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Introducción
La problemática sobre la información y la decisión racional y libre de los individuos tiene un nuevo punto de partida en el pensamiento de Simon, en concreto su análisis sobre los modelos de decisión racional (Olympian model, behavioral model of bounded racionalty, intuitive rationality)1, disquisición que derivará, entre otras posiciones y factores, en la idea de considerar como lo sustancial no la información en una dimensión cuantitativa -cuánto informar- sino cualitativa -cómo informar- de manera que su receptor pueda comprender la información transmitida y recibida y, con base en ella, discernir racionalmente. Lo anterior quedaría plasmado en el caso del seguro y, en concreto, en nuestra propuesta sobre la existencia de un deber de información -de conducta- omnicomprensivo, pues, la entrega y posterior recepción de información sobre el contenido del contrato es insuficiente y debe ser complementada con la asesoría o ilustración sobre tal contenido, permitiendo, finalmente, una adecuada comprensión sobre los términos del contrato2.
Para nosotros, la dimensión cuantitativa del deber de información apunta en primer término a resolver problemas de déficit de información, supuesto que por lo general los sistemas jurídicos han resuelto dando lugar paradojalmente a la problemática de la sobreabundancia de datos3. En segundo lugar, entonces, la dimensión cuantitativa apunta a criterios de proporcionalidad entre el suministro de datos4, el tipo contractual en concreto y el mayor o menor grado de ignorancia del receptor. En este contexto, viene la pregunta sobre cómo informar.
En el sentido que hemos apuntado, la formulación sobre cómo resolver los problemas de desigualdad en la contratación ha sido presentada en la doctrina chilena por De la Maza en el ámbito de los deberes de información, la formación del contrato y las problemáticas que conlleva la asimetría informativa5, al sostener "que una percepción más agudizada acerca del por qué proteger a los consumidores debería contribuir a agudizar nuestra comprensión acerca de cómo hacerlo"6. Nuestra propuesta tiene como punto de partida lo formulado por el citado autor. No obstante ello, en nuestra opinión y, para el caso concreto del seguro, el deber de información debe ir más allá del mero suministro de datos (dimensión cuantitativa), complementándolo desde una dimensión cualitativa7. El cómo resolver el desequilibrio contractual que provoca la asimetría informativa debería formularse sobre una base ya existente de deberes de información -entendidos como deberes de conducta- y elaborar una propuesta que permita asentar una estructura de deberes que en su conjunto permitan decidir racional y libremente, lo cual quiere decir que no basta con recibir la información, esta debe ser comprendida8. Este es el cómo, a nuestro juicio.
De lo dicho, hemos estructurado una investigación en dos etapas. Una primera etapa que tiene por objeto analizar el deber de información como instrumento que permite al contratante del seguro tomar la decisión de contratar de modo racional y libre, y una segunda etapa que buscará precisar los efectos derivados del incumplimiento de tal deber. En este trabajo nos abocaremos a la primera etapa mencionada y, daremos cuenta, en primer lugar (I), del deber de información desde una visión panorámica en el caso del seguro; en segundo lugar (n), revisaremos el deber de información desde la perspectiva del seguro como instrumento de tutela a favor del asegurado; en tercer lugar (m), identificaremos en nuestro ordenamiento jurídico el régimen legal del deber de información sobre el contenido contractual para el caso de los seguros y los sujetos obligados a su cumplimiento, para terminar (rv) analizando el deber de entrega de información sobre el contenido contractual, por un lado, y el deber de asesoramiento, por el otro. Finalmente entregaremos nuestras conclusiones.
