I. Decisión del Consejo de Estado

Recientemente el Consejo de Estado definió los criterios para el reconocimiento, en supuestos de privación injusta de la libertad, del lucro cesante y el daño emergente por concepto de representación judicial.

Se trató de un caso en donde los afectados con la medida buscaron el resarcimiento del lucro cesante durante el tiempo de privación de la libertad, del daño emergente por los gastos de representación judicial en el proceso penal, así como de los respectivos perjuicios de tipo extrapatrimonial.

Como fundamento fáctico, los pretendientes expusieron que entre diciembre de 2004 y diciembre de 2006 el señor Carlos Aguirre¹ fue privado de la libertad en virtud de los hechos que a continuación se refieren:

El 3 de diciembre de 2004 se produjo el hurto de un taxi por parte de unos sujetos que, luego de retener al conductor, lo despojaron del vehículo. Días después, los delincuentes llamaron a la víctima y la extorsionaron, con el fin de exigirle dinero a cambio de darle información sobre su vehículo. Para cumplir con la extorsión, el taxista se dirigió al lugar donde debía pagar el dinero, acompañado de miembros del GAULA [...] quienes allí capturaron a dos personas y al acá actor [Carlos Aguirre], conductor del taxi donde se movilizaban².

En ese sentido, se inició investigación penal en contra de Carlos Aguirre por diversos delitos. El encartado manifestó no tener ninguna relación con los hechos referidos, en tanto él se desempeñaba como conductor de taxi y fue contratado por los pasajeros para realizar un servicio a la terminal de transporte, versión que fue corroborada por los verdaderos responsables.

Pese a esto, la Fiscalía expidió orden de encarcelación y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, a la vez que profirió resolución de acusación en su contra.

El juzgado penal, al momento de proferir sentencia, encontró que no había certeza de la responsabilidad penal de Carlos Aguirre.

Actuando como tribunal de instancia, el Consejo de Estado comenzó haciendo un recuento del estado de cosas vigente con relación a la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, y expuso que anteriormente "bastaba con que se presentara una privación de la libertad y que el proceso penal no culminara en condena, cualquiera que fuera la razón, para que quien la sufría recibiera una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se encontrara ajustada a derecho"³.

Asimismo, expuso la corporación que actualmente⁴ es necesario "identificar la antijuridicidad del daño, [para lo cual] se torna imprescindible para el juez verificar, en primer lugar, si quien fue privado de la libertad incidió en la generación del daño alegado, por haber actuado con culpa grave o dolo, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva"⁵.

Con base en la situación fáctica, consideró que la actuación de Carlos Aguirre no tuvo ninguna incidencia causal en su privación de la libertad, toda vez que su presencia en el lugar de los hechos fue suficientemente explicada.

En ese sentido, consideró el Consejo de Estado que no hubo aporte causal de la víctima, tornándose en injusta la privación de la libertad a que se vio sometido Carlos Aguirre⁶, por lo que la corporación "aprovechó" la ocasión para proferir sentencia de unificación en cuanto a los requisitos para el reconocimiento del lucro cesante y del daño emergente por gastos de representación judicial, en tanto se venían presentando situaciones similares que eran resueltas de manera diversa por cada uno de los falladores, generándose un estado de inseguridad jurídica.

II. Análisis de la postura asumida por el Consejo de Estado

B. Daño emergente

Si se pretende el cobro, a título de daño emergente, de los honorarios sufragados por razón de la defensa judicial en el proceso penal en el que se privó de la libertad al sujeto se exige, como primera medida, probar la respectiva prestación del servicio, es decir, que efectivamente el encartado penal requirió de una asesoría jurídica y que esta fue brindada, lo cual significa que debe probarse la actuación judicial del abogado contractual.

Asimismo, consideró el Consejo de Estado, de cara al artículo 615 del Estatuto Tributario, que, siendo el derecho una profesión de las denominadas liberales, se encuentra el abogado litigante en la obligación de expedir factura o documento equivalente, por lo que la forma de acreditar su causación es con la respectiva factura, aunque, se aclara, no es suficiente, en tanto se exige, además, prueba del respectivo pago.

Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad, cuando el demandante pretenda obtener la indemnización del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, quien haya realizado el pago deberá aportar: i) la prueba de la real prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura o documento equivalente expedido por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión y la prueba de su pago, de suerte que, si solo se aporta la factura o solo se allega la prueba del pago de la misma y no ambas cosas, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicio¹².

