de las responsabilidades, derechos y deberes de los padres. Así, el artículo 5 dispone:

Artículo 5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

El artículo ha dado lugar a una expansión en el derecho civil de la llamada "capacidad progresiva", que supone ir concediendo a las personas menores de edad sucesivas autorizaciones jurídicas para ejercer por sí los derechos reconocidos por la Convención conforme a la "evolución de sus facultades". Esta frase también aparece en el artículo 14 CDN referido a la libertad religiosa. En tal sentido, el reconocimiento de derechos que ellas ejercen por sí mismas se presenta como una novedad de la CDN. Para Cohen, mientras que antes de la CDN había un esquema centrado en derechos de cuidado y protección para los niños, en la redacción final de la CDN se incorporan nuevos derechos individuales para el niño, entre los que se incluye todo lo referido a la toma de decisiones según la evolución de sus capacidades¹¹. Estos derechos suponen que la CDN enfatiza a los niños como los titulares de la capacidad de ejercicio de ciertos derechos.

En relación con la capacidad, tenemos que mencionar además el artículo 12 CDN que obliga a los Estados a garantizar "al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño". Al respecto, para Lansdown, el proceso de toma de decisiones comprende cuatro niveles: estar informado, expresar una opinión informada, que esa opinión sea tenida en cuenta y ser el principal decisor o co-decisor¹². Este autor explica que el artículo 12 no llega al cuarto nivel y, en cambio, el artículo 5 implica una transferencia de responsabilidad en la toma de decisiones desde la responsabilidad de los padres al niño, en la medida que el niño adquiere competencia y quiere tomar las decisiones¹³. Por su parte, comentando el artículo 12, Krappmann entiende que la responsabilidad final permanece en el adulto y enfatiza que, si el acuerdo o decisión resulta perjudicial, los adultos involucrados responderán por las consecuencias jurídicas¹⁴.

No se puede ignorar que la CDN de alguna manera refleja una tensión que siempre existió en el derecho civil. En efecto, con una arraigada tradición, el esquema jurídico civilista de aproximación a la realidad de las personas menores de edad suponía, como marco general, que ellas eran incapaces y que sus padres ejercían su representación. Sin embargo, ese esquema enfrentaba la innegable tensión entre el crecimiento y maduración de las personas menores de edad y la necesidad de concederles progresivas potestades para que puedan comenzar a desplegar su personalidad.

La Convención no podía sostener que los niños ejercían por sí todos los derechos que se les reconocen. En primer lugar, porque ella comprende a todos los seres humanos hasta los 18 años, y ello supone que en las etapas tempranas de la vida (incluso en la prenatal, a tenor del artículo 24) existe una inmadurez que impide tal ejercicio. Ahora bien, pensar que los derechos solo son reconocidos si el niño o la niña "puede" ejercerlos por sí supondría una inconsistencia con la noción misma de la Convención que busca proteger a todas las personas incluidas en su jurisdicción, ya sea que estén en condiciones de ejercer por sí los derechos o que no lo estén. En este sentido, el Preámbulo de la CDN, citando la Declaración de los Derechos del Niño, tiene presente que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento". De allí que, para Lansdown, el artículo 5 no revierte la presunción de incompetencia en los niños, pero genera una carga probatoria en los Estados parte en el sentido de mostrar que se respetan las capacidades de los niños¹⁵. Justamente este derecho a la protección contra acciones que les provoquen daños, los priven de derechos o vulneren sus intereses entra en juego en la regulación de la capacidad, pues una de las funciones de la incapacidad civil de las personas menores de edad es evitar que adultos inescrupulosos puedan aprovecharse de su inmadurez. Según la noción clásica del derecho civil, la incapacidad de ejercicio no es una sanción, sino que es puesta en beneficio de la persona menor de edad para su protección.

En segundo lugar, porque los niños vienen a la vida en el seno de una familia y los derechos y responsabilidades de los padres no son una concesión del legislador o de la Asamblea de las Naciones Unidas, sino que son un dato de la realidad que se vincula con la misma noción de dignidad. De hecho, los padres ocupan un lugar central en la CDN, hasta el punto de que en el artículo 3 se expresa:

... 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Igualmente, el artículo 18 de la CDN dispone:

Artículo 18.1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño.

Lógicamente, la niñez es una etapa de la vida que conlleva maduración y, por ende, una creciente armonización entre las responsabilidades de los padres y ese crecimiento de los niños. Los padres tienen como misión acompañar, guiar, orientar y dirigir al niño para que alcance su plena madurez y pueda desplegar su dignidad en la vida social. Ahora bien, el legislador no puede eliminar en forma voluntarista estas dimensiones de la crianza de una persona, pues es un dato de la realidad de la vida, en tanto los padres engendran y educan a sus hijos, quienes, a su vez, como personas, van adquiriendo progresivamente la madurez y el discernimiento necesarios para desplegarse por sí mismos en la familia y la sociedad. Ello excluye tanto la consideración de una total incapacidad de las personas hasta los 18 años como la completa capacidad desde el primer momento de su existencia.

En tal sentido, Lansdown señala que uno de los desafíos más importantes de la cdn es la necesidad de balancear los derechos del niño a una protección apropiada y adecuada con sus derechos a participar y tomar decisiones en los campos en que son competentes¹⁶.

Un factor fundamental de la intervención de los padres es que a ellos corresponde la tarea de formación y educación de la persona menor de edad, a cuyo fin la CDN les reconoce su potestad de dirección y orientación. En efecto, el niño no puede ejercer por sí muchos derechos porque todavía está en la etapa educativa. Pretender que ya los comience a ejercer es lanzarlo al entramado de relaciones sociales sin estar adecuadamente provisto de los elementos fundamentales que garantizan la crianza y la educación.

El impacto de la CDN ha llevado a distintos países a revisar su legislación. Según Lansdown, hay cuatro posibles modelos de regulación de la capacidad civil de las personas menores de edad: límites por edad fijados por ley; ningún límite de edad y un sistema de determinación individual de la madurez de cada niño para ejercer un derecho en particular; un modelo que incluye límites de edad por ley pero que permite al niño demostrar competencia y adquirir un derecho a una edad menor; un límite de edad para aquellos derechos que se presentan como más riesgosos para abusos y negligencia de los adultos, introduciendo un sistema de presunción de competencia en los demás derechos¹⁷. Sin embargo, aclara que no es posible adoptar una prescripción universal sobre cuáles son las edades en las que adquieren competencias con respecto a su desarrollo cognitivo, moral, social o emocional. Por su parte, Hafen llama la atención sobre el hecho de que rechazar clasificaciones de los niños basadas en la edad mina la autoridad de los padres, porque otorga a un juez la tarea de medir la madurez, cuando en realidad debería ser una tarea propia de los padres¹⁸. Barcia Lehmann, a su vez, entiende que para delimitar en qué casos el niño debe ser escuchado se requiere que tenga "suficiente juicio", mientras que para que se lo autorice a actuar por sí mismo se requiere que existan "condiciones de madurez"¹⁹.

Si tomamos como ejemplo el caso de Argentina, ya desde 1968 el código civil reconocía en el artículo 55 a los "menores adultos", es decir, quienes eran mayores de 14 años y menores de 21, la capacidad para ejercer los derechos que el ordenamiento jurídico les concedía realizar. Luego de la Convención, aprobada por Ley 23849 (BO 22/10/90) y que cuenta con jerarquía constitucional desde 1994 (art. 75 inc. 22 CK), un primer cambio importante se verificó con la sanción de la Ley 26061, de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes (BO 26/10/2005), que incorporó distintos derechos que ejercen por sí, incluyendo el derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta (art. 24). Por Ley 26579 (BO 22/12/2009) se redujo la mayoría de edad a los 18 años, marcando también un avance en línea con lo dispuesto por la CDN. Continuando esta tendencia, la sanción del código civil y comercial (BO 8/10/2014, en adelante c.c. y co.) afirma en el artículo 24 que "son incapaces de ejercicio: "... b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2.^a de este Capítulo". Por su parte, la Sección 2.a se titula "Persona menor de edad" y comienza con dos definiciones: "Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años" (art. 25 c.c. y co.). Luego, sostiene que "la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico" (art. 26 c.c. y co.). El código civil y comercial también reformuló las normas sobre la anteriormente denominada "patria potestad", utilizando ahora la expresión "responsabilidad parental" (arts. 638 ss. c.c. y co.). Así, se puede concluir que se mantuvo un esquema básico de incapacidad para las personas menores de edad pero se incorporó explícitamente la noción de autonomía progresiva (art. 639 c.c. y co.), y en distintos artículos fue admitiendo que estas personas puedan tomar por sí distintas decisiones (p. ej., en materia de actos médicos, art. 26 c.c. y co.)²⁰. El código civil y comercial conjuga la expresión "autonomía progresiva" con referencias a la necesidad de que la persona tenga edad y grado de madurez suficiente para la toma de decisiones determinadas²¹.

En síntesis, la cdn ha impulsado una revisión de la tradicional noción de capacidad de ejercicio para enfatizar la llamada "autonomía progresiva" de las personas menores de edad en orden a que puedan entablar relaciones jurídicas y ejercer derechos por sí mismas.

II. La tensión entre autonomía y protección en la regulación civil de la capacidad de ejercicio

Los desarrollos anteriores nos permiten constatar algunas transformaciones que las convenciones han impulsado en relación con la capacidad de ejercicio de las personas menores de edad y de las personas con discapacidad. Como ya adelantamos, el objetivo de este trabajo es indagar las proyecciones de estos cambios en tres aspectos de la regulación civil: la tensión entre autonomía y protección, las transformaciones en relación con los representantes y apoyos, y el desborde de la noción de capacidad de ejercicio asociada a los actos jurídicos. Comenzamos el análisis sobre la tensión entre autonomía y protección considerando las diferentes vulnerabilidades que presentan ambos grupos, los diferentes regímenes de base y la distinción entre derechos de protección y derechos de opción.

A. Autonomía y protección para vulnerabilidades diferentes

Como hemos visto, los cambios impulsados por la CDN y la CDPD han ido en la línea de impulsar una mayor autonomía de las personas menores de edad y de las personas con discapacidad en relación con el ejercicio de sus derechos. Por cierto, tal autonomía se verifica en forma más progresiva en relación con las primeras, sobre todo por una modulación incremental del derecho a ser oído, del derecho a participar en las decisiones que le competen y, finalmente, del derecho a tomar decisiones. En las personas con discapacidad la tendencia es a enfatizar la capacidad como principio, favorecida por las medidas de apoyo y adoptando excepcionalmente salvaguardias de la capacidad para la toma de decisiones, aclarando que deben responder a la voluntad y las preferencias de la persona interesada. Para Arstein-Kerslake, la CDPD adopta un modelo de apoyos para la toma de decisiones que tiene como desafío central generar una dependencia que empodere a la persona con discapacidad manteniendo una neutralidad que le permita expresar su verdadera voluntad y preferencias³⁴.

Ahora bien, junto con la tendencia a la autonomía subyace también un reconocimiento de la vulnerabilidad de la niñez y de las personas con discapacidad que justifica la adopción de salvaguardias para evitar que sean privadas de sus derechos en forma arbitraria o que sufran abusos o malos tratos. En efecto, la CDN y la CDPD impulsan diversas medidas de protección que reconocen, como común fundamento, la vulnerabilidad que presentan tanto las personas menores de edad como las personas con discapacidad.

Para nosotros sería alejado de la realidad que se pretenda instaurar una total autonomía para ejercer por sí todos los derechos por parte de las personas menores de edad. Tal autonomía supondría dejarlas desprovistas de adecuadas formas de protección y las mismas declaraciones de derechos perderían su sentido.

El asunto se presenta como más problemático en relación con las personas con discapacidad mental o intelectual. La CDPD ha favorecido una mayor conciencia sobre la necesidad de maximizar esfuerzos para que dichas personas puedan tomar por sí la mayor cantidad posible de decisiones, acompañadas de un sistema de apoyos y de salvaguardias adecuadas. El problema se presenta con los denominados "casos difíciles", en los que la persona no puede expresar su voluntad por ningún medio o en los que la persona pueda tomar medidas que le impliquen un daño grave. Para Series, la CDPD insta a tomar una postura neutral en punto a la discapacidad, es decir que, si se adoptan medidas para evitar que una persona se pueda dañar, no pueden estar basadas únicamente en su discapacidad, sino que tienen que ser aplicables a cualquier persona en consideración a su riesgo y vulnerabilidad³⁵. A su vez, Quinn reconoce que hace falta un re-balanceo que asegure que la esfera de protección sea proporcional³⁶. Otro estudio ha señalado que existe una paradoja en reconocer que una persona tiene una disminución de su capacidad de decisión y al mismo tiempo sostener que es capaz de contribuir significativamente a las discusiones sobre la toma de decisiones, de manera que se reflejen y realicen sus propios deseos³⁷. Por su parte, Arstein-Kerslake entiende que el derecho a la capacidad jurídica no significa una preferencia por la autonomía por encima de todos los otros derechos y necesidades de la persona, ni conlleva una remoción neoliberal de toda asistencia patrocinada por el Estado para las personas que necesitan apoyos para la toma de decisiones³⁸. Por su parte, Pereña Vicente advierte sobre el peligro de que "la incorporación, plausible y deseada del principio de autonomía de la voluntad no suponga una contractualización de la protección de las personas vulnerables [...] y esto puede generar graves perjuicios para la persona que, entre otras cosas, va a quedar desprotegida frente a sus propios actos que seguirán presumiéndose válidos"³⁹.

En síntesis, junto con una tendencia a enfatizar la autonomía existe una necesidad de adecuadas medidas de protección. Esas medidas están más vinculadas con los deberes y responsabilidades de los padres en el caso de los niños, mientras que mayores dificultades para su caracterización a la luz de la CDPD cuando se trata de personas con discapacidad.

A. El lugar de la familia

En el apartado anterior constatamos que la autonomía se revela como insuficiente ante la vulnerabilidad de niños y personas con discapacidad, y que para el ejercicio de ciertos derechos se requiere adoptar medidas jurídicas para protegerlos. Tanto en personas menores de edad como en personas con discapacidad se reconoce la necesidad de contar con representantes y apoyos para la toma de decisiones.

En lo que constituye la más clara y decisiva diferencia, en el caso de las personas menores de edad tales decisiones presuponen primeramente reconocer los deberes y derechos de los padres en la crianza y formación integral de sus hijos. Ello supone un sistema de representación que debe acompañar a la persona desde el primer momento de su existencia y hasta la mayoría de edad, con progresivas autorizaciones legales que habilitan al niño a adoptar decisiones por sí. Esa representación no la decide discrecionalmente el Estado, sino que corresponde en primer lugar a los padres, que son los naturales educadores de sus hijos. La incapacidad de ejercicio de las personas menores de edad tiene como correlato el reconocimiento de la necesaria representación de sus padres en todo lo que les concierne y es materia de regulación civil. A estos no se les concede una representación como resultado de una concesión legal o social, sino en tanto se trata de las personas que transmitieron la vida y son los más inmediatos y calificados responsables de acompañar al nuevo ser humano en el camino de despliegue de su personalidad. Obviamente, para los casos de fallecimiento de los padres, o de cualquier forma de cese de esa responsabilidad parental, corresponderá a las autoridades intervenir con los mecanismos de cuidado alternativos a la responsabilidad parental.

En cambio, en el caso de las personas con discapacidad la situación es distinta, pues la regulación civil debe partir de la presunción de capacidad, que puede requerir medidas para fortalecer y facilitar la toma decisiones, sobre todo a través de apoyos. Para adoptar medidas de apoyo se habrá de buscar conocer la voluntad y preferencias de la persona interesada. Lógicamente, habrá muy variadas situaciones para considerar, pues la persona puede presentar una afección que requiere apoyos desde la niñez, o bien encontrarse en una situación que sobreviene de improviso, o bien haber alcanzado una edad avanzada que requiere de apoyos en función de deterioros cognitivos⁵². En primer lugar, será la propia persona interesada quien propondrá los apoyos para la toma de decisiones. En cada caso, además, habrá que tener en cuenta el lugar de la familia, que incluso puede ser la propia y nueva familia de la persona con discapacidad y de otros apoyos. Sin embargo, la posibilidad de que existan conflictos de intereses o influencia indebida plantea la necesidad de un contralor judicial mayor.

La relevancia de la familia como apoyo natural es innegable. Para Series, hay ventajas prácticas en involucrar a la familia y los amigos en los sistemas de apoyo para la toma de decisiones, por sobre un enfoque preferentemente médico, especialmente porque las decisiones de las personas y sus relaciones sociales se extienden mucho más allá del campo clínico⁵³.

A su vez, los apoyos pueden variar mucho en intensidad y funciones. Desde los casos en que es necesario que actúe una persona que pueda ejecutar la voluntad y preferencias de la persona, hasta los casos en que el apoyo ofrece consejo o es un co-decisor. Bach ha formulado una clasificación de los distintos tipos de apoyos emergentes de la CDPD para la toma de decisiones: asistencia informal de familiares y amigos en la toma de decisiones diarias; asistencia en el lenguaje y la comunicación; personas o redes que actúan como soporte para la toma de decisiones, garantizando que la persona pueda designar sus propios representantes y asistentes; apoyo a otras partes que tienen relaciones jurídicas con las personas con discapacidad; protección contra la responsabilidad que pudiera surgir por la actuación de las redes de apoyo y representación. En tal sentido, un documento de relevancia es el informe de la Relatora de los Derechos de las Personas con Discapacidad sobre los alcances de la figura de apoyo⁵⁴.

La CDPD ha dado lugar a una creciente discusión en torno a si debe considerarse como definitivamente vedada la posibilidad de algún tipo de representación. En este sentido, ya hemos hecho referencia al problema de los "casos difíciles", en los que el sistema de apoyos puede mostrarse como ineficaz. El punto está abierto y creemos que un esquema de representación que respete la voluntad y las preferencias de la persona no resulta incompatible con la CDPD, tomándose las debidas salvaguardias.

En cuanto al ordenamiento jurídico argentino, ya hemos visto que las personas menores de edad son representadas por sus padres o tutores (art. 101 inc. b c.c. y co.). Se trata de una representación legal (art. 358 c.c. y co.). Las personas incapaces declaradas tales en juicio en los excepcionales términos del artículo 32 último párrafo c.c. y co. son representadas por un "curador" (art. 101 inciso c c.c. y co.), que sin embargo debe actuar conforme a las modalidades y alcances que fije la sentencia (art. 38 c.c. y co.). Por su parte, las personas con capacidad restringida pueden realizar por sí todos los actos y funciones que no fueron limitados por la sentencia judicial, mientras que contarán con uno o varios apoyos para los actos restringidos, con las modalidades y alcances que fije esa sentencia (arts. 32, 38 y 43 c.c. y co.). Excepcionalmente, la sentencia puede establecer apoyos con funciones de representación (art. 101 inc. c c.c. y co.).

A. La capacidad de ejercicio ante la diversidad de derechos convencionales

La CDN y la CDPD se refieren a una variedad de derechos y enfatizan, con diferentes matices, que los niños y las personas con discapacidad pueden ejercer tales derechos por sí mismos. Esto plantea un problema de recepción de las disposiciones convencionales en las regulaciones de cada país.

En principio, suele ser el derecho civil el que establece las reglas genéricas relativas al ejercicio de los derechos. En tal sentido, con distintos alcances y, sobre todo, con diferencias terminológicas, los sistemas de derecho civil se refieren a la capacidad de ejercicio, entendida como "la aptitud que el ordenamiento jurídico reconoce a la persona para realizar por sí una actividad, comportamiento o hecho jurídicamente relevante relacionado con la esfera de sus intereses"⁵⁸. Esta capacidad de ejercicio resulta, en general, requisito de validez para los actos jurídicos (que también pueden ser denominados negocios jurídicos), es decir, los actos voluntarios lícitos que tienen por fin inmediato entablar relaciones jurídicas. Junto con los actos jurídicos, solemos encontrar los simples actos lícitos, que no requieren necesariamente una capacidad de ejercicio, bastando con el discernimiento, que es una aptitud para comprender los alcances de un acto. Así ocurre en Argentina.

Apenas se analizan los alcances de las convenciones se advierte que la toma de decisiones vinculadas con los distintos derechos y actos implicados excede los alcances acotados del ejercicio de la capacidad para actos jurídicos civiles. En las convenciones emerge la preocupación por la realización del proyecto de vida y la cuestión del ejercicio de la capacidad se conecta con una variedad de derechos. Así, surge una directiva que busca que sean las personas menores de edad y las personas con discapacidad quienes tomen decisiones en relación con los actos y tratamientos médicos, la disposición de derechos personalísimos e incluso los actos de la vida cotidiana. Para ponderar la toma de decisiones en estos ámbitos la noción de capacidad de ejercicio del derecho civil parece insuficiente en sus alcances vinculados, sobre todo, con los actos jurídicos.

Ciertamente, este problema se refleja de distinto modo según se trate de niños o de personas con discapacidad. Las personas menores de edad parten de una situación de incapacidad y de inmadurez que es suplida por la representación de los padres, quienes tienen deberes y derechos para educarlos (dirección y orientación, dice la CDN) para que vayan progresivamente tomando el rumbo de su vida. En consecuencia, podríamos decir que, por defecto, la legislación civil confiere a los padres la responsabilidad de actuar para dirigir y orientar la vida de sus hijos en todo lo necesario para su desarrollo. De este modo, los actos y funciones que exceden la esfera propia de los actos jurídicos caen dentro de las genéricas responsabilidades propias de los padres. Ahora bien, muchos de esos actos y funciones escapan a una regulación jurídica estricta. En tal sentido, el derecho del niño a ser oído (art. 12 CDN) es una directiva importante que emana de la CDN. Para Krappmann, fuera de situaciones reguladas legalmente, hay muchas cuestiones de la vida cotidiana de niños y niñas que permiten a padres, docentes, trabajadores sociales y otros adultos compartir responsabilidades con ellos o aun explicarles que ellos pueden decidir en temas como deportes y cultura, elección de materias en el colegio, etc.⁵⁹.

En cuanto a las personas con discapacidad, la regulación civil no contempla ese rol genérico de los padres. Para estas personas con discapacidad se parte de un principio de capacidad de ejercicio, y las medidas de salvaguardia que se adoptan en relación con su capacidad apuntan a la protección contra abusos y contra la privación arbitraria de bienes (art. 12 CDPD). Dinerstein entiende que las cuestiones que están implicadas en la definición de quién toma las decisiones en relación con una persona con discapacidad son dónde y con quién vivir, con quién entablar una relación personal, íntima o de otro tipo, qué clase de servicio de salud usar, qué tipo de recursos financieros utilizar (cuentas bancarias, consumo) y en qué clase de trabajos y actividades participar⁶⁰. También se ha señalado que, aunque la capacidad es un tema tan propiamente civil y de derecho privado, en él intervienen elementos de carácter proteccionista por tratarse de una materia de interés general⁶¹.

El derecho a la salud ofrece un buen ejemplo de este desborde. Al respecto, se suele enfatizar la autonomía para la toma de decisiones en torno a la salud como exigencia de la CDPD. Salzman argumenta que privar a una persona de la intervención en las decisiones que se vinculan con su propia salud supone que reciba poca información sobre su condición médica y las alternativas de tratamiento⁶². Pues bien, debe señalarse, en este punto, que muchas de las decisiones vinculadas con la salud exceden lo relativo a la capacidad jurídica en sentido estricto. Los actos que guardan mayor relación con la noción de capacidad del derecho civil son los vinculados con el consentimiento, especialmente en relación con los tratamientos y actos médicos. Consentir puede ser encuadrado como un supuesto de capacidad de ejercicio, aunque hay que reconocer que la dinámica de la relación médico-paciente no se cristaliza en un momento único y se desarrolla como proceso que no es fácil encuadrar en los habitualmente rigurosos límites de la legislación civil. Algo similar sucede con el problema de las internaciones en instituciones psiquiátricas, que tienen un momento crítico en cuanto al consentimiento, pero que están atravesadas por complejas cuestiones sobre su finalidad y utilidad terapéutica que exceden lo civil⁶³. Mucho más alejado de lo civil encontramos que se pretenda nombrar apoyos para que acompañen a una persona con discapacidad controlando si ingiere o no medicamentos o supervisando su seguimiento del tratamiento prescrito. Se trata de actos que no encuadran en la noción de capacidad de ejercicio civil y se aproximan a medidas de apoyo de tipo terapéutico.

Si analizamos el informe mencionado de la Relatora de los Derechos de las Personas con Discapacidad advertimos que allí propone una tipología de figuras de apoyo que comprenden: adopción de decisiones, comunicación, movilidad, asistencia personal, vida independiente en la comunidad y servicios generales⁶⁴. La Relatora entiende que:

... la prestación de un apoyo adecuado es necesaria para hacer valer toda la gama de derechos humanos y permite a las personas con discapacidad alcanzar su pleno potencial y contribuir así al bienestar general y la diversidad de la comunidad en la que viven. Para muchas personas con discapacidad, el apoyo es una condición indispensable para participar de forma activa y significativa en la sociedad y, al mismo tiempo, conservar su dignidad, autonomía e independencia"⁶⁵.

Se advierte entonces que los apoyos para la toma de decisiones mencionados en el artículo 12 CDPD son los que guardan mayor relación con la capacidad de ejercicio, mientras que hay otros apoyos que favorecen el ejercicio de derechos que exceden el campo del derecho civil y la capacidad.

En relación con las personas con discapacidad, este tema también se vincula con la conveniencia o inconveniencia de formalizar los apoyos a través de algún tipo de procedimiento. Nuevamente, el esquema civilista clásico se focalizaba en los actos jurídicos, y para ello se adelantaba un proceso judicial de designación de un representante que actuara en nombre de la persona con discapacidad. Para Series, cuando los apoyos se formalizan es más fácil detectar y responder adecuadamente a los abusos y la explotación, y se facilita la tarea de los apoyos en el ejercicio de las gestiones en favor de sus asistidos. Pero también reconoce que la informalidad favorece la confidencialidad, señalando, como objeción a la formalización de los apoyos, el hecho de que los instrumentos de designación de apoyos pueden permitir a estos un abuso al realizar actos en nombre de los asistidos⁶⁶. Sin embargo, hay que tener en cuenta que los apoyos informales también suscitan interrogantes, sobre todo en la eventualidad de producirse un daño a la persona con discapacidad⁶⁷.

Otro aspecto de este desborde de la capacidad civil de ejercicio es el riesgo de cierto exceso en la regulación de la vida de las personas. Este aspecto aparece en una directiva del Comité en la ya mencionada Observación General n.° 1^[68]. Dentro de los cuatro principios que Arstein-Kerslake enuncia para regir el sistema de apoyos para la toma de decisiones encontramos el que afirma que el mismo no debe sobre-regular la vida de las personas con discapacidad cognitiva⁶⁹. Así, la cuestión emerge en los procesos civiles de determinación de la capacidad, por ejemplo, cuando se pretende regular aspectos vinculados con la vida cotidiana, un concepto de contornos difusos.

En Argentina, en relación con las personas menores de edad, el código civil y comercial brinda un marco amplio para la actuación de los padres, a través del instituto de la responsabilidad parental, que es "el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado" (art. 638 c.c. y co.). A su vez, según el artículo 26, los niños ejercen por sí mismos los actos que las leyes les autorizan.

El problema en los niños es que se tiende a incluir entre las disposiciones sobre capacidad de ejercicio del mismo código civil y comercial "autorizaciones" para que los niños ejerzan por sí mismos ciertos derechos que se presentan como muy amplios y de contornos difusos, y que exceden el campo de la capacidad de ejercicio para actos jurídicos.

Además, la modulación de la autonomía progresiva en el caso de los niños se realiza a través de otras leyes por fuera del código civil y comercial. En el caso de Argentina, la Ley 26061 es una norma de protección de derechos, que no responde al esquema civilista clásico de capacidad. Incluye normas que habilitan a los niños, las niñas y los adolescentes a la toma de decisiones sobre aspectos importantes de su vida que exceden un esquema civilista. Entre ellas podemos mencionar el artículo 19, que consagra el derecho a la libertad⁷⁰; el artículo 23, que se refiere al derecho de libre asociación⁷¹; el artículo 24, que contempla el derecho a opinar y ser oído⁷², y el artículo 25, que se refiere al derecho al trabajo, dentro de las edades mínimas fijadas por la legislación y los convenios internacionales para erradicar el trabajo infantil. También hay cuestiones relativas al ejercicio de derechos en la Ley 26529, de derechos del paciente, en materia de consentimiento para actos médicos, o en la Ley 26390 en relación con el trabajo infantil.

Para seguir el ejemplo de Argentina, cuando se trata de personas con discapacidad en sede judicial se sustancia un proceso de determinación de la capacidad que culmina con una sentencia que debe indicar qué actos y funciones se limitan, caso por caso. El punto es que, tratándose de una persona adulta, resulta más clara la limitación de la capacidad de ejercicio para actos jurídicos determinados. En cambio, cuando se trata de lo referido al ejercicio de derechos en otras temáticas (simples actos lícitos no negociales, tratamientos médicos, actos de la vida cotidiana), las herramientas del derecho civil parecen limitadas, sobre todo por la dificultad para una adecuada gradación.

Una explicación de este riesgo de regulación excesiva puede estar vinculada con el hecho de que se traslada al derecho civil la expectativa de protección o aun curación de la persona. Es decir, temáticas que son propias del campo terapéutico aparecen discutidas en sede judicial.

En Argentina, en el sistema anterior al código civil y comercial, la intervención judicial se vinculaba con todos los ámbitos de vida de la persona y podía incluir una decisión sobre la capacidad o un supuesto de internación. En el anterior código, cuando se nombraba un curador, en principio se le asignaban atribuciones para dirigir la persona y administrar los bienes del incapaz, de modo que existía un paralelo mayor con la función propia de los padres. Sin embargo, la CDPD ha significado un cambio decisivo en este punto, y en el nuevo código civil y comercial ya no se pien sa en términos de "curador" para todos los actos de la vida, sino en apoyos para los actos y funciones que son precisados en la sentencia.

Sin embargo, el nuevo sistema conserva vestigios de ese enfoque. Así, aparecen menciones a la finalidad "terapéutica", por ejemplo, en el artículo 31 c.c. y co., referido a los principios generales en materia de restricciones a la capacidad. O bien, según el artículo 43 c.c. y co., "se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general". Justamente el desborde de la noción civilista de capacidad se verifica en esa finalidad de "dirigir su persona", un concepto muy amplio que excede el acotado campo de los negocios jurídicos. Aunque refiere a los casos de incapacidad, que son excepcionales y están reglados en el artículo 32 último párrafo c.c. y co., en el artículo 138 se sostiene que la "principal función" del "curador" es "la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud".

En todas estas situaciones, el código civil y comercial actúa como norma de cierre o por defecto. De allí que afirmemos que existe un cierto desborde de la noción civilista de capacidad de ejercicio. En efecto, mientras que el enfoque de la codificación civil decimonónica se focaliza en la capacidad de ejercicio centrada en los actos jurídicos, con la irrupción de los tratados internacionales de derechos humanos se produce una expansión de la regulación hacia otros actos, especialmente en el campo extrapatrimonial, vinculados con el ejercicio de derechos humanos. Los ordenamientos jurídicos nacionales, al momento de regular lo relativo a la capacidad jurídica, deben tener en cuenta no solo los actos jurídicos patrimoniales, y particularmente los contratos, sino el ejercicio de los derechos personalísimos, los actos médicos y los actos de la vida cotidiana.

Mientras que en el caso de las personas menores de edad es mucho más clara la regulación que reconoce en los padres la tarea de una formación "integral" para el despliegue de todos los elementos de la personalidad, en el caso de las personas con discapacidad la intervención civil y, eventualmente, la judicial requieren mayores precisiones y cuidados para no invadir esferas de privacidad en un avance regulatorio que sea violatorio de libertades fundamentales. No obstante, también hay que evitar enfoques excesivamente individualistas que conduzcan a formas de desprotección y abandono.