I. Una visión panorámica del deber de información en el seguro
Sobre lo que hemos señalado en el acápite introductorio y, desde una perspectiva puramente jurídica, conviene tener presente que la doctrina se ha ocupado de dejar asentado que en materia de contratos, tanto en el iter de formación como durante su cumplimiento, se dan distintos niveles de desequilibrio negocial, siendo una de las razones los supuestos de asimetría de información, especialmente en la contratación con consumidores9. Esta fenomenología de la asimetría informativa provoca un desbalance o desequilibrio en las relaciones negociales, que trastocan la justicia contractual tanto desde la dimensión procedimental como desde la material10. Frente a este estado, los ordenamientos jurídicos han tendido a introducir diversos mecanismos que tienen por objeto morigerar o disminuir los efectos del desequilibrio ne-gocial, en fin, proteger a quien se sitúa en una posición de desventaja o debilidad11.
En este contexto, y sobre la base de la buena fe12, se ha propuesto la existencia de deberes de conducta que permiten reequilibrar la relación entre quienes buscan celebrar un contrato en particular13. De tales deberes de comportamiento -en el sentido de corrección y lealtad que se deben los contratantes14- destacamos los deberes de información15. Luego ha sido el legislador quien recogiendo las exigencias de la bona fides ha explicitado estos deberes dotándolos de un contenido y unas formas de materialización concreta16.
Estas propuestas doctrinarias sobre los deberes de información -recogidas con mayor o menor énfasis dependiendo del sistema jurídico particular- apuntan a presentar una alternativa frente a las bases fundamentales de los procesos de codificación decimonónica, cuyo centro fue la libertad contractual y, en tal contexto, la regla general de encontrarse las partes en igualdad de condiciones17, por lo que todo contrato era necesariamente justo18. Quit dit contractuel dit juste19. Tales cimientos de la codificación del siglo XIX se han transformado en insuficientes20. El estado de la contratación ha cambiado sustancialmente, en especial por la incorporación y masificación de la contratación estandarizada mediante condiciones generales de la contratación21 que se integran, por lo general, a contratos de adhesión22 y con consumidores23, lo cual da lugar a supuestos de desequilibrio. Se suma a ello la existencia de contratos con un alto contenido técnico y comercialización en un contexto por medios no tradicionales -virtual o electrónico- como ocurre en el caso del negocio bancario y de seguros24. La especialización técnica25 y profesional de los proveedores26 aumenta los niveles de desequilibrio, debido a la inexperiencia e ignorancia del profano27. Así, a mayor especialización mayor será el supuesto de asimetría, dando cuenta de un evidente desbalance28.
El deber de información es, entonces, un deber de comportamiento que busca dejar a las partes en un estado de conocimiento adecuado del negocio jurídico concreto. Para el caso del seguro, que permita al asegurado conocer con la mayor claridad y certeza posible el contenido del contrato (cobertura y precio) y que sus intereses de protección queden satisfechos en el mayor grado que pueda alcanzarse. Se trata, finalmente, de cómo confluyen el consentimiento negocial y el cumplimiento del contrato29.
Sobre cómo informar de manera tal que el contratante del seguro quede en la mejor posición posible de comprender el contenido del contrato, en nuestra opinión, debemos considerar que el ordenamiento jurídico impone un deber de información en un sentido omnicomprensivo30 -funcional en su integridad o, dicho de otra manera, con un sentido teleológico común- que conforma un proceso compuesto por deberes de conducta destinados a lograr la comprensión del contenido contractual. Estos deberes son el deber de entrega o suministro material de datos y el posterior deber de asesoramiento. Este último deber de conducta, no se trata, como sostiene Gómez Calle, de un deber adicional al deber de información31: por el contrario, es parte de este32 en la mirada omnicomprensiva que proponemos.
Si bien el suministro de información y el posterior asesoramiento constituyen deberes que poseen una autonomía conceptual, son interdependientes en términos funcionales. Su aislamiento o separación en la perspectiva de la determinación de su incumplimiento sería irrelevante. El incumplimiento de uno o del otro impediría, finalmente, la satisfacción de los intereses que el asegurado tuvo en cuenta al momento de contratar, desajustándose de la necesaria concurrencia de un consentimiento racional y libre33.
II. El deber de información como instrumento de tutela a favor del asegurado, en su sentido omnicomprensivo
Hay doctrina que al abordar el deber de información distingue entre suministro de datos (información neutra o mera información), advertencia y consejo, con el objeto de precisar los contornos de cada uno de dichos deberes, su ubicación en los ámbitos contractual o precontractual, y luego abordar entre los distintos efectos que provocaría el incumplimiento de tales obligaciones34. En este contexto la concurrencia de uno u otro deber (información, consejo y advertencia) dependerá de las exigencias de la propia ley para casos concretos, por lo que habrá supuestos en los que la entrega o suministro de datos satisface el cumplimiento del deber de información y otros supuestos en los que no, debiendo concurrir otros deberes como el consejo y la advertencia (o asesoría agrupando a ambos), como es el caso de los seguros.
Pues bien, como hemos advertido, en nuestra opinión el deber de información para el caso concreto del seguro tiene necesariamente una dimensión omnicompren-siva, y cada uno de los deberes de conducta que lo componen forma parte de un proceso único dada la interdependencia de tales deberes con miras en un consentimiento libre e informado. Esto quiere decir que el cumplimiento pleno del deber de suministro de datos y el del deber de asesoramiento tienen una vinculación inseparable. La distinción relevante dirigida a determinar el contenido del deber de informar en el sentido omnicomprensivo que formulamos está en los sujetos obligados a su cumplimiento, pues su contenido difiere, según veremos más adelante.
Con el objeto de asentar nuestra propuesta, en los acápites que siguen revisaremos (A) la función del deber de información en el contenido del contrato de seguros, luego (B) identificaremos a los sujetos obligados al cumplimiento de tales deberes, para finalmente (C) analizar el deber de suministro de información y el deber de asesoramiento, como deberes de conducta que integran un deber de información en sentido omnicomprensivo.
A. El deber de información y su función en la determinación del contenido del contrato de seguro
En materia de seguros, el contenido contractual tiene como eje central el riesgo asegurable35. En este sentido, determinado en concreto el riesgo y delimitado en sus dimensiones cualitativa y cuantitativa, el contrato podrá celebrarse y conferirá al tomador o asegurado un amparo o cobertura específica por el pago de un precio determinado o determinable, la prima36. Son, por consiguiente, los datos sobre el riesgo asegurable los que permiten determinar el contenido contractual -en lo esencial, cobertura y precio- que ambas partes, asegurador y asegurado, deben tener claros con el fin de lograr de la mejor manera la satisfacción de los intereses que tuvieron presentes al contratar. El conocimiento del riesgo y sus posteriores cobertura y precio como elemento correlativo se logra mediante el despliegue de deberes de información impuestos a los contratantes. Por un lado, el deber precontractual sobre declaración del riesgo37y, por el otro, el deber de información a cargo del asegurador o del corredor de seguros sobre las condiciones del seguro contratado.
En materia de contrato de seguro y deberes de información, debemos distinguir dos supuestos que conformarían, a su vez, un límite en materia de información, a lo menos en cuanto a su contenido. Nos referimos a los seguros de grandes riesgos y los seguros con consumidores38. En el primer caso, la problemática de la asimetría es más bien difusa, pues el grado de conocimiento del riesgo, de las condiciones de cobertura ofrecidas en el mercado y de la experiencia del contratante permitiría determinar el nivel de asimetría y, en consecuencia, el grado de protección o tutela exigido, el que es probablemente innecesario39. Para este supuesto, el análisis caso a caso será lo determinante. En el caso de los seguros contratados entre un asegurador y un consumidor40, en nuestra opinión, no existirían mayores cuestionamientos. En este sentido, todo supuesto de relación de consumo supone la existencia de un desequilibrio negocial que tiene su origen, entre otros factores, en la fenomenología de la asimetría de información, que para el caso del seguro se muestra más evidente o de manera más enfática, pues el consumidor de seguros no posee los medios para precisar los elementos relevantes del riesgo que pretende traspasar al asegurador41, no está en condiciones de conocer con claridad el contenido del contrato -especialmente por sus particularidades técnicas-, por un lado, y por el otro, no dispone de las herramientas para identificar las distintas alternativas de cobertura y precio, todo con el objeto final de tomar una decisión razonada y orientada a la satisfacción del interés de protección que busca al contratar un seguro42.
De lo dicho, entonces, en el proceso de decisión de contratar -y su racionalidad, entendida como una elección adecuada a la satisfacción de un interés concreto y, por consiguiente, libre- el deber de información cumple un papel fundamental en el seguro. Por una parte, el deber del contratante de declarar sobre el estado del riesgo43 y, por la otra, el deber de información sobre el contenido del contrato que recae en el asegurador o en el intermediador, según sea la contratación directa o no. Sobre este último deber de conducta nos abocaremos en específico a continuación.
Bajo lo que hemos contextualizado con anterioridad y en cuanto a nuestra propuesta sobre el deber de información en el seguro, es nuestra opinión que nuestro ordenamiento jurídico impone un deber de información que se agotaría en dos etapas o quizás en tres fases y, en este sentido, debe ser considerado desde una perspectiva omnicomprensiva44. Al referir omnicomprensiva quisiéramos formular que consiste en un deber de conducta inserto en un proceso que tiene por objeto dejar al tomador o asegurado en la mejor posición posible con el fin de conocer los términos contractuales, de manera tal que, ocurrido el siniestro- verificado el riesgo asegurado-, sus intereses de amparo queden satisfechos.
La primera fase del deber de información se identifica con la entrega de información o suministro de datos sobre el contenido del contrato; una segunda etapa correspondería al asesoramiento; y, finalmente, un tercer paso sería el deber de advertencia sobre las ventajas o desventajas de las coberturas ofrecidas. En relación con esta última etapa adelantamos que, en nuestra opinión, se trata más bien de un deber que se funde o integra al deber de asesoramiento. De este modo, son dos deberes de conducta que, si bien poseen una autonomía conceptual, en su función y en la perspectiva de su inejecución, son interdependientes. Esta interdependencia quiere decir que el incumplimiento de uno o de otro nos sitúa en un supuesto de inobservancia del deber de información en su sentido omnicomprensivo, que daría lugar a los diversos efectos previstos en la ley45.
Lo que hemos propuesto se justifica por cuanto la oferta de celebrar el contrato de seguro contiene una serie de datos de difícil o imposible comprensión de parte del asegurado. Así, la correcta entrega de información -mero suministro de datos- y su adecuada comprensión requieren un acto posterior de asesoramiento o consejo. En fin, el receptor de la información -que para el caso que nos interesa es el tomador del seguro- debe ser puesto en la posición frente a diversas alternativas, decidir si contrata o no, y, si contrata optando por alguna de las alternativas ofrecidas, saber de qué manera su interés de amparo quedará satisfecho al momento de verificarse el riesgo asegurado, el siniestro.
De lo señalado con anterioridad, se demuestra ab initio la interdependencia funcional que hemos propuesto entre el deber de entrega de información y el deber de asesoramiento, pues en ambos casos confluye la misma función, dejar al contratante del seguro en la mejor posición posible de conocimiento del contenido contractual.
Por su parte, la independencia conceptual o separación entre el deber de entrega de información y asesoramiento que presentan algunos autores46 se justificaría únicamente para determinar con claridad la frontera entre uno y otro en cuanto a su contenido, considerando, como veremos más adelante, que son diversos los sujetos obligados al cumplimiento de este deber de conducta. Es relevante precisarlo en este sentido, pues si hay incumplimiento en la fase inicial de entrega de información sobre el contenido del contrato, la etapa siguiente de asesoramiento, aunque observada, es insuficiente para dar cumplida la función del deber de conducta de dejar al contratante del seguro en la mejor posición posible para la toma de la decisión razonada y libre de contratar. De la misma manera, si la fase de asesoramiento no se cumple, la entrega de información, aunque suficiente, no permite finalmente arribar al cumplimiento de la función del deber de información en tanto deber de conducta y en el sentido omnicomprensivo que hemos propuesto. Lo anterior se debe a que no es satisfactorio entregar información sobre el contenido del seguro, pues quien recibe los datos -el tomador o asegurado- no está en condiciones de reflexionar o desceñir por su verdadera conveniencia, debido, como ya hemos advertido al inicio de esta exposición, al alto nivel técnico de este contrato en su contenido y a la complejidad de su forma contractual47.
Como se ve, en uno u otro caso, ya sea por información defectuosa o incompleta o por falta o defecto en el asesoramiento, habrá frustración en la satisfacción del interés del contratante del seguro; por consiguiente se dará un estado de incumplimiento que provoca los efectos jurídicos previstos en la ley, que, como ya hemos adelantado -y profundizaremos en una segunda etapa de nuestra investigación-, podrían ir desde la ineficacia del seguro y su conservación hasta supuestos de responsabilidad e indemnización, como sanciones administrativas.
B. Sujetos obligados al cumplimiento del deber de información en el contrato de seguro
La identificación de los sujetos obligados al cumplimiento del deber de información en el seguro bajo el ordenamiento jurídico chileno posee una fuente dual. En esta dualidad normativa podemos distinguir una de origen legal y otra administrativa48. Es relevante esta distinción, por cuanto la mirada desde la fuente legal conlleva consecuencias desde una dimensión estrictamente negocial o contractual para los casos de incumplimiento del deber de información -nulidad, conservación del contrato, responsabilidad- y, desde la dimensión administrativa, las consecuencias serán in-fraccionales sin alcanzar al contrato, necesariamente49.
La dimensión legal del deber de información se encuentra contenida en las normas sobre comercialización de seguros50, en específico en el artículo 57 del Decreto con Fuerza de Ley 251 sobre Compañías de Seguros (en adelante, DFL 251), el Decreto Supremo 1055 que contiene el reglamento sobre Auxiliares del Comercio del Seguro (en adelante, DS 1055), y además, en los artículos 529 n.° 1, 514 inciso 2.° del Código de Comercio (en adelante, c. co.) y el artículo 17b de la Ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores n.° 19.496 (en adelante, LPC).
A la regulación legal que hemos referido con anterioridad se suma la Norma de Carácter General número 420 (en adelante, NCG 420) sobre principios de conductas de mercado51, que busca permear en la actividad del aseguramiento ciertos tipos de conducta basados en principios con el fin de resguardar la estabilidad del mercado financiero en general.
De acuerdo con las normas legales y administrativas citadas, podemos distinguir dos vías de materialización de la comercialización o distribución de seguros: por un lado, la venta directa realizada por el asegurador y, por el otro, la venta realizada a través de corredores52-53.
En resumen, y para los efectos del cumplimiento del deber de conducta -o de información omnicomprensivo- que analizamos en esta oportunidad, identificamos dos sujetos: el asegurador y los corredores de seguros54.
El contenido y el sentido del deber de información difieren en la etapa de asesoramiento dependiendo de si el sujeto obligado a su cumplimiento es el asegurador o es el corredor de seguros. Por otro lado, el régimen legal del deber de información a cargo del asegurador permite completar el contenido del deber de informar en el caso del corredor. A ello nos abocaremos en los acápites siguientes.
C. Deber de entrega de información sobre el contenido del contrato de seguro
Nuestro ordenamiento jurídico se ocupa del deber precontractual de información del asegurador en los artículos 514 inciso 2.° y 529 número 1 del c. co.55.
Para el caso del corredor de seguros, el artículo 57 del DFL 251 no impone un deber de entrega de información en los términos del citado artículo 514 del c. co. Tal deber de suministro de datos56 tiene su base en el artículo 10 n.° 2 del DS 1055, que impone al corredor el deber de "informar a sus clientes sobre las condiciones del contrato y, en especial, sobre la extensión del seguro pactado y sus adicionales, sobre los riesgos y situaciones excluidas de la cobertura, alcance de las franquicias o deducibles a la misma, cláusula de prorrateo, forma y plazos de pago, efectos de su incumplimiento y, en general, toda la información necesaria para ilustrar mejor su decisión".
No obstante el silencio del citado artículo 57 del DFL 251, en nuestra opinión las exigencias que el c. co. imponen al asegurador en la comercialización directa deben extenderse y aplicarse íntegramente a los corredores de seguros, pues de esta manera lo explicitó el legislador durante la tramitación de la ley 20.667[57].
Si revisamos la historia de la ley 20.667, podemos constatar que nuestro legislador fundamenta los términos de los artículos 514 y 529 del c. co. en la necesidad de unificar el régimen de responsabilidad del asegurador que contrata con el asegurado de manera directa o sin intermediación, respecto de aquellos casos en los que contrata por medio de un corredor de seguros58. Claramente, el legislador buscó unificar el criterio del artículo 10 del citado DS 1055 para el caso de la denominada "contratación directa", si del deber de información en el seguro se trata.
La innovación que introduce la ley 20.667 apunta a uniformar o crear una especie de estándar general extendiendo el ámbito subjetivo del deber de información, que no solo alcanza al corredor de seguro, sino también al asegurador59. De acuerdo con lo señalado, entonces, la revisión y el análisis del deber de entrega de datos sobre el contenido del contrato que proponemos a continuación se extienden tanto al asegurador como al corredor de seguros.
Conforme al citado artículo 514 inciso 2.° del c. co., el asegurador durante el proceso de formación del seguro debe "[...] entregar al tomador, por escrito, toda la información relativa al contenido del contrato que se celebrará. Ésta deberá contener, al menos, el tipo de seguro de que se trata, los riesgos cubiertos y las exclusiones; la cantidad asegurada, forma de determinarla y los deducibles; la prima o método para su cálculo; el período de duración del contrato, así como la explicitación de la fecha de inicio y término de la cobertura". El texto legal citado apunta a resolver la problemática cuantitativa del deber de información, estableciendo un suministro mínimo de datos sobre el contenido del contrato a favor del asegurado.
En nuestra doctrina, Contreras al analizar el citado artículo 514 del c. co. lo hace bajo la denominación de "propuesta informada"60. Con ello ha querido decir que el asegurado o tomador del seguro recibe información para luego formular una propuesta, pues así se entiende del texto del inciso 1.° del citado artículo 514 del c. co., al disponer que "La proposición de celebrar un contrato de seguro deberá expresar la cobertura, los antecedentes y circunstancias necesarios para apreciar la extensión de los riesgos" y de la parte inicial inciso segundo del mismo artículo, que ha dispuesto que "para los efectos" de poder elaborar la propuesta el asegurado o contratante debe ser informado previamente sobre el contenido contractual. En nuestra opinión, el citado autor propone, entonces, que existe un deber información en sentido preparatorio a la posterior oferta de contratar un seguro por parte del asegurado o tomador61. Se refiere únicamente a la dimensión de entrega material de datos sobre el contenido contractual (la dimensión cuantitativa).
Por su parte, Barrientos formula en primer lugar una crítica al vocablo propuesta definido en el artículo 513 letra q del c. co.62, y luego, al abordar el análisis sobre el citado artículo 514 señala que "no queda duda [de] que la oferta, como acto formador del contrato de seguro, consensual y de adhesión en gran parte de los casos, descansa no en el tomador o asegurado consumidor, sino más bien en el asegurador proveedor"63. Y agrega que "Se pretende con ello que el asegurado tenga la oportunidad de tomar conocimiento real de las cláusulas del contrato, antes de la celebración del mismo"64. Barrientos sostiene, además, que "la información servirá para reducir la asimetría entre las partes, y en esto hay una clave, debe ser clara y precisa, estar a disposición siempre. Da lo mismo si el consumidor o tomador del seguro la va a leer o si no la entiende porque su nivel de comprensión intelectual es bajo. Esto es irrelevante, lo más importante es que fue simplemente capaz de haberla leído porque la aseguradora se la puso a disposición de la forma en que manda la ley. Este es el estándar que se habrá se satisfacer [...]"65.
Nos apartamos de la propuesta de Barrientos, pues, en nuestra opinión, no es suficiente que por resultado de la entrega material -o virtual- de la información, el asegurador cumpla. Es necesario satisfacer de la mejor manera la exigencia de contenido y comprensión. Por esta razón debemos considerar el deber de información en un sentido omnicomprensivo, siendo la entrega de datos una primera etapa. Es decir, constituye un cumplimiento parcial y por consiguiente insatisfactorio si se mira aisladamente y no en un sentido integrado y funcional conectado con el deber de asesoramiento.
De vuelta al texto del citado inciso segundo del artículo 514 del c. co., podemos sostener que el legislador chileno explicitó o tipificó66 un deber de entrega de información a cargo del asegurador, fijando un nivel mínimo de información sobre el contenido contractual que debe ser entregado al contratante o asegurado. Esta es la primera fase del deber de conducta destinado a lograr una decisión o elección razonada y libre, que debe considerar, a lo menos, "[...] el tipo de seguro de que se trata, los riesgos cubiertos y las exclusiones; la cantidad asegurada, forma de determinarla y los deducibles; la prima o método para su cálculo; el período de duración del contrato, así como la explicitación de la fecha de inicio y término de la cobertura".
En cuanto a la forma de materialización o cumplimiento del deber, el citado artículo 514 dispone que debe realizarse por escrito67. Esta exigencia de información por escrito puede ser material o virtual. En este último caso, se debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 12A de la LPC, norma que exige un soporte electrónico -o virtual- con un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones del contrato y la posibilidad de almacenar o imprimir la información68.
Considerando la exigencia de suministrar la información por escrito y siguiendo nuestra propuesta sobre la necesidad de poner el foco en el cómo informar, la Comisión para el Mercado Financiero (en adelante, CMF) en el ejercicio de su función de supervisión y en el contexto de los objetivos de conductas de mercado y protección de los consumidores que le encomienda la ley, podría imponer mediante una norma concreta la implementación de un formulario similar al sugerido por la European Insurance and Occupational Pension Authority, que elaboró un documento tipo formulario o template sobre "Documento de Información sobre Producto de Seguro", en aplicación del Reglamento 2017/146[69]. Ello se contextualizaría, además, con la implementación del sistema de supervisión basado en riesgos que busca enfatizar y promover la autorregulación, tan deseada por la agencia supervisora chilena70.
Por otra parte, en la perspectiva de la función de supervisión a cargo de la CMF, el citado artículo 514 debe leerse en complemento con la Norma de Carácter General 420 sobre principios de conductas de mercado71, que hemos referido con anterioridad y que busca permear en la actividad de los distintos actores de la industria aseguradora ciertos tipos de conducta basados en principios, en concreto (1) trato justo a los clientes; (2) gestión de conflictos de interés; (3) protección de la información de los clientes; y (4) promoción del desarrollo del mercado con transparencia. Estos denominados "principios" confluyen en su contenido y sus objetivos con las normas legales y administrativas que conforman el estatuto jurídico del deber de información, que ya hemos referido72-73.
Como hemos podido revisar, la primera fase del deber de información consiste en la entrega de datos sobre el contenido contractual, que debe enlazarse ineludiblemente con el deber de asesoramiento, con el fin de determinar si hay incumplimiento del deber de información omnicomprensivo que dé lugar a los efectos previstos en la ley. A continuación revisaremos el deber de asesoramiento.
D. Deber de asesoramiento
El deber de asesoramiento74 es un deber de comportamiento funcionalmente integrado al deber de información omnicomprensivo que analizamos. No obstante esta interdependencia e integración funcional, hay diferencias de contenido entre el deber de asesoramiento desde la perspectiva del asegurador, en relación con el mismo deber que carga el corredor de seguros. Para estos efectos, es necesario precisar con-ceptualmente qué quiere decir el legislador en