I. La cesión de un derecho litigioso como presupuesto del ejercicio del derecho de retracto

El marco dentro del cual se encuadra el derecho de retracto a favor del demandado cedido en Colombia es el de la cesión de un derecho litigioso, pues se encuentra regulado en el capítulo dedicado a esa clase de cesión¹⁰.

Lo anterior quiere decir que el derecho de retracto no se puede ejercer en cualquier tipo de cesión.

Bajo esta óptica resulta indispensable precisar lo que se entiende por cesión de derecho litigioso para saber cuándo se puede aplicar el retracto.

Con dicho propósito, el artículo 1969 del código civil colombiano indica: "Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente", y luego, en el inciso segundo, puntualiza: "Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda".

De la lectura anterior se infiere que la aplicación del derecho de retracto exige que se determine lo que debe entenderse por derecho litigioso. Este es un aspecto bastante controvertido, pues implica responder a la pregunta de si deben comprenderse también aquellos derechos controvertidos pero que no lo han sido dentro del contexto de un proceso judicial o mecanismo alternativo de solución de conflictos, o aquellos cuya controversia no recae en el reconocimiento del derecho mismo sino en su ejecución.

Dilucidar esto es importante para determinar la aplicación o no del derecho de retracto en algunas cesiones globales, por lo que acto seguido dedicaremos nuestra atención a analizar estas dos situaciones planteadas.

A. ¿Se puede entender como litigioso un derecho que no ha sido controvertido en un proceso judicial o en el desarrollo de un mecanismo alternativo de solución de conflictos?

En el derecho colombiano cabe distinguir dos acepciones de derecho litigioso. Una restringida, contenida en el artículo 1969 c.c., acogida en algunos pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, en conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades, como también por algunos autores¹¹. Y otra amplia, adoptada en varias decisiones de la Corte Suprema de Justicia, lo que ha llevado a considerarla doctrina probable, propugnada a su vez por otros autores¹².

En virtud de la concepción restringida, tal como se explicó antes, el derecho litigioso es aquel controvertido en el ámbito de un proceso judicial respecto del cual ya se hubieren planteado las pretensiones en la respectiva demanda y notificado la misma al demandado cedido.

Así por ejemplo, en un concepto de la Superintendencia de Sociedades se alude a "los llamados créditos o derechos litigiosos, entendidos como aquellos cuya certeza, exigibilidad y/o cuantía dependen de un pronunciamiento judicial, arbitral o de una decisión conciliatoria oponible a las partes proferida por una autoridad idónea"¹³.

Más acotada aún es la definición propuesta por Zuleta Ángel¹⁴, pues considera que ni siquiera con la notificación de la demanda se puede entender litigioso un derecho, ya que será necesaria la contestación del deudor cedido, es decir, exige la trabazón de la litis¹⁵.

En cambio, según el concepto amplio, será derecho litigioso aquel que sea controvertible en todo o en parte, con independencia de que haya surgido o no un pleito o litis.

Esta última postura -que, como decíamos antes, ha sido reiterada en varias oportunidades por la Corte Suprema de Justicia- parte del presupuesto de que si el derecho es controvertido surtirá los efectos de cesión de derecho litigioso entre las partes de la cesión, mientras que respecto del deudor cedido, para que la cesión de derecho litigioso surta efectos, será necesaria la notificación¹⁶.

En otras palabras, de conformidad con esta segunda postura, cuando existe controversia sobre un derecho y el mismo no ha sido exigido por medio de una demanda, la cesión puede considerarse de derecho litigioso, mas no para los efectos de los artículos siguientes, esto es, los artículos 1970 c.c. y 1971 c.c. que regulan el derecho de retracto.

A favor y en contra de las dos posturas expuestas se pueden presentar diversos argumentos.

Así por ejemplo, a favor del concepto restringido de la cesión de derecho litigioso nos parece que se pueden aportar las siguientes ideas¹⁷:

(i) En primer lugar, el objeto del negocio de cesión de derecho litigioso, según el artículo 1969 c.c., es el evento incierto de la litis, lo que ha conducido a calificar este contrato como aleatorio en la medida en que el cesionario asume la contingencia de una ganancia o pérdida.

Esto quiere decir que el alea está representada por la decisión que se tome en el proceso dentro del cual se controvierte el derecho cedido; por lo tanto, mientras ese derecho no esté sometido a un proceso no existe ese evento constitutivo del alea pues persiste la posibilidad de reconocimiento por parte del cedido antes de ser sometido a un proceso dirigido a su declaración.

En otras palabras, estimamos que la mera oposición del demandado cedido al reconocimiento del derecho fuera del ámbito de un proceso no puede considerarse suficiente para darle el carácter de litigiosa a una cesión de derecho, pues esta oposición del cedido constituye un riesgo normal o común que no es suficiente para calificar el contrato como aleatorio¹⁸.

(ii) Asimismo, creemos que la acepción amplia de derecho litigioso conduce a la posible confusión entre el régimen general de la cesión de créditos y la disciplina especial de la cesión de derecho litigioso, pues ante la ausencia de un proceso judicial en curso o de un método alternativo de solución de conflicto la responsabilidad del cedente debería ser por la existencia del crédito, por lo que no podría limitarse a lo que se decida en un proceso, el cual tal vez nunca tenga lugar.

(iii) Por otra parte, nos parece que, si atendemos al concepto amplio de derecho litigioso, no se puede considerar que haya una mayor especulación respecto del valor del derecho cedido, a diferencia de lo que podría ocurrir si el derecho ya estuviera sometido a un proceso judicial. En otras palabras, se podría decir que, aun cuando hoy en día es inevitable la especulación sobre un derecho incluso antes de que el mismo sea controvertido dentro de un proceso judicial -piénsese, por ejemplo, en el menor valor que en el factoring se paga como anticipación al cedente de una cartera de créditos, lo cual se concibe como parte de la ganancia del cesionario por la solvencia que provee al cedente-, la especulación tiende a ser mayor si el derecho está siendo controvertido dentro de un proceso, pues a ese punto el acreedor cedente tendrá ciertamente aminorado su aliento, situación que puede aprovechar el cesionario para ofrecer un valor inferior al verdadero valor del derecho cedido y aumentar su margen de ganancia.