Nótese que del apartado transcrito se tiene que la entidad estableció no solo qué se debe probar, sino, también, la forma de hacerlo: factura, documento equivalente y la certificación de pago, todo de cara a la uniformidad y seguridad jurídica en las decisiones judiciales. Significa lo anterior que para el reconocimiento de este daño emergente, además de probarse la actuación procesal del letrado, como gasto vinculado a la afectación sufrida por la víctima¹³, se debe probar haber sufragado los respectivos honorarios, lo cual se realiza, exclusivamente, por medio de factura o documento equivalente y la certificación del pago, descartándose, de esta forma, otros medios probatorios, tales como el contrato de prestación de servicios y la prueba testimonial, en donde el mismo apoderado confirma la celebración del contrato de prestación de servicios, así como el monto de los honorarios pactados y efectivamente pagados o la declaración juramentada no tachada oportunamente.

Esto no es nada diferente a un sistema de valoración probatoria basado en la tarrifa legal, en donde, de antemano, se le asigna el valor a cada uno de los elementos de prueba. Este es un "sistema que se adopta en el Estado de derecho como un sistema de prueba tasada, donde el legislador le señala a cada medio probatorio el grado de convicción que representa, dice qué medio es plena prueba y cuál no lo es y el juez se limita a confrontar el medio de prueba con el valor que el legislador le ha dado. En conclusión[,] la ley le impone la valoración"¹⁴.

No puede perderse de vista la importancia histórica que tuvo el sistema de tarifa legal probatoria, en tanto "representó un avance trascendental en la administración de justicia y en el ordenamiento jurídico general de los Estados, al excluir los medios bárbaros y fanáticos que caracterizaron aquel periodo [refiriéndose al periodo posterior a la caída del Imperio romano]"¹⁵.

Pero, actualmente, tal necesidad ha sido superada y debemos defender, más que la seguridad jurídica, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y entender que "no es la uniformidad sino la justicia de las decisiones lo que importa, y que ésta se aleja de la sentencia en la medida que el juez se encuentra aislado de la realidad por las normas legales probatorias que le señalan los tipos abstractos de verdad, reñidos frecuentemente con la realidad de los hechos"¹⁶. Téngase en cuenta que el sistema de la tarifa legal limita el análisis del operador judicial, en tanto "la ley establece específicamente el valor de las pruebas y el juzgador simplemente aplica lo dispuesto en ella, en ejercicio de una función que puede considerarse mecánica, de suerte que aquel casi no necesita razonar para ese efecto porque el legislador ya lo ha hecho por él"¹⁷.

Y es que, en estricto sentido, es más justa y razonable la valoración de la prueba en cada caso en concreto que la determinación de un valor genérico preestablecido, en tanto en este último evento se sacrificaría la realidad por la formalidad. Es por ello que se ha dicho que la tarifa legal de prueba conduce,

... con frecuencia[,] a la declaración como verdad de una simple apariencia formal [...] Como consecuencia de ello, se produce un divorcio entre la justicia y la sentencia; se convierte el proceso en una justa aleatoria, propicia a sorpresas y habilidades reñidas con la ética; se sacrifican los fines naturales de la institución por el respeto a fórmulas abstractas, y se olvida que el derecho tiene como función primordial realizar la armonía social, para lo cual es indispensable que la aplicación de aquél a los casos concretos, mediante el proceso, responda a la realidad y se haga justicia. No hay duda de que con este sistema es más difícil obtener esa finalidad¹⁸.

En contraposición se encuentra el sistema de sana crítica¹⁹, en donde el "juez es libre de formarse su convencimiento, pero tiene que dar las razones que explican el cómo o por qué de su convicción sobre el conjunto de las pruebas"²⁰.

El código general del proceso, en su artículo 176, consagra el sistema de la sana crítica, al indicar: "Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. / El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba".

Nótese que expresamente se consagra un sistema de valoración de la prueba basado en la sana crítica, pese a lo cual, vía jurisprudencial, el Consejo de Estado pretende imponer un sistema de tarifa legal, estableciendo de manera previa la forma de probar la configuración de un daño emergente causado en razón de los honorarios sufragados al profesional del derecho en la defensa penal, en supuestos de privación injusta de la libertad.

En este punto debe ponerse de presente que, incluso, la Corte Constitucional ha indicado que ante la no aplicación del sistema de la sana crítica procede la tutela en contra de providencias judiciales. Así, por ejemplo, lo señaló en sentencia de 2016^[21], en donde se revocaron dos fallos de instancia proferidos por el Juzgado 2.° Administrativo de Descongestión de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar. Igualmente, en sentencia de 2013^[22] también se tuteló el derecho al debido proceso por inaplicación de la regla de la sana crítica y se revocaron los fallos de instancia²³.

Ahora, el sistema legal consagrado en nuestro ordenamiento procesal implica que el juez, al momento de proferir sentencia, debe valorar de manera individual, y en conjunto, cada una de las pruebas, y deberá, además, indicar las razones por las cuales se asigna valor o reconocimiento a un medio de prueba, pero también las razones por las cuales, de ser el caso, el medio no le ofrece certeza acerca del hecho que pretende probar.

Igualmente, se debe precisar que el que se haya consagrado un sistema de sana crítica no significa que la formalidad en sí del medio de prueba sea irrelevante, en tanto todo medio de prueba que pretenda ser tenido en consideración al momento de fallar debe haberse solicitado, decretado y practicado con observancia del debido proceso, para garantizar el derecho de contradicción y el debido proceso²⁴.

Cuestión diferente es que determinados actos, por su naturaleza de solemnes, solo sea posible probarlos por medio de la solemnidad de que se trate. Es decir, la exigencia de esta prueba se da por la existencia misma del acto, y no en razón de la prueba. Esto indica que si el acto, para existir, exige cierta forma, solo con el cumplimiento de la misma existirá, razón por la cual esta será la única forma de probarlo²⁵.

Tampoco constituyen desarrollo de la tarifa legal de pruebas todos los eventos donde la ley sustancial exige, por razones basadas esencialmente en querer dotar de especial seguridad jurídica ciertos actos de los asociados, un preciso y exclusivo medio de prueba, que se erige como formalidad ad substantiam actus, tal como acontece, por ejemplo[,] con el numeral 1 del art. 89 de la ley 153 de 1887 que requiere la prueba documental escrita para que la promesa civil de venta genere efectos, o la escritura pública registrada para la validez de actos de disposición o gravamen sobre bienes inmuebles²⁶.

Si bien es cierto, como se indicó, que determinados actos, para poder existir, requieren de alguna formalidad sustancial, también lo es que la factura o el documento equivalente no tienen relación con la existencia misma del contrato de prestación de servicios profesionales que se suscribe entre el letrado y su cliente, sino que obedecen a un requisito fiscal, en el marco del régimen de recaudación impositiva del Estado, por lo que no es posible limitar su prueba a la factura o documento equivalente, como tampoco a la certificación del pago expedida por el apoderado judicial.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la obligación de facturar es del abogado, no del cliente, y por ello no se puede privar a la víctima (cliente) de la reparación del daño emergente por ausencia de factura, en tanto se le estaría sancionando por la actuación de otro. Es decir que quien debe emitir la factura por la prestación del servicio jurídico es el representante judicial, el apoderado, en tanto fue él quien realizó la actividad y es el beneficiario del pago. En caso de incumplimiento de esta obligación legal, la sanción debe ser, única y exclusivamente, para aquel sujeto que la incumple. Si se acogiera la decisión jurisprudencial, además de lo previamente planteado con ocasión de la tarifa legal de prueba, se estaría sancionando al usuario del servicio jurídico por la actuación de su apoderado judicial, es decir, se lo estaría haciendo responsable por un acto ajeno.

En este punto debe recordarse que las sanciones son de interpretación restrictiva, no siendo posible su interpretación extensiva ni por vía de analogía. El artículo 2347 c.c. establece la responsabilidad por el hecho de otro, en donde se exige, como pilar o principio fundamental, que exista subordinación o dependencia²⁷ entre los sujetos para que el civilmente responsable esté llamado a responder por la actuación del directamente responsable.

En el supuesto estudiado no es posible predicar subordinación entre los diferentes sujetos contractuales, en tanto el apoderado es libre y autónomo en la forma de ejercer la representación judicial, así como en los argumentos, técnicas o estrategias de defensa; igualmente, el cliente es autónomo, puesto que su obligación se limita a sufragar los honorarios y a brindar la colaboración requerida por el profesional, por lo que, se insiste, no es posible predicar subordinación ni dependencia entre los diferentes sujetos contractuales, razón por la cual no se configura una responsabilidad por el hecho ajeno.