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Sumario. Introducción. I. Política legislativa del crédito del consumo (breve reseña). II. Régimen del consumidor en las operaciones por medio de sistemas de financiación. Conclusiones. Referencias.
Introducción
Una de las principales aristas del derecho del consumo, sin lugar a dudas, es la financiación del consumidor, entendida esta como "[t]odo crédito que permite al consumidor obtener los bienes o servicios destinados a sus necesidades personales o familiares, cualquier que sea la técnica jurídica utilizada para realizar el crédito"1.
En Colombia, a diferencia de lo que ocurre en otras latitudes2, existen dos regímenes distintos de protección para los consumidores que acceden a créditos para satisfacer sus necesidades de consumo, donde la aplicación de uno u otro depende única y exclusivamente de quién es el sujeto activo de la operación de crédito, es decir, el acreedor, o quien presta el servicio.
En primer término, la Ley 1328 de 2009 incluye, entre otras disposiciones, el régimen de protección al consumidor financiero, que rige exclusivamente para todas aquellas instituciones que se encuentran sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia3.
El segundo régimen se basa en lo dispuesto en el capítulo iv de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor), titulado "De las Operaciones Mediante Sistemas de Financiación"4, donde se plasman obligaciones para todas las personas naturales o jurídicas que colocan productos crediticios y cuya actividad no se encuentra sujeta a inspección y vigilancia de entidad administrativa específica, así como aquellas operaciones en que el productor o proveedor otorga directamente financiación. Dicho capítulo fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1368 de 2014, incluido posteriormente en el capítulo 35 del Decreto Único Reglamentario 1074 de 2015, del sector comercio, industria y turismo, y finalmente modificado parcialmente por el Decreto 1702 de 2015.
En este trabajo nos centramos en este segundo régimen de protección, conocido como de operaciones por medio de sistemas de financiación, tema que dentro de la doctrina jurídica colombiana no ha sido prácticamente tratado, a diferencia de lo que ha ocurrido con el régimen del consumidor financiero.
El artículo estudia los derechos y prerrogativas con que cuentan los consumidores en este tipo de operaciones, así como las obligaciones que frente a ellos tienen los operadores de crédito.
La estructura del texto es la siguiente: la primera sección (I) realiza un sucinto análisis sobre la manera en que fue regulado el crédito al consumo en Colombia; la segunda sección (II) trata las cuestiones más relevantes, en nuestra opinión, de dicha regulación que abarca subtemas como: ámbito de aplicación, derecho/deber de información, garantías del crédito del consumo y su régimen sancionatorio; por último, se exponen las conclusiones del trabajo.
I. Política legislativa del crédito de consumo (breve reseña)
Regular en un solo cuerpo normativo todos los contratos de consumo, tales como la compraventa de bienes, la prestación de servicios o el crédito al consumo, entre otros, es una tarea muy difícil5, por ello, normalmente se acude a regular determinadas materias por su especialidad y relevancia, como microsistemas que hacen parte del derecho de consumo6.
El legislador colombiano tomó otra postura. Como ya señalamos, en Colombia existen dos regímenes distintos de protección para los consumidores que acceden a créditos para satisfacer sus necesidades de consumo. Para comprender cómo se llegó a tener dos regímenes diferentes que regulan lo concerniente a dichos créditos es indispensable realizar una breve reseña de la política legislativa del derecho del consumo en Colombia.
A partir de la promulgación de la Constitución de 1991, y en especial en razón de la consagración de los derechos del consumidor con rango constitucional, se hacía necesario un régimen legal de protección acorde con su carácter poliédrico, que atendiera los retos propios de una sociedad de consumo7. Por ello, desde el año 1993[8] se han planteado propuestas legislativas tendientes a actualizar el régimen de protección del consumidor contenido en el Decreto 3466 de 1982.
En los proyectos legislativos presentados en los años 2000[9] y 2003[10] , la regulación del crédito de consumo se refería a las "operaciones a plazo", e incluía sin distinción, como destinatarios, tanto a las instituciones financieras como a las personas naturales o jurídicas cuya actividad crediticia no se encontrara sujeta a autoridad administrativa específica, a la vez que comprendía los supuestos en que el productor o proveedor otorgara directamente financiación.
Para el legislador no era un factor relevante la calidad de los actores que prestaran dicho servicio en el mercado11, se orientaba, más bien, a regular el crédito al consumo, que es el que tiene impacto en la sociedad; pero ninguna de estas propuestas legislativas llegó a buen término. La primera fue archivada por cambio de legislatura y la segunda fue retirada por su autor después del primer debate.
El año 2008 fue un año bisagra para el crédito del consumo, pues por primera vez se planteó la necesidad de formular un marco legal con disposiciones especiales para los consumidores del sector financiero, aglutinando bajo el concepto de consumidores del sector financiero a las entidades financieras, bursátiles y aseguradoras. Es decir que se adoptó como punto focal un sector empresarial y no un producto o servicio específico.
Sin duda, esto implicaba un cambio en la perspectiva de la política legislativa de los derechos del consumidor. Por ello, paralelamente -con unos meses de diferencia-, fueron radicados dos proyectos de ley, uno que contenía el régimen del consumidor financiero12 - entre otras disposiciones- y otro cuyo objetivo era actualizar el régimen contenido en el Decreto 3466 de 1982[13].
A pesar de la relación intrínseca entre ambos proyectos de ley, la única que fue sancionada fue la norma que contenía el régimen especial del consumidor financiero, esto es, la Ley 1328 de 2009[14].
Para ese entonces, en Colombia se contaba con un régimen especial -además de la Ley de Servicios Públicos-, no con uno de carácter general acorde a lo exigido por el mandato constitucional. Por ello en el año 2010 se procedió a radicar nuevamente un proyecto de ley15 en este sentido, el cual terminó siendo sancionado como la Ley 1480 de 2011.
Debido a que el sector financiero ya contaba con su régimen especial, las motivaciones para regular lo referente a las operaciones por medio de sistemas de financiación eran bastantes diversas. Por un lado, se señalaba que dicha reglamentación buscaba regular la actividad desarrollada por los supermercados de grandes superficies16; por otro, se mencionaba que se buscaba frenar los abusos cometidos con los préstamos "gota-gota"17, confundiendo las causas con las consecuencias, toda vez que este tipo de modalidad de préstamo no se presenta debido a un vacío legal -ya que existe una gran cantidad de normas que proscriben las conductas usureras-, sino por motivos de exclusión financiera, que es una de las principales fallas de dicho sector18.
A pesar de que ya se había regulado prácticamente la misma situación en el régimen del consumidor financiero, el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011 otorgó un plazo de seis meses al Gobierno Nacional para reglamentar dicho artículo, no obstante lo cual el Decreto Reglamentario 1368 de 2014 fue expedido solo tres años después, y en general reproduciendo las disposiciones contenidas en las resoluciones 41280 de 2002 y 22905 de 2003 expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) (y hoy incluidas en la Circular Única de dicha entidad).
A. Contrasentidos
La actividad de otorgamiento de productos crediticios no es exclusiva de los establecimientos de crédito, todo lo contrario, los productos crediticios corresponden a un sector de la economía en el que confluyen varios actores económicos de diversa índole y naturaleza.
Precisamente, la naturaleza de quien presta el servicio de financiamiento no es un argumento valedero para que una problemática tan fundamental para el derecho del consumo como lo es el financiamiento del consumidor cuente con dos regímenes de protección asimétricos, donde unos consumidores tienen más derechos que otros, lo que implica de igual manera que unas instituciones tengan más obligaciones que otras para con sus consumidores, lo cual tampoco es coherente.
Ahora bien, sin comparar ambos microsistemas -por no ser este el objeto del presente trabajo-, la necesidad de regular lo referente al crédito de consumo ha derivado en algunos contrasentidos. Uno de los escenarios donde ha sido más que palpable lo problemático de la regulación adoptada ha sido el hecho de que el consumidor pueda realizar pagos anticipados sin verse expuesto a ninguna multa o sanción por parte del operador de crédito. Los consumidores que adquirieran créditos con personas naturales o jurídicas cuya actividad no está sujeta a inspección o vigilancia de autoridad administrativa específica han contado con esta facultad desde el año 2002, con base en la Resolución 41280 (como ya se recordó, incluida en la Circular Única de la sic y transcrita en su momento en el Decreto Reglamentario 1368 de 2014).
Por su parte, el consumidor financiero contaba con esta facultad únicamente para los créditos hipotecarios, hasta que en el año 2012, con el objeto de lograr la equidad entre los consumidores e incentivar la competencia entre los actores del mercado19, fue sancionada la Ley 1555 de 2012 que otorgó al consumidor financiero la facultad de prepagar de manera parcial o total las obligaciones crediticias20 a su cargo, sin verse expuesto a multas o compensaciones por lucro cesante por parte de las entidades financieras.
Cabe señalar que, actualmente, los consumidores que tengan o adquieran productos crediticios con entidades del sector solidario21 no tienen este derecho. Aunque se han adelantado iniciativas legislativas en este sentido, las mismas no han llegado a buen término22, no obstante lo cual la Superintendencia de Economía Solidaria ha conceptuado que las instituciones sujetas a su vigilancia no podrán cobrar multas o sanciones por el pago anticipado de las obligaciones que realicen sus clientes, si bien excluyendo de dicha prerrogativa a los créditos hipotecarios23.
Otro escenario es el planteado por la Ley 1748 de 2014, reglamentado posteriormente por el Decreto 1854 de 2015, disposición que introduce el valor total unificado (VTU). Dicha estipulación procura reforzar el derecho de información del consumidor financiero, en especial del cliente potencial24, al imponer a las instituciones crediticias la obligación de dar a conocer de manera unificada todos los rubros pagados o recibidos por el consumidor y, siempre que la naturaleza del producto lo permita, la proyección de lo que pagaría o recibiría por la operación de crédito, expresado en términos porcentuales anuales y en pesos25. Esto simplifica la interpretación de la información financiera por parte del consumidor, permitiéndole comparar de manera sencilla otras ofertas de crédito.
A diferencia de lo ocurrido con el derecho de prepagar las obligaciones, este deber de información a la fecha no se ha replicado en el microsistema de las operaciones por medio de sistemas de financiación, manteniendo una asimetría -no la única- en lo referente al tema de información entre ambos regímenes.
II. Régimen de protección en las operaciones por medio de sistemas de financiación
A continuación estudiamos las principales características de este microsistema, enfocándonos en los derechos y las prerrogativas con que cuentan los consumidores, así como en las obligaciones a cargo de los operadores de crédito para con los mismos.
A. Ámbito de aplicación
Las estipulaciones contenidas en el capítulo 35 del Decreto 1074 de 2015 regulan las situaciones que se encuentran dentro de los siguientes supuestos.
Crédito al consumo
La actividad crediticia no es exclusiva de los establecimientos de crédito, en Colombia y en el mundo entero existen personas naturales y jurídicas que con recursos propios26 se dedican de manera profesional a otorgar productos crediticios a terceros. Se trata de instituciones que abarcan un gran nicho de mercado en el país27, por lo que no cabe pensar que estamos frente a "una relación económica aislada" entre deudor y acreedor, "sino frente a un interés generalizado y por tanto social, cuyo aseguramiento constituye un claro límite a la autonomía de la voluntad privada"28.
Esta situación fue reconocida por el legislador en el artículo 45 de la Ley 1480 de 2011, al regular todas las operaciones de crédito otorgadas por personas naturales o jurídicas respecto de las cuales el control y vigilancia sobre su actividad crediticia no haya sido asignado a autoridad administrativa específica29; pero no fue sino en el año 2014, con la expedición del Decreto 1368, que efectivamente se desarrollaron los lineamientos legales de dicha disposición.
Ahora bien, la expresión "todas las operaciones de crédito" no es de interpretación pacífica, en especial lo referente a las modalidades de crédito30 denominadas crédito de consumo de bajo monto y microcrédito, productos crediticios en los que nos detendremos un momento.
- Crédito de consumo de bajo monto
Bajo la bandera de la inclusión financiera y la democratización del crédito, el Gobierno Nacional implementó, por medio del Decreto 2654 de 2014, el denominado crédito de consumo de bajo monto, producto que se caracteriza por ser una operación realizada únicamente con personas naturales, por un monto máximo de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) y un plazo de hasta 36 meses31.
Una vez expedida esta normatividad, la misma fue interpretada en un sentido restrictivo tanto por la Superintendencia Financiera como por la sic, basándose en la premisa de que, debido a que el producto crediticio de consumo de bajo monto fue incluido en la Ley 2555 de 2010, la cual recopila la normatividad en materia financiera, aseguradora y del mercado de valores, solamente podría ser ofrecido por las entidades financieras, toda vez que era a estas instituciones que estaba dirigida dicha normatividad32.
Argumentos que para nada se acompasan con el desarrollo y fines de dicha norma, ni mucho menos con su evolución legislativa.
Se puede observar que en el proyecto de decreto, el crédito de consumo de bajo monto fue concebido como "una operación activa de crédito ofrecida por los establecimientos de crédito a personas naturales"33 (resaltado fuera de texto), no obstante lo cual, en el cuerpo del decreto objeto de sanción34, se suprimió la expresión "ofrecida por los establecimientos de crédito", modificación que se realizó con el objeto de evitar interpretaciones como la recientemente expuesta. En efecto, no tendría ninguna justificación crear un producto crediticio exclusivo para los establecimientos de crédito, cuando se trata precisamente de implementar políticas de inclusión financiera y acceso al crédito de las personas con menos recursos.
A pesar de que en dicho decreto se hacen constantes referencias a las entidades financieras y se señalan varias obligaciones a su cargo, esto solo hace parte de la regulación prudencial que deben seguir este tipo de instituciones. No obstante, si observamos con detenimiento, advertiremos que gran parte de estas estipulaciones están diseñadas para evitar el sobreendeudamiento del consumidor35, lo que sin duda se corresponde con uno de los nuevos estadios de la evolución del derecho de consumo contemporáneo.
Las dudas generadas a partir de la entrada en vigencia del crédito de consumo de bajo monto fueron disipadas con la expedición del Decreto 1702 de 2015, que lo incluyó de manera expresa dentro de las modalidades de crédito cobijadas por el capítulo 35 del Decreto 1074 de 2015.
- Microcrédito
El microcrédito es un producto crediticio, creado por el Gobierno Nacional por medio de la Ley 590 de 2000[36] como respuesta a las fallas del sistema financiero, con el fin de lograr que el microempresario sea admitido como un sujeto de crédito y pueda acceder a recursos que le permitan apalancar su proyecto productivo.
Como podemos ver, esta línea de crédito está diseñada exclusivamente para el financiamiento de microempresas, lo cual nos conduce a plantear los siguientes cuestionamientos: ¿es correcto que el decreto haya incluido al microcrédito como una de las operaciones de crédito regidas por el Estatuto del Consumidor?, ¿se está planteando un escenario nuevo para el concepto de destino final para determinar si una relación es catalogada como de consumo?
En primer lugar, cabe señalar que la definición de consumidor adoptada por la Ley 1480 de 2011[37] se tomó de la elaboración conceptual realizada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 3 de mayo de 2005[38], donde la corporación procedió a estudiar el concepto de consumidor del Decreto 3466 de 1982[39] -vigente para la época-, y en especial el sentido en el que debía interpretarse la expresión "la satisfacción de una o más necesidades", para, después de un análisis de los antecedentes y fines de dicha normatividad, acompañado por un sucinto estudio de derecho comparado, proceder a adoptar la teoría del "destino final" del producto. Criterio este adoptado por la Corte con el fin de delimitar las fronteras del derecho del consumidor y, correlativamente, prevenir su desnaturalización40.
En primer término podríamos señalar que, si bien es cierto que el Decreto 1074 de 2015, en su artículo 2.2.2.35.2, señala que se aplicará a "todas las operaciones de crédito", esta acepción está supeditada a que dichas operaciones se adecuen al concepto de consumidor -no se puede olvidar que estamos frente a un decreto reglamentario y este no puede modificar una ley-; por ello es muy difícil, por no decir imposible, que el microcrédito no se encuentre relacionado intrínsecamente con la actividad empresarial desarrollada por el comerciante persona natural o persona jurídica. En este sentido, como señala de manera tajante Lorenzetti, si el producto crediticio es utilizado para una actividad empresarial, dicha operación se encuentra excluida del ámbito de la ley del consumidor41.
La anterior concepción junto con lo expresado por Lorenzetti, refleja la opinión dominante frente a los cuestionamientos que estamos planteando42.
No obstante lo anterior, tal y como lo señala Farina, "no todos los necesitados de tutela se encuentran estrictamente en un mismo molde"43, expresión que es perfecta para adentrarnos en lo que está ocurriendo en Brasil, donde, al igual que en Colombia, la regla general para determinar si se es consumidor o no es el destino final del producto adquirido. El Superior Tribunal de Justicia (stj) ha demarcado una línea jurisprudencial muy interesante en la materia, desarrollando el concepto de "consumidor aprofundado"44 o consumidor profundizado -en una traducción literal al español-, que busca atemperar los efectos de un criterio rígido como es el de consumidor final.
Dicha teoría parte de la base de que el principio fundamental del derecho del consumidor es proteger al vulnerable45, por lo que se deben estudiar las circunstancias particulares de cada caso para determinar el estado de vulnerabilidad del mismo -la cual puede ser técnica, jurídica, fáctica e informacional46- o la existencia de una relación de dependencia de una de las partes frente a la otra; estudio que determinará si el consumidor intermedio47 puede ser equiparado a un consumidor48 y ser objeto de tutela por parte del Código de Defensa y Protección del Consumidor brasilero.
En otro escenario, en este caso México, se ha producido una evolución legislativa en este mismo sentido. En el año 2004, la Ley Federal de Protección del Consumidor fue objeto de una profunda modificación, ampliando el concepto de consumidor en los siguientes términos: "Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiera, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros'49, siempre y cuando la relación de consumo no exceda determinado monto50 y la persona jurídica acredite su condición de microempresa51.
Ahora bien, una vez visto lo que ocurre en otros países, es momento de detenernos a analizar las partes de la transacción económica que está regulada en el decreto en estudio: el acreedor, por un lado, tiene su actividad totalmente profesionalizada, contrata en masa, administra los contratos durante su ejecución y, por lo general, cuenta con un gran poderío económico; el deudor, a su turno, es un microempresario, la gran mayoría de las veces es una persona natural, de bajo poder adquisitivo, con pocas o nulas garantías y sin vida crediticia o de difícil comprobación52.
De acuerdo con lo anterior, se puede observar una relación totalmente asimétrica entre las partes, aun cuando la situación de vulnerabilidad del microempresario empieza desde mucho antes de la celebración de dicho contrato, debido a que el microempresario que tenga una o varias de las características que acabamos de señalar -bajo poder adquisitivo, pocas o nulas garantías, etc.- es excluido totalmente del sistema financiero, lo cual afecta tanto sus posibilidades de competir como, eventualmente, su mínimo vital y el de su núcleo familiar, toda vez que no puede verse al microempresario desde una perspectiva netamente de mercado53.
Por ello, consideramos un acierto que el legislador haya abierto el espectro de protección del Estatuto de Consumidor a sujetos necesitados de su tutela y que hasta la fecha se encontraban excluidos, inaugurando así una nueva etapa para el derecho del consumo colombiano.
Crédito otorgado directamente por el productor o proveedor
El segundo supuesto de análisis se refiere al escenario en el que el productor o proveedor otorga directamente financiación al consumidor para la adquisición de bienes o servicios ofrecidos por este, siempre y cuando cobre intereses por dicha financiación54.
En el proyecto de ley presentado en el año 2008 se había incluido una estipulación que señalaba que si el producto adquirido presentaba fallas que afectaran la garantía legal, inmediatamente se suspendía la obligación de cancelar las cuotas adeudadas por parte del consumidor durante el tiempo que durara la privación de uso del producto55. Estipulación esta que fue eliminada bajo la presunción de que los consumidores abusarían de su derecho, desestimulando con ello las ventas a crédito56. Luego de que dicho proyecto de ley fuera archivado por cambio de legislatura, este tema no se volvió a plantear en el anteproyecto de la Ley 1480 de 2011.
Este es un tema relevante que va más allá del escenario concebido por el legislador.
Es muy común que el productor o proveedor no cuente con la capacidad financiera para apalancar la venta a plazos de sus productos y/o servicios, o que sencillamente no desee asumir ese riesgo, por lo cual acude al mercado en busca de aliados comerciales dispuestos a financiar la operación de consumo, que pueden ser tanto entidades financieras como personas naturales o jurídicas cuya actividad crediticia no está sujeta a autoridad administrativa específica.
Por una parte, tenemos una relación económica donde el productor o proveedor vende sus productos y/o servicios de contado y la entidad financiera o el particular coloca sus productos crediticios obteniendo sus réditos; por otra, existe una relación de consumo en la que el consumidor suscribe dos contratos distintos para un mismo fin.
Esto es lo que la doctrina ha denominado "contratos conexos", y lo que en el derecho de consumo europeo se conoce como "contrato de crédito vinculado", donde el crédito adquirido sirve para financiar exclusivamente la operación de consumo, constituyendo una misma unidad económica57, situación que le permitiría al consumidor, frente al incumplimiento del productor o proveedor, suspender los pagos al operador de crédito, trasladando los efectos de un contrato a otro.
Este es un tema pendiente en el derecho del consumo colombiano, para los dos regímenes existentes.
B. Derecho/deber de información y su materialización
A pesar de la extraña redacción del artículo 1.° de la Ley 1480 de 2011[58], siguiendo y adhiriéndonos a lo postulado por Chamie, consideramos que uno de los pilares fundamentales que rige el derecho del consumidor es el principio de buena fe y transparencia59, que encuentra una de sus formas de materialización en el derecho que asiste al consumidor de acceder a información adecuada que le permita tomar decisiones informadas, y en el deber calificado a cargo del proveedor y productor de poner todos los medios a su alcance para lograr dicho objetivo.
Deber de información que en el microsistema objeto de estudio se manifiesta en un contenido mínimo de información que debe ser puesta en conocimiento y entregada por escrito al consumidor a más tardar al momento de la celebración del contrato. Y, de igual manera, en la información que debe estar disponible durante su ejecución, todo esto con el fin de que el consumidor conozca las características y condiciones del producto adquirido, así como los derechos que le corresponden.
Etapa precontractual
Es de resaltar que, a diferencia de lo que ocurrió en el régimen del consumidor financiero, en el presente régimen no se incluyó ningún concepto relacionado con el de cliente potencial, como tampoco mención alguna a la entrega de determinada información en la etapa precontractual.
Al parecer, el tema de la información previa a la celebración del contrato se reguló únicamente disponiendo la publicación de una cartelera que contendrá la tasa de interés y los plazos que se otorgan, y que, cuando sea una operación en la que el productor o proveedor otorga directamente financiación, además de lo anterior deberá indicar, adicionalmente, el porcentaje mínimo que debe pagarse como cuota inicial y los incentivos que se ofrezcan, que en caso de ser descuentos deberán expresarse sobre el precio60.
No obstante lo anterior, con base en los principios de transparencia y buena fe anteriormente anotados, consideramos que el proveedor o productor debe entregar la información señalada en el artículo 2.2.2.35.5 del Decreto 1074 de 2015 (modificado por el Decreto 1705 de 2015), no solamente al momento de la celebración de la operación de financiación, sino desde la solicitud del crédito, momento en el que inician las tratativas previas para la celebración de la operación de consumo.
La información señalada debe ser entregada con el mismo rigor, es decir, debe ser completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea61, de tal modo que le permita al consumidor comparar los servicios ofrecidos por otras instituciones y tomar una decisión informada, pudiendo adquirir así el mejor producto crediticio, acorde con su capacidad de pago, y evitar escenarios indeseables de sobreendeudamiento.
Etapa contractual
Pasamos a estudiar las aristas más relevantes de la información que debe ser puesta en conocimiento del cliente a más tardar al momento de la celebración de este tipo de contratos de consumo.
Si bien podría pensarse que estipulaciones tales como el nombre de las partes62, la fecha y el lugar de suscripción del contrato63 y la mención de si se trata de un contrato de adquisición de bienes o de prestación de servicios64, o de un producto crediticio65, resultan obvias, es preciso tener presente que al momento de la expedición del Decreto 1368 de 2014 muchas de las instituciones a las que estaba destinado el mismo tenían como único soporte de la existencia de la operación de financiación o del crédito un título valor con espacios en blanco, y la única información que entregaban al cliente, además del monto de la cuota y la fecha de pago de la misma, en el mejor de los casos, era el folleto de publicidad.
Frente a las condiciones y características del producto adquirido se debe dar a conocer el valor de la cuota inicial66 -o constancia de ser cancelada-, el saldo pendiente de pago o monto que se financia67, el monto de la cuota68, el número de cuotas y su periodicidad69, la tasa de interés remuneratoria, la tasa de interés moratoria, así como la tasa de interés máxima legal vigente al momento de la celebración del contrato70. Información de carácter financiero que debe ser discriminada en rubros individuales para un mejor entendimiento por parte del consumidor.
Además de estos conceptos, existen unos costos asociados a los productos crediticios que, dependiendo de su naturaleza, y en especial de las políticas de colocación de productos de cada entidad, pueden ser cancelados de manera inmediata -en las operaciones de crédito al consumo, por lo general, se descuentan al momento del desembolso- o diferidos a lo largo de la vigencia del crédito.
Entre los costos más comunes asociados a las operaciones de financiación u otorgamiento del crédito cabe nombrar: el estudio de crédito, la consulta en las centrales de riesgo, la cuota de manejo -en caso de ser una tarjeta de crédito-, el IVA, los gastos de cobranza y los seguros que sirven de garantía del cumplimiento de la obligación.
Frente a los gastos de cobranza71, la norma es clara en determinar que el cobro sea proporcional a las diligencias adelantadas por el acreedor, proscribiendo el cobro automático o inmediato de las mismas por la mora del deudor, pues a todas luces sería un comportamiento abusivo del acreedor.
En caso de que el costo asociado tenga como concepto un seguro cuyo objeto sea amparar el pago de la obligación del crédito, además de señalar de manera clara dicho concepto y el valor de la prima por escrito, debe hacérsele entrega al consumidor de una copia de la póliza adquirida, donde consten las condiciones generales de la misma y el monto de la prima, so pena de que toda suma de dinero cobrada por dicho concepto se repute como interés72.
A pesar de que el legislador previó únicamente la existencia de aquellas pólizas denominadas "seguros deudores", es una realidad que estas instituciones también intentan colocar otro tipo de pólizas de seguros cuya prima, si bien no tiene una relación directa con la operación de financiación, se cancela realizando deducciones al monto de crédito otorgado al momento del desembolso, por lo que consideramos que dichos rubros de igual manera deben constar por escrito.
Otros costos que a pesar de estar relacionados con el crédito no son tomados como tales son los de la constitución y el levantamiento de prendas y/o hipotecas, esto debido a que las diligencias las debe realizar el mismo consumidor y los rubros son cobrados directamente por los organismos administrativos encargadas de dichos trámites. No obstante, en el caso de que la institución que otorga el crédito adelante dichas gestiones a cargo y costo del consumidor, sin lugar a dudas deberán señalarse de manera discriminada dentro de los rubros adicionales al precio o crédito adquirido.
Con independencia de si pueden llegar a ser catalogados como costos adicionales o no, en caso de que se otorguen garantías reales o personales se debe dejar constancia por escrito de las mismas73.
Por otra parte, el legislador, en este régimen, reiteró lo señalado en la Circular Única de la Superintendencia Financiera en cuanto a la facultad de precancelar la obligación sin que el consumidor esté sujeto a multas, sanciones o pago de intereses que no se hayan causado74, así como al derecho de retracto y la manera de hacerlo efectivo sin otros condicionamientos que los señalados en el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011[75].
De igual manera, durante toda la vigencia de la relación crediticia de operaciones por medios de financiación, en cada uno de los puntos de atención al público se deberá tener a disposición del consumidor toda la información referente al producto adquirido para su respectiva consulta76.
Ahora bien, en algunos numerales del artículo 2.2.2.35.5 se señala de manera expresa que la información debe estar contenida en el contrato (nums. 1 y 10), en otro se indica que la información puede ser entregada en facturas o documentos distintos pero anexos al contrato (num. 3), y en los demás no se hace mención alguna al respecto; no obstante, al final del artículo se señala la obligación, de manera genérica, de entregar la información por escrito al consumidor a más tardar al momento de la celebración de la operación.
De lo anterior podemos entender que el legislador busca que exista un soporte físico de que la información fue puesta en conocimiento del consumidor, mas no que la misma esté consignada en un solo documento, conforme a lo cual el deber de información puede ser cumplido tanto incluyéndola en el contrato de condiciones generales como en la solicitud del crédito, las facturas y cualquier otro tipo de documento.
En nuestro concepto, lo más idóneo para alcanzar los fines legítimos que persigue el decreto reglamentario es que toda esta información se encuentre contenida en el contrato de condiciones generales, dado que dispersar la información en varios documentos, donde seguramente estará comprendido otro tipo de información, puede ser motivo de confusión y generar más dudas que certezas al consumidor.
C. Garantías del crédito de consumo
Tanto la ley como la doctrina jurídica en el campo de las relaciones del consumo, por lo menos en Colombia, han centrado sus esfuerzos en el contrato por adhesión o las cláusulas abusivas, por ejemplo, pero en una relación de crédito o en una relación de consumo en la que el productor o proveedor otorga financiación el contrato de condiciones generales o estandarizado no es el único documento que suscribe el consumidor.
En este tipo de operaciones es normal que, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones, las partes procedan a la creación de títulos valores o al otorgamiento de garantías reales, mediante documentos que, al igual que el contrato por condiciones generales, son administrados también por la parte dominante, de manera que existe el riesgo de que esta abuse de su posición.
Debemos señalar que este tipo de problemática no es nueva, hace muchos años la extinta Superintendencia Bancaria de Colombia -hoy Superintendencia Financiera- se refirió a este tema77 -aunque de manera muy somera-, haciendo presentes las conductas abusivas en las que incurrían las instituciones financieras al momento del diligenciamiento de los títulos valores a su cargo. No obstante, y a pesar de los avances en materia del derecho de consumo, nunca se generó un debate en torno al título valor que tenga como causa-fuente una relación de consumo, y prueba de ello es que en el régimen del consumidor financiero no se hace mención alguna al respecto.
Las medidas adoptadas frente a dicha problemática han sido de carácter administrativo. Actualmente se encuentran vigentes las directrices que la Superintendencia Financiera determinó en la Circular Externa 29 de 2014, que en realidad señala la forma en que las instituciones sujetas a su vigilancia deben diligenciar la carta de instrucciones78, que son parámetros cuyo cumplimiento o incumplimiento no afecta en nada la ejecución del título valor por vía ejecutiva79.
El legislador decidió tomar otra postura al momento de regular las operaciones por medio de sistemas de financiación, señalando la obligación de que, en caso de que se otorguen títulos valores para respaldar el cumplimiento de dichas obligaciones, además de dejar constancia de ello en el contrato, se señale el número de pagaré, la fecha de otorgamiento, el vencimiento y demás datos que identifiquen a las partes de la obligación80; y, en caso de tratarse de garantías reales, deberán describirse las mismas81.
Lo que parecería ser una estipulación que repercute únicamente en la esfera del derecho de información del consumidor ha abierto un debate -para ser honestos bastante mesurado, por no decir casi inexistente- frente a la posibilidad de que en las operaciones por medio de sistemas de financiación regidas por el capítulo 35 del Decreto 1074 de 2015 puedan suscribirse títulos valores con espacios en blanco, debate en el que son protagonistas la sic y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo.
La sic, ante dicho cuestionamiento, ha sostenido que el otorgamiento de títulos valores con o sin espacios en blanco incumbe por completo a las partes contratantes, de acuerdo con los postulados de la autonomía de la voluntad privada, y por lo tanto dicha materia escapa de la órbita de sus facultades82.
Por otro lado, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, quien tuvo a su cargo la elaboración del decreto reglamentario, de manera tajante ha señalado que la norma en mención efectivamente proscribe el uso de títulos valores en blanco, para respaldar las obligaciones reguladas por dicho decreto83.
En nuestra opinión, en primer lugar, el hecho de que la sic considere que el hecho de que en una relación de consumo se suscriben o no títulos valores con espacios en blanco es del resorte exclusivo de las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, refleja lastimosamente la total indiferencia que genera el título valor en todo el derecho de consumo colombiano84.
Ahora bien, consideramos que, efectivamente, una lectura ligera de la norma puede llevar a pensar que dichas estipulaciones versan únicamente sobre el derecho de información del cliente, lo cual es en parte cierto; pero si se observa con detenimiento, gran parte de la información requerida es la que usualmente se deja en blanco en los títulos valores, lo que implica, sin lugar a dudas, que para poder otorgar dicha información al cliente e incluirla dentro del contrato la misma debe estar diligenciada en el título valor.
Por ello compartimos la posición del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, haciendo presente que consideramos que esta disposición para nada perjudica el crédito y el tráfico mercantil, y mucho menos es una afrenta a los principios de los títulos valores. Busca solamente modificar una práctica comercial que puede ser abusiva y violatoria de los derechos del consumidor.
D. Régimen sancionatorio
El artículo 2.2.2.35.11 del Decreto 1074 de 2015 señala que cualquier vulneración de las estipulaciones referente a las operaciones por medio de sistemas de financiación dará lugar a la aplicación del régimen general sancionatorio contenido en la Ley 1480 de 2011[85].
Como todo régimen sancionador, el que nos ocupa busca incentivar al productor, proveedor y a los operadores de crédito a cumplir a cabalidad con el régimen de protección del consumidor, y, ante cualquier evento de incumplimiento, desalentar la reiteración de este tipo de comportamientos lesivos para la sociedad86.
Con este fin fue elaborado un régimen sancionatorio de carácter administrativo en el que, previa investigación administrativa la sic, se podrán imponer las siguientes sanciones:
- Multas hasta por 2.000 SMLMV a la persona natural o jurídica y hasta por 300 SMLMV a los administradores, representantes legales y socios, entre otros, que hayan autorizado o ejecutado conductas violatorias del Estatuto del Consumidor; así como la prohibición de ejercer el comercio hasta por cinco años; y multas sucesivas hasta por valor de 1.000 SMLMV por incumplimiento de las órdenes dadas por la SIC.
- El cierre temporal del establecimiento comercial y, en caso de reincidencia o gravedad de la falta, el cierre definitivo del mismo.
- Medidas de carácter preventivo, como ordenar la destrucción de determinado producto que atente contra la salud y la seguridad de los consumidores, o prohibir temporal o definitivamente la producción, distribución y comercialización de productos que no cuenten con las condiciones de calidad e idoneidad87.
A la par de las sanciones de carácter administrativo, el legislador incluyó los denominados "daños punitivos", que en nuestro ordenamiento jurídico son exclusivos de la esfera del derecho consumo, ya que en sede jurisdiccional, además de las condenas del caso, el juez o la SIC -dependiendo de ante quién se haya adelantado el proceso jurisdiccional- podrá imponer una multa de hasta 150 SMLMV con destino a la sic88, multa que se fijará teniendo en cuenta los factores de agravación debidamente probados en el proceso, como: la gravedad del hecho, la reiteración en el incumplimiento de garantías, la renuencia a cumplir sus obligaciones legales y demás circunstancias del caso89.
Así mismo, hemos podido identificar una disposición especial que pretende reforzar el cumplimiento del deber de información por parte del productor, proveedor y los operadores de crédito. En este sentido, frente al seguro de vida, el Estatuto del Consumidor expresamente señala que en caso de que no se haga entrega de la póliza y de las condiciones generales al consumidor, los rubros cobrados por concepto de seguro se reputarán como intereses90.
Esta es una sanción significativa, dado que no solo estaríamos en presencia de una infracción al deber de información descrito por la norma, sino que dicha inobservancia invariablemente derivaría en conductas usureras por parte del acreedor, por lo que se vería expuesto a un incremento significativo de las sanciones de carácter administrativo, así como a la respectiva denuncia de tipo penal que ello conlleva.
También en el régimen de consumidor financiero encontramos otra disposición en este mismo sentido, dado que, si la institución financiera no informa previamente al consumidor financiero cualquier modificación a las condiciones del contrato, la ley faculta a este último para dar por terminado el vínculo contractual, si bien bajo ningún concepto se liberará de cumplir con todas las obligaciones a su cargo91; de ahí la escasa aplicación y, sobre todo, divulgación de esta figura.
En legislaciones contemporáneas como las de Argentina y Brasil, el derecho de información del consumidor, especialmente en las relaciones de consumo donde el proveedor o productor otorga directamente financiación, o en las de crédito al consumo, reviste gran importancia, hasta el punto de que su inobservancia implica sanciones de valor sobre el contrato de consumo.
En Argentina, el incumplimiento de los deberes de información en las operaciones de venta a crédito -denominación usada por el legislador argentino- es sancionado con pena de nulidad92. De igual manera, la jurisprudencia ha realizado juicios de valor sobre el título valor proveniente de una relación de consumo, donde se constata que no se cumplió con el deber de información señalado en la ley del consumo, declarando dicho título valor como inhábil, por lo que no puede adelantarse el cobro ejecutivo de dicha obligación93.
En Brasil, tal y como explica Lima de Marques, el conocimiento previo es considerado esencial para la formación de una voluntad realmente libe y consciente, por ello, acorde con lo señalado por el Código de Protección y Defensa del Consumidor94, el contrato de consumo es inoponible al consumidor si este no pudo tener conocimiento previo sobre su contenido95.
Conclusiones
El régimen de protección al consumidor por operaciones por medio de sistemas de financiación abarca en gran medida las principales cuestiones que giran en torno al crédito de consumo.
Consideramos un acierto el hecho de que dentro de las modalidades de financiación se incluyeran el crédito de consumo de bajo monto y el microcrédito, en este último caso ensanchando el espectro de protección del Estatuto de Consumidor a sujetos necesitados de su tutela.
En el crédito al consumo el derecho de información del consumidor juega un papel preponderante, razón por la cual las estipulaciones tendientes a su materialización y protección en líneas generales son bastantes detalladas y exactas, exigiendo un contenido mínimo de información que debe ser puesto en conocimiento del cliente desde el inicio de las tratativas previas y plasmado por escrito al momento de la celebración de la operación del crédito.
Las estipulaciones referentes al título valor como garantía del crédito al consumo, en nuestro concepto, están encaminadas a proscribir la utilización de títulos valores en blanco en este tipo de operaciones; dichas disposiciones replantean la importancia de los títulos valores en el derecho de consumo colombiano.
A pesar de que para el tema de las sanciones las disposiciones remiten al régimen sancionatorio general consagrado en la Ley 1480 de 2011, como tuvimos oportunidad de estudiarlo, el legislador plasmó una estipulación especial que a modo de sanción reputa como intereses toda suma que haya sido cancelada por concepto de seguro si al consumidor no se le entrega la póliza al momento de la suscripción del contrato.
Esta puede ser la puerta de entrada para que en este microsistema, más adelante, se incorporen otro tipo de penalidades, en especial respecto de aquellas conductas que vulneren el derecho de información del consumidor. Estas sanciones podrían recaer sobre el negocio jurídico o la ejecutividad de la obligación, como ocurre en otros países.
El crédito al consumo en Colombia es una materia nueva con un campo de evolución sumamente amplio, donde se deben plantear temas como los contratos vinculados, el sobreendeudamiento del consumidor, el título valor de consumo, la protección en sede ejecutiva del consumidor, entre otros. Pero, sin lugar a dudas, el principal reto está en manos del legislador y de la jurisprudencia, y consiste en armonizar ambos regímenes de protección, para que todos los consumidores tengan los mismos derechos y prerrogativas.