(iv) Por último, hay otro aspecto no menos importante que tiene que ver con la dificultad que habría en cuanto al conocimiento del cesionario de estar adquiriendo un derecho litigioso y no un derecho cierto, pues ante la ausencia de un proceso en curso el cesionario bien podría incurrir en este error y pensar que está adquiriendo un derecho que no es objeto de litigio, situación que a su vez podría ser aprovechada por el cedente para evadir su responsabilidad.

Finalmente, creemos que esa definición amplia ha conducido a vislumbrar en esas cesiones un tipo especial de cesión extrajudicial de un derecho en disputa que, al no estar regido por la disciplina prevista en los artículos 1969 a 1972 c.c. colombiano, es atípica, y por lo tanto será la autonomía de la voluntad privada la que determinará su régimen, obligaciones, derechos y responsabilidad de las partes¹⁹.

En contra de los razonamientos esgrimidos a favor del concepto restringido de derecho litigioso, y, por ende, a favor de la acepción amplia, podemos mencionar los siguientes²⁰:

(i) El inciso 2.° del artículo 1969 c.c. colombiano, al precisar que se entiende por litigioso un derecho desde que se notifica judicialmente la demanda para efectos de los siguientes artículos, entre los cuales se encuentra el relativo al ejercicio del derecho de retracto, dejaría entender que para todos los demás aspectos no habría lugar a aplicar esta visión restringida del derecho litigioso.

(ii) Podría considerarse que la referencia que hace el legislador a la litis en tanto que objeto de la cesión de un derecho litigioso en el inciso 1.° del artículo 1969 c.c. no fue hecha en sentido técnico sino acordando un sentido general y natural a las palabras, es decir, entendiendo litis como simple discusión o controversia. De lo contrario habría que concluir que no estaríamos en presencia de un derecho litigioso sino a partir del momento de la contestación de la demanda, ya que es precisamente en dicho momento en el cual, desde un punto de vista técnico, se traba verdaderamente la litis.

(iii) No parecería justificado que el legislador prohibiera la cesión de un derecho incierto, aunque no exista contienda judicial en el momento de dicha cesión, y ello precisamente bajo la modalidad de un contrato aleatorio en ejercicio de la autonomía privada. Dicho contrato sería regido por las reglas previstas por las partes. En el caso de que el objeto de la cesión sea un crédito litigioso no discutido judicialmente podrían aplicarse las reglas generales de la cesión del crédito siempre y cuando resulten compatibles con el carácter aleatorio del contrato.

(iv) En cuanto a la responsabilidad del cedente, en el caso en que el objeto de la cesión litigiosa sea un crédito creemos que la regla general en materia de cesión de un crédito litigioso, ya estemos en presencia de una cesión judicial o de una cesión extrajudicial, es que el cedente no se hace responsable ni siquiera de la existencia del crédito (inc. 1.° del art. 1969 c.c.). Así, incluso en el caso de una cesión de un crédito litigioso que no es objeto de un proceso no habría lugar a considerar la aplicación del régimen general de responsabilidad del cedente. Para determinar dicha responsabilidad será entonces necesario analizar cuidadosamente el contrato celebrado entre cedente y cesionario y establecer efectivamente que de los términos de este es posible concluir que las partes entendieron concluir un contrato aleatorio.

(v) Finalmente, el hecho de que el legislador quiera proteger tanto al demandante cedente como al demandado cedido en aquellos casos en que la cesión tenga lugar una vez que ya el derecho es objeto de un proceso, reconociéndole la posibilidad de invocar el retracto litigioso, puede entenderse claramente ya que en dicha hipótesis particular la situación en la que estos se encuentran no es la misma que si no existiera un proceso. Asimismo, el reconocimiento de reglas particulares se justifica por el interés del legislador de garantizar una mejor administración de justicia permitiendo una terminación anticipada del proceso en curso. Sin embargo, creemos que esto no debería llevarnos a concluir que las partes no puedan celebrar una cesión de un derecho aleatorio aun cuando dicho derecho no sea objeto de un proceso.

B. ¿Se puede considerar litigioso un derecho que ha sido objeto de declaración judicial y que es debatido en un proceso ejecutivo?

En el extremo opuesto a los derechos que son controvertidos fuera del ámbito de un proceso judicial se encuentran aquellos que ya han sido declarados de manera judicial o extrajudicial; piénsese, por ejemplo, en una conciliación extrajudicial, pero cuyo cumplimiento está siendo sometido a un proceso de ejecución.

En este caso también cabe preguntarse si los mismos tienen carácter litigioso y, por ende, sobre la posibilidad de aplicar el régimen de la cesión de derechos litigiosos y el derecho de retracto a favor del demandado cedido. Para dar respuesta a esta cuestión estimamos necesario abordarla desde el punto de vista sustancial y procesal.

Desde el punto de vista sustancial es preciso retornar a la definición contenida en el artículo 1969 c.c. colombiano, el cual indica que hay cesión de derecho litigioso cuando lo que se transfiere es el evento incierto de la litis.

Teniendo en cuenta esa definición consideramos que la posibilidad de acotar a los procesos de conocimiento el concepto de litigio es improcedente, pues la expresión litis es muy amplia y se predica de cualquier clase de proceso; de tal manera que, que no habiendo excluido el legislador colombiano los derechos controvertidos en procesos diferentes a los de conocimiento, estimamos que no se podría negar el carácter litigioso a los derechos, y más específicamente a un derecho de crédito, cuyo cumplimiento está siendo controvertido²¹.

Sin embargo, el argumento procesal que nos conduciría a sostener que los derechos sometidos a un proceso ejecutivo no tendrían por qué ser considerados litigiosos se vislumbra en las características que debe tener un título para ser considerado mandamiento ejecutivo, pues de acuerdo con el artículo 422 c.g.p. las obligaciones pueden demandarse ejecutivamente cuando son "expresas, claras y exigibles".

Por lo tanto, si el derecho que se somete a un proceso ejecutivo debe cumplir esos requisitos, los cuales evidentemente implican que se trate de un derecho cierto, no cabría predicar del mismo su carácter litigioso²².

No obstante, la misma norma procesal que exige esos requisitos para poder iniciar un proceso de ejecución reconoce la posibilidad de que aquellos sean discutidos por la vía de excepciones de mérito, como por ejemplo las excepciones de pago, compensación, confusión o novación que pueden oponerse al cobro de obligaciones contenidas en una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función jurisdiccional (art. 442 c.g.p.).

De lo anterior se extrae con total evidencia que un derecho, aunque sea sometido a un proceso ejecutivo, aún puede ser controvertido con respecto a su existencia.

Otra norma que nos conduce a esa conclusión es la prevista en el artículo 430 c.g.p., puesto que se refiere a la posibilidad de que el mandamiento ejecutivo sea discutido en cuanto a sus requisitos formales por medio de un recurso de reposición.

Por lo tanto, reputamos que un derecho cuyo cumplimiento se exige mediante un proceso ejecutivo, en caso de ser cedido durante el mismo, puede catalogarse como un derecho litigioso y por tanto dar lugar a la aplicación del régimen de cesión de derecho litigioso, de manera tal que con la notificación del mandamiento ejecutivo se pueden producir los efectos dispuestos en los artículos 1970 y 1971 c.c., es decir que puede dar lugar al derecho de retracto por parte del deudor cedido.

No tenemos duda de que, en este caso, el objetivo del derecho de retracto se verifica con nitidez, pues el cedente de un derecho cuyo cumplimiento está siendo sometido a un proceso ejecutivo preferirá recibir un valor inferior por aquel que perderlo definitivamente, cediéndolo por ello a un tercero, quien tendrá un mayor margen de especulación.

Por último, adoptar esta postura exige resolver la cuestión sobre el límite temporal para proponer el derecho de retracto, pues el artículo 1972 c.c. establece que el demandado cedido no podrá oponer este beneficio "después de transcurridos nueve días de la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia".

En nuestra opinión, es adecuada la solución propuesta por Castro, quien considera que en los procesos de ejecución el plazo se debe computar desde la notificación de la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución (art. 507 c.p.c., hoy art. 440 c.g.p.)²³.

Habiendo presentado el debate relativo a la noción de derecho litigioso y, en consecuencia, a los eventos en los que habría lugar a considerar que estamos en presencia de la cesión de un derecho litigioso, conviene detenerse en el análisis de la cuestión relativa a la facultad de retracto en favor del cedido cuando la cesión tiene por objeto un crédito litigioso.

II. La facultad de retracto en favor del deudor de un crédito cedido

Como tuvimos la oportunidad de señalarlo, existen posiciones encontradas en cuanto a lo que debe entenderse por derecho litigioso con el fin de determinar cuándo se está frente a una cesión de un crédito litigioso²⁴.

Independientemente de que adoptemos la concepción amplia, según la cual una cesión de un crédito litigioso tiene lugar cuando el objeto de la cesión es un crédito sobre el cual existe simplemente la eventualidad de un litigio²⁵, o la visión restringida, conforme a la cual es necesario que el crédito sea objeto de un proceso²⁶, lo cierto es que el mecanismo del retracto litigioso únicamente ha sido previsto en el evento en que al momento de celebrar la cesión esta tenga por objeto un crédito discutido judicialmente. La lectura de los artículos 1969 a 1971 c.c. permite llegar a esta conclusión.

De acuerdo con dichas disposiciones, para efectos de admitir el retracto se entiende litigioso un derecho "desde que se notifica judicialmente la demanda". El legislador colombiano no exige -a diferencia de otros, el francés por ejemplo- que exista una controversia relativa al fondo del derecho²⁷, la cual puede recaer sobre la existencia misma del crédito o sobre su monto²⁸. Reiteramos, el legislador colombiano se contenta con la existencia del proceso, y más específicamente con la notificación judicial de la demanda, para considerar que se está frente a un crédito litigioso, hipótesis en la cual el deudor estará facultado, eventualmente²⁹, para invocar el retracto litigioso en caso de que su acreedor inicial ceda el crédito.

Así, es posible concluir que el legislador colombiano, al exigir solamente la notificación judicial de la demanda a efectos de considerar que se está en presencia de un crédito litigioso cuya cesión abrirá la posibilidad para el deudor de invocar el retracto, se muestra bastante favorable, respecto de otros ordenamientos jurídicos, frente a la institución del retracto litigioso³⁰.

Una vez precisado lo anterior, y antes de analizar las condiciones necesarias para hacer efectivo el retracto litigioso, es indispensable determinar lo que nuestro legislador entiende por este.

A. La naturaleza jurídica del retracto litigioso

Para comenzar, debemos precisar que el legislador colombiano no define de manera expresa el "retracto litigioso". Sin embargo, el artículo 1971 c.c. dispone: "El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor".

Con base en dicha disposición, una parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia colombianas coincide en afirmar que el retracto litigioso es un derecho o facultad reconocida en favor del deudor de un crédito cedido, que consiste en permitirle liberarse de su deuda pagando al cesionario el precio real que este último pagó al cedente por dicho crédito³¹. En otras palabras, el deudor del crédito cedido no está obligado a pagar al cesionario el monto total de la deuda sino el monto correspondiente a lo que el cesionario haya pagado por el crédito, el cual será, en la mayoría de los casos, inferior al monto del crédito cedido.

Algunos autores señalan que en este caso el deudor, en calidad de retrayente, lo que hace es tomar el lugar del cesionario, en calidad de retraído, lo que conduciría a la reunión de las calidades de acreedor y deudor en cabeza del cedido, y por consiguiente a la extinción de la deuda por confusión³².

Sin refutar las concepciones precedentes, otros autores afirman que el derecho de retracto es una facultad que se reconoce en favor del deudor de un crédito cedido para expropiar al cesionario que ha adquirido, a título oneroso, el crédito litigioso objeto de un proceso. En otros términos, el retracto litigioso podría ser analizado como un "poder de expropiación en interés privado"³³.

Teniendo en cuenta lo anterior, y sobre todo la descripción que hace nuestro legislador del retracto litigioso en el artículo 1971 c.c., dicho mecanismo es principalmente un derecho reconocido a favor del deudor de un crédito, en el evento preciso en que dicho crédito, discutido judicialmente, sea cedido a un tercero, para que se libere pagando al cesionario un monto inferior a lo adeudado inicialmente, y esto en desmedro de los intereses del cesionario.

Efectivamente, el deudor podrá liberarse pagando al cesionario el monto de lo que este pagó por el crédito cedido y los intereses legales, que corresponderán al 6 % anual en caso de que se trate de un negocio civil³⁴, o al interés bancario corriente en caso de un negocio comercial³⁵. En otras palabras, el deudor del crédito cedido está facultado por ley para liberarse del cesionario pagando solamente el valor de lo que este haya pagado por el crédito, aun en contra de la voluntad de este.

Por las razones expuestas, se comprende claramente que el derecho de retracto no sea reconocido en todas las hipótesis de cesión pese al carácter litigioso del crédito cedido, aspecto sobre el cual volveremos más adelante³⁶. Por el momento interesa insistir en que dicho beneficio procede solamente en las cesiones de crédito a título oneroso, ya que de lo que se trata es de permitir al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este ha pagado por el crédito³⁷.

Admitiendo que el retracto litigioso es un derecho o facultad a favor del deudor de un crédito cedido, surge la inquietud de determinar si el deudor podría renunciar al ejercicio de dicho derecho. Se trata de un aspecto poco estudiado por la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, creemos que las consideraciones precedentes relativas a la naturaleza jurídica del retracto litigioso y el análisis que haremos a continuación respecto de las finalidades del mismo pueden ayudarnos a responder esta interrogación.

Si se tiene en cuenta que el retracto litigioso es un derecho que reconoce el legislador a favor del deudor, y que dicho derecho no tiene un carácter personalísimo sino que tiene un claro contenido patrimonial³⁸, es posible concluir que el deudor puede renunciar al mismo. Dicha renuncia podría ser entendida, de manera general, como "un acto de voluntad unilateral abdicativo"³⁹.

Asimismo, el hecho de que la sola realización de la cesión de un crédito litigioso no sea suficiente para que dicho retracto tenga lugar, sino que sea necesario que el deudor la invoque, permite reafirmar la tesis concerniente a la posibilidad de su renuncia⁴⁰. Esta conclusión es reforzada por el hecho de que el legislador no ha prohibido dicha renuncia⁴¹.

Precisado lo anterior, surgen dos interrogantes principales. El primero es el relativo al momento en el cual podría el deudor manifestar su intención de renunciar al beneficio del retracto, y específicamente a si sería posible renunciar a dicho derecho de manera anticipada. El segundo interrogante se refiere a la manera en que el deudor podría hacer uso de dicho beneficio.

Respecto de la primera pregunta cabe afirmar que el deudor no puede renunciar al derecho de retracto de manera anticipada, es decir, con anterioridad al momento en que surge para él la posibilidad de invocarlo. En otros términos, no sería eficaz, por ejemplo, la renuncia hecha por el deudor en el acto generador del crédito. Como lo precisan algunos autores, "este derecho, de origen legal, es irrenunciable de manera anticipada por ser de orden público, teniendo en cuenta los motivos que han llevado a que se consagre con carácter imperativo en el derecho positivo"⁴².

Además, creemos que las razones que explican que nuestro legislador haya consagrado el derecho de retracto en favor del deudor sirven para reafirmar la idea de que el deudor no puede renunciar de manera anticipada a dicho beneficio. En efecto, aunque una de las principales finalidades del derecho de retracto es la de luchar contra la especulación, es necesario señalar que no se trata de la única. Es por esto que el derecho de retracto no debe someterse en ningún caso, a nuestro juicio, a la demostración de la finalidad de especulación del cesionario⁴³.

Por otro lado, es importante no perder de vista que al reconocer el derecho de retracto el legislador pone en evidencia su interés en la pronta terminación de los procesos. Igualmente, es imposible no reconocer que este busca proteger al deudor del crédito cedido contra las eventuales prácticas vejatorias o frente a una "persecución despiadada"⁴⁴ por parte del nuevo acreedor, el cesionario.

Sin negar entonces la importancia de proteger al cedente o de garantizar una buena administración de justicia permitiendo la terminación anticipada de un proceso, creemos que la finalidad principal del derecho de retracto es la de proteger al deudor del crédito cedido ante un cesionario que puede ser menos condescendiente o más agresivo que el acreedor original. El hecho, por ejemplo, que algunos autores evoquen que en sus orígenes el retracto litigioso haya sido admitido en toda hipótesis, incluso dejando de lado los casos de una cesión de un crédito litigioso, como tuvimos la oportunidad de mencionarlo anteriormente⁴⁵, confortaría esta conclusión. De igual modo, en la hipótesis de una cesión de un crédito internacional, y más precisamente cuando se presenta un conflicto de aplicación de la ley -por ejemplo, cuando el beneficio de retracto es reconocido por la ley del contrato o acto jurídico fuente del crédito, pero dicho beneficio no es admitido por el ordenamiento jurídico en el cual se demandará la ejecución del crédito-, la tendencia es al reconocimiento del beneficio de retracto con fundamento en la aplicación de la ley del crédito cedido⁴⁶. Esto evidencia que la protección del deudor es una de las finalidades principales del retracto litigioso. Por esta razón algunos autores no dudan en afirmar que se trata de privilegiar un enfoque sustancial del retracto litigioso, en lugar de un enfoque procesal⁴⁷.

En últimas, creemos que el derecho de retracto litigioso no es sino una de tantas otras manifestaciones de la regla favor debitoris, la cual debe guiar la interpretación de todas las disposiciones relativas a la situación del deudor de un crédito cedido, independientemente de que se trate de una cesión litigiosa o no. Admitir entonces la posibilidad de una renuncia anticipada sería en cierta medida disminuir la protección que el beneficio de retracto tiende a asegurar al deudor de un crédito en la eventualidad en que su acreedor proceda a cederlo, cuando ya dicho crédito es objeto de un proceso judicial.

Respecto de la segunda pregunta, el deudor bien podría renunciar a su derecho ya sea expresa o tácitamente. En cuanto a la renuncia expresa, pensemos en la hipótesis en la cual el deudor del crédito cedido manifiesta de manera clara y directa, en el momento en que se le notifica la cesión, que no desea hacer uso del beneficio de retracto. En cuanto a la renuncia tácita, imaginemos el caso en el cual se notifica la cesión al deudor y este guarda silencio frente al beneficio del retracto y no lo invoca dentro del término previsto por el legislador para hacerlo⁴⁸.

Una vez establecida la imposibilidad del deudor de renunciar de manera anticipada al derecho de retracto, con mayor razón podemos afirmar que dicha posibilidad no existe en materia de derecho del consumidor. La eventual cláusula mediante la cual el consumidor manifestaría su intención de renunciar al derecho de retracto sería una cláusula abusiva, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) según el cual: "Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: [...] 2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les [sic] corresponden". Esta postura es confirmada por el legislador en materia de protección del consumidor financiero⁴⁹.

Los desarrollos precedentes nos permitieron establecer lo que se debe entender por retracto litigioso. Conviene estudiar a continuación las condiciones necesarias para el ejercicio de este.

B. Régimen del derecho de retracto

Antes de entrar a analizar las condiciones requeridas para hacer uso del derecho de retracto es necesario precisar que dicha facultad puede ser ejercida tanto por el deudor del crédito cedido como por el fiador o el codeudor solidario, en los casos en que haya lugar. En efecto, tanto el fiador como el codeudor tienen la calidad de deudores, por lo que no sería justificado negarles la posibilidad de resultar beneficiados con el retracto litigioso. Ellos también tienen interés en invocar dicho beneficio en su favor.

Sin embargo, debe hacerse una precisión sobre un aspecto que, si bien no parece haber sido objeto de estudio por parte de la doctrina y de la jurisprudencia colombianas, se ha analizado de manera profunda en el derecho francés. Se trata específicamente de los eventos en los cuales el fiador puede invocar el derecho de retracto. Para la jurisprudencia francesa, dicha posibilidad existe únicamente en los eventos en que el fiador ha discutido el fondo del derecho, es decir, ha presentado oposición relativa sea a la existencia, sea al monto del crédito garantizado. Esto se explica por la exigencia, en derecho francés, de que exista una verdadera contestación del derecho del crédito para considerar que se está en presencia de un crédito litigioso⁵⁰.

Como el legislador colombiano no exige la condición de la discusión efectiva sobre el fondo del derecho para considerar un crédito como litigioso a efectos del re-tracto⁵¹, puede concluirse que es suficiente con la notificación judicial de la demanda que se haga al fiador o deudor solidario para considerar que el crédito es litigioso y, en consecuencia, admitir que estos últimos pueden invocar el derecho de retracto en su favor.

Respecto del momento a partir del cual puede ejercerse el derecho de retracto cabe advertir que el deudor del crédito cedido puede invocarlo a partir del momento en que es notificado de que el crédito, que ya es objeto de un proceso, ha sido transferido a un tercero y que dicha transferencia ha sido a título oneroso⁵². El retrayente deberá manifestar su voluntad de invocar el retracto para que su solicitud sea tramitada como un incidente dentro del juicio⁵³. En este caso deberá pagar al cesionario el valor correspondiente a lo que este a su vez pagó por el crédito más los intereses legales desde la fecha en que se le haya notificado la cesión.

Si el cesionario retraído está de acuerdo o no se opone al retracto, bastará que ambas partes pongan en conocimiento del juez esta circunstancia. Por el contrario, si el cesionario opone resistencia al ejercicio del derecho de retracto, el deudor podrá acudir al pago por consignación.

Es importante precisar que en la hipótesis mencionada partimos del supuesto de que las partes contratantes -cedente y cesionario- o una de ellas dan a conocer al juez la celebración de dicho negocio a efectos, por ejemplo, de que se tenga al cesionario como sucesor procesal del cedente o como un litisconsorte del mismo⁵⁴. De igual modo, podemos pensar en la hipótesis en la que cedente y cesionario informan al deudor, de manera extraprocesal, de la realización de la cesión del crédito litigioso⁵⁵.

Sin embargo, cabe preguntarse qué pasaría si el deudor del crédito cedido nunca es notificado de dicha cesión litigiosa. Pensemos en la hipótesis en la que el acreedor original -el cedente- es quien continúa persiguiendo el derecho con el fin precisamente de impedir que el deudor pueda invocar el derecho de retracto contra el cesionario. Según nuestra opinión, este escenario es perfectamente posible. No creemos que la cesión de un crédito litigioso opere inevitablemente como la sustitución procesal que conllevaría, esa sí, necesariamente, la notificación judicial del deudor, en calidad de contraparte cedida⁵⁶. Por nuestra parte, compartimos la posición de quienes consideran que "[p]uede ocurrir que el cesionario se abstenga de intervenir en el proceso y que en este continúe figurando y obrando, como venía haciéndolo, el cedente"⁵⁷. La lectura del artículo 1970 c.c. confortaría dicho análisis al disponer que es indiferente que "sea el cedente o cesionario el que persigue el derecho".

A nuestro juicio, esta circunstancia es favorecida, en primer lugar, por el hecho de que para el perfeccionamiento de este tipo especial de cesión el legislador no estableció formalidades especiales y, en segundo lugar, porque la notificación del deudor tampoco es exigida como una condición para la eficacia de la misma entre las partes.

Creemos que en la hipótesis en que el deudor cedido tenga conocimiento de la cesión, pese a que ni el cedente ni el cesionario hayan procedido a notificársela, podría efectivamente solicitar ante el juez el trámite de un incidente, ya que es innegable el interés que le asiste en ejercer el retracto. En este caso, el cedido deberá probar que la cesión del crédito litigioso tuvo lugar y que tiene la intención de oponer el beneficio de retracto.

Igualmente, surge la inquietud de determinar lo que puede hacer el deudor cedido si tiene conocimiento de que el valor real de la cesión del derecho litigioso es menor que aquel que aparece en el documento de cesión. Pensemos en el evento en que el cedente y el cesionario han simulado un precio superior al que realmente pagó el cesionario con el propósito precisamente de perjudicar al deudor del crédito cedido. En este caso debe reconocerse la posibilidad de demostrar dentro del respectivo incidente, en favor del deudor retrayente, que el monto que aparece en el documento de cesión no es el que realmente pagó el cesionario al cedente⁵⁸. Una solución contraria atentaría contra el artículo 1971 c.c. que dispone de manera expresa que el retrayente no está obligado a pagar sino el monto de lo que el cesionario pagó efectivamente por el derecho cedido.

Con base en las anteriores consideraciones es posible concluir que el deudor del crédito cedido podría invocar el derecho de retracto desde el momento en que tiene conocimiento de la cesión y no solamente cuando esta le es notificada, ya que, en el caso de una cesión de un crédito discutido judicialmente, dicha notificación no es imperativa.

Otro interrogante que surge, relacionado precisamente con la posibilidad para el deudor del crédito cedido de ejercer el derecho de retracto en el caso en que las partes contratantes le informen extrajudicialmente de la ocurrencia de esta, es el de determinar si, en dicha notificación, las partes deben informar al deudor acerca del derecho de retracto que le asiste. Se trata de un aspecto sobre el cual, en nuestro conocimiento, no existen desarrollos en derecho colombiano. Sin embargo, en algunos ordenamientos jurídicos, como el francés, la doctrina y la jurisprudencia parecen reticentes a admitir esta posibilidad. Partiendo del carácter excepcional del retracto litigioso y del silencio del legislador respecto de tal deber de información, los autores parecen reticentes a reconocer que tanto al cedente como al cesionario podría imponerse tal deber de comportamiento⁵⁹. Por nuestra parte, y contrariamente a la postura mencionada, creemos que las partes contratantes -cedente y cesionario- deberían informar al deudor del crédito cedido de su posibilidad de ejercer el beneficio de retracto, y esto con base en el principio de buena fe. Esta sería una manera de reforzar la eficacia de dicho derecho.

En cuanto al momento hasta el cual el deudor del crédito cedido puede invocar el beneficio del retracto litigioso, el artículo 1972 c.c. dispone que puede hacerlo a más tardar pasados "nueve días desde la notificación del decreto en que se manda a ejecutar la sentencia". Esto significa que en derecho colombiano el deudor retrayente puede invocar el retracto litigioso incluso en aquellos casos en que se ha proferido y notificado el fallo que pone fin al proceso, e incluso en los que dicho fallo se encuentra ejecutoriado pero aún no ha comenzado la ejecución⁶⁰. En otras palabras, el deudor del crédito cedido contará con un término de nueve días para ejercitarlo, "contados esos días desde el momento en que se le notifique el mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo que el cesionario promueva contra él, con apoyo en la sentencia condenatoria"⁶¹.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos resaltar que el legislador colombiano es mucho más benévolo con el deudor retrayente en relación con otros ordenamientos jurídicos en los que el mecanismo del retracto litigioso es permitido. Por ejemplo, en derecho francés, ante el silencio del legislador respecto del límite temporal del derecho de retracto, una parte de la doctrina y de la jurisprudencia consideran que el derecho de retracto no puede ser invocado cuando obre una decisión de fondo que no haya sido objeto de un recurso de casación⁶².

Una vez precisados la naturaleza jurídica y el régimen del derecho de retracto en favor del deudor de un crédito litigioso cedido, resulta interesante determinar los casos en que dicha facultad es admisible y aquellos en los que su procedencia resulta dudosa.

III. Viabilidad e inadmisibilidad del derecho de retracto

A continuación nos proponemos analizar los eventos en los cuales la ley impide expresamente el ejercicio del derecho de retracto y las razones por las cuales lo hace, como también aquellos casos en los que su aplicación puede ser controvertida.

A. Cesiones de derechos litigiosos en las que no se puede ejercer el derecho de retracto en virtud de expresa disposición legal

El artículo 1971 c.c. colombiano prevé aquellas cesiones de derechos litigiosos en las que no procede el ejercicio del derecho de retracto.

De las mismas se infiere que la razón principal por la que se impide su ejercicio se encuentra en la ausencia de especulación en ese tipo de cesiones, lo que resulta acorde con el objetivo de este instituto.

Veamos entonces cuáles son las excepciones enunciadas:

1. Las cesiones enteramente gratuitas. Se trata de aquellos casos en los que la cesión del derecho litigioso se hace en forma gratuita, es decir que el cesionario no retribuye al cedente por el derecho cedido. El caso más común será el de una cesión de un derecho litigioso a título de donación. La razón por la cual se impide ejercer el derecho de retracto en este caso reside en la total ausencia de especulación respecto del valor del derecho cedido por parte del cesionario, al no existir una retribución.

2. Las que se hagan por el ministerio de la justicia. El artículo 452 c.g.p. establece: "Si al tiempo del remate la cosa rematada tiene el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como cesionario del derecho litigioso". Un ejemplo muy claro, planteado por Bonivento, es el de una persona (X) que adelanta un proceso ejecutivo en contra de otra (Y). Si X, a su vez, tiene un bien cuyo derecho de propiedad es controvertido en otro proceso y se embarga dentro del proceso ejecutivo, en caso de llegar a rematarse se entenderá que X es cesionario del derecho litigioso por ministerio de la justicia. En este caso la razón por la que no procede el retracto estriba en que se presume que, tratándose de una cesión efectuada por ministerio de la justicia, no tiene por móvil la especulación sobre el valor del derecho litigioso.

3. Las que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el derecho litigioso forma una parte o accesión. Piénsese, por ejemplo, en un acreedor prendario que está discutiendo con el deudor prendario la existencia de la prenda dentro de un proceso. Si el deudor prendario enajena el bien sobre el cual recae la prenda a un tercero, se entiende que quien adquiere el bien será cesionario de un derecho litigioso. La razón por la que no procede en este caso el derecho de retracto está en que cuando el derecho litigioso es accesorio a otro principal, la suerte del principal determina la del derecho litigioso y por tanto produce la cesión de este. Podríamos considerarlo una cesión de derecho litigioso por causa legal.

4. La cesión hecha a un coheredero o copropietario por un coheredero o copropietario de un derecho que es común a los dos. Si, dentro de un proceso divisorio adelantado por tres coherederos o copropietarios de un derecho sobre un bien, uno de los coherederos o copropietarios cede su derecho a otro, se está ante una cesión de un derecho litigioso en la que el coheredero o copropietario del derecho que no es cesionario no puede ejercer el derecho de retracto. La razón por la cual no procede es que la cesión del derecho puede facilitar la división de este, como también que dicha cesión no finaliza el litigio, el cual en todo caso debe continuar⁶³.

5. La cesión hecha a un acreedor, en pago de lo que le debe el cedente. El derecho de retracto se impide en este caso por una razón muy obvia, y es que no hay retribución del derecho litigioso adquirido por el cesionario a favor del cedente, pues la cesión ha sido hecha a título de dación en pago, lo que excluye la posibilidad de especular respecto del valor del derecho litigioso.

6. La cesión hecha al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble. Es el caso del propietario de un bien, cuyo derecho de dominio es discutido por un tercero, por lo que, para procurar el goce tranquilo del uso de ese mismo bien a su arrendatario, cede ese derecho litigioso a este último. En dicho evento el cedido tampoco podría ejercer el retracto en contra del arrendatario, quien es el cesionario del derecho cedido, pues la cesión se hizo para permitir el uso tranquilo del bien.

B. Controversia en torno al ejercicio del derecho de retracto en las cesiones globales de derechos

Tal como quedó planteado en la introducción, en los últimos años se ha discutido, en algunos países que aún conservan el derecho de retracto a favor del deudor cedido en las cesiones de derechos litigiosos, la posibilidad de que ese derecho sea ejercido por el deudor cuando se trata de cesiones globales debido al incremento de los negocios que se sirven de este tipo de cesiones como el factoring y la titularización.

Para poder resolver esta cuestión creemos necesario empezar por definir o establecer a qué tipo de negocios nos referimos cuando hablamos de cesiones globales de derechos, por lo que haremos una breve descripción de las operaciones económico-jurídicas en cuestión.

En segundo lugar, es preciso identificar la clase de derechos que pueden ser objeto de esas cesiones globales, para comprobar si de aquellos se puede predicar el carácter litigioso que nos ubique dentro del contexto de una cesión de derecho litigioso, siendo este el presupuesto principal para el ejercicio del derecho de retracto.

Por último, en caso de concluir en la posibilidad de ejercer el derecho de retracto, intentaremos especificar la forma en que este se ejerce y la utilidad o no del mismo respecto de las partes involucradas en la operación.

Pues bien, en cuanto a lo primero, al hablar de cesiones globales de derechos podemos aludir a dos negocios que involucran este tipo de cesiones: el factoring y la titularización, siendo el caso de realizar un análisis separado de ellos.

¿Es posible aplicar el retracto en una cesión global de derechos en el marco de un contrato de factoring?

En Colombia podemos considerar que el contrato de factoring es un contrato típico respecto de las sociedades comerciales que tienen como objeto social exclusivo la actividad de factoring y no están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera o a la de Economía Solidaria, pues el Decreto 2669 de 2012 describe, podríamos decir, de manera detallada la operación, indicando sus características, elementos y efectos entre las partes contratantes.

En cambio, nos parece que el factoring celebrado por las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera o a la de Economía Solidaria no goza de una regulación, pues el Estatuto Orgánico Financiero y las normas que regulan las entidades del sector solidario se limitan a establecer los sujetos que pueden celebrar este tipo de negocio mas no explican en qué consiste el factoring, como tampoco describen sus elementos y efectos.

Por lo anterior tendremos en cuenta la regulación del contrato prevista en el Decreto 2669 de 2012, en el cual se define la operación de factoring como: "Aquella mediante la cual un factor adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos" (art. 2.° num. 2).

A esta operación principal se pueden agregar otras operaciones denominadas conexas que consisten en prestaciones adicionales a cargo del factor, tales como: la administración de la cartera, el cobro de los títulos, la asesoría en la contratación de seguros y, la más importante a nuestro juicio, el otorgamiento de anticipos con cargo a las operaciones de factoring.

A partir de estas definiciones podemos precisar: (a) que la operación de factoring solo se refiere a derechos de carácter crediticio, es decir, a derechos personales de crédito y no a otros derechos; (b) que esos derechos de carácter crediticio pueden estar contenidos en títulos valores o no, y (c) que deben ser derechos ciertos.

Entonces, como la operación de factoring recae solamente sobre derechos de carácter crediticio, el análisis que haremos se limita a estos, sin olvidar, como anotamos antes, que la cesión de derechos litigiosos no se restringe al ámbito de los derechos de crédito, sino que se puede extender a otro tipo de derechos.

En segundo lugar, es necesario identificar la forma de esos derechos crediticios, pues podemos excluir aquellos que constituyen un título valor, ya que el ejercicio del derecho de retracto no se les aplica.

Así lo prevé expresamente el artículo 1966 c.c., cuyo origen remoto se puede identificar con claridad en el período del derecho romano común en que se discutió sobre la posibilidad de ejercer el derecho de retracto cuando el derecho cedido constaba en un título valor.

A partir de ese momento la respuesta de la doctrina fue unánime en el sentido de negar el ejercicio del derecho de retracto con fundamento en que el hecho de que los títulos valores tienen una disciplina propia que se separa de los demás derechos de crédito, pero además por su carácter eminentemente comercial, debido a su carácter de bienes de comercio, impedían también el ejercicio del retracto litigioso en virtud de la aceptación de la especulación en las actividades comerciales como algo intrínseco a su propia naturaleza⁶⁴.

El tercer aspecto tiene que ver con la referencia a la certidumbre del crédito mencionado en la descripción de la operación de factoring, pues creemos que de esta calificación se debe inferir que, por lo menos las operaciones de factoring realizadas por sociedades comerciales que no están sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia o de la de Economía Solidaria y se dedican exclusivamente a la actividad de factoring, no pueden involucrar créditos inciertos.

Sin embargo, la cuestión nos parece más difícil de resolver cuando la controversia del derecho recae en su cumplimiento y no en su existencia, es decir, cuando el crédito cedido a través de una operación de factoring es controvertido dentro de un proceso ejecutivo. Consideramos que en dicho evento juega un papel importante la estructura que se le atribuye a la operación de factoring, es decir, si se la identifica como un contrato marco con algunas cesiones sucesivas o si se entiende que representa un contrato que implica una cesión global.

Ello porque en el primer caso, es decir, si lo entendemos como un contrato marco y algunas cesiones sucesivas, la cuestión se resolvería teniendo en cuenta el momento en que inicia el proceso ejecutivo, es decir, antes o después de las respectivas cesiones.

Supongamos que un empresario X celebra un contrato de factoring con un factor en virtud del cual el primero se compromete a transferir por medio de cesiones sucesivas algunos documentos crediticios que no tienen el carácter de títulos valores. Ahora imaginemos que después de celebrado el contrato marco de factoring el empresario X inicia un proceso ejecutivo para exigir el cumplimiento de esos créditos y que durante el trámite de ese proceso ejecutivo dicho empresario debe cumplir con algunas de las cesiones a las que se comprometió en virtud del contrato de factoring.

Desde nuestro punto de vista, en este caso cabría la posibilidad de ver en aquella una cesión de derecho litigioso y, a menos que sea rechazada por el factor, quien advierte la existencia de controversia sobre ese derecho, se cumpliría el presupuesto básico para el ejercicio del derecho de retracto.

En cambio, si el factoring se concibe no como un contrato marco y varias cesiones sucesivas, sino como una sola cesión global de créditos, deberá tenerse en cuenta la situación del crédito al momento de celebrar el contrato.

Esto nos conduce a una última y delicada cuestión, esto es, la del valor que se le debe asignar al conocimiento del factor de estar adquiriendo derechos litigiosos, y por tanto que el consentimiento manifestado haya sido el de celebrar una cesión de derechos litigiosos y no una cesión de créditos.

Se trata de un aspecto que parece ser muy problemático en la actualidad, pues en la práctica, en ocasiones, esas cesiones globales de créditos se realizan sin una identificación exhaustiva de las condiciones de los créditos cedidos, por lo que bien cabría la posibilidad de que dentro de esa cesión global haya créditos que no sean litigiosos y otros que sí lo sean, por lo cual nos tendríamos que preguntar hasta qué punto se cumple el principal presupuesto para el ejercicio del derecho de retracto.

En otras palabras: ¿qué pasaría si en virtud de un contrato de factoring se cede una cartera de créditos, muchos de los cuales están siendo exigidos ejecutivamente?, ¿podría el factor alegar su desconocimiento de las ejecuciones de algunos de esos créditos por hacer parte de una globalidad para que la cesión no se configure como de derechos litigiosos?, ¿podría escindirse la aplicación de las normas entre los créditos considerados litigiosos y aquellos que no lo son?

Estimamos que este sería un gran escollo a la aplicación del derecho de retracto, el cual fue previsto en un momento en que aún no existían negocios que involucraban cesiones globales de créditos.

Además de esta dificultad se han identificado otros obstáculos para la aplicación del derecho de retracto en este tipo de cesiones globales, los cuales resulta oportuno reseñar ahora, aunque sea de manera sucinta, advirtiendo que estos han sido expuestos por algunos autores en el derecho español, por lo que tendríamos que ver hasta qué punto se pueden predicar del derecho colombiano⁶⁵:

a. El primer obstáculo tiene que ver con que el artículo 1535 c.c. español, el cual contiene el derecho de retracto, se refiere expresamente a la venta de "un" crédito en singular, y no a la venta de una cartera o paquete de créditos en plural. De ahí desprenden los autores en cita que el retracto no sería aplicable en operaciones que comprenden cesiones globales de créditos por tratarse de más de un crédito.

En nuestra opinión esta dificultad no se observa de manera idéntica en el derecho colombiano, pues el artículo 1971 c.c. que regula el derecho de retracto no se refiere a "un" crédito; pero además no creemos que se trate de un escollo insalvable.

b. El segundo argumento esgrimido en contra de la aplicación del derecho de retracto en las cesiones globales de crédito se refiere a la interpretación restrictiva que debe dársele al artículo 1535 c.c. español por contener una prohibición, agregando que "el retracto de créditos litigiosos no es un mecanismo que resulte necesario para el normal desenvolvimiento de la cesión de créditos en Derecho español"⁶⁶.

c. Asimismo consideran los autores citados que "[e]l retracto exige una perfecta identidad entre lo vendido (la cartera de créditos) y lo retraído (el supuesto concreto crédito litigioso), identidad que no se da en estos casos. En ese sentido abundaría el hecho [sic] de que el retracto de crédito litigioso requiere que se haya producido la cesión de un crédito individualizado, lo que comporta que por él se haya pagado un precio ad hoc. En cambio, en las ventas de carteras se produce la transmisión de un conjunto de créditos como un todo sin individualizar, por lo que el precio que se abona es una cantidad global. Eso determinaría que no sea posible el retracto particular respecto de cada uno de los créditos"⁶⁷.

Hemos transcrito literalmente esta observación porque nos parece que es la más atendible de todas. En efecto, se trata de una dificultad que podría plantearse también en el derecho colombiano, pero además consideramos que esta se enlaza con la dificultad antes referida sobre el conocimiento del cesionario de estar adquiriendo un derecho litigioso y, por tanto, de estar celebrando una cesión de derecho litigioso respecto de aquellos que tengan dicho carácter.

La única manera de resolverla sería aislando de alguna manera ese derecho, asignándole un valor y reconociendo judicialmente el carácter de litigiosa a esa cesión, para poder luego permitir el derecho de retracto al deudor cedido. Sin embargo, esa posibilidad es también criticada por los autores mencionados, quienes se oponen a algunos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha dicho que se puede requerir al acreedor para que reconozca el valor del derecho litigioso cedido, so pena de establecerlo "dividiendo el precio total abonado por la cartera entre el número de créditos transmitidos"⁶⁸.

Estas mismas dificultades también se pueden entrever en las cesiones globales de derechos en las operaciones de titularización; sin embargo, ahora emprenderemos un análisis individualizado de este negocio para comprender su funcionamiento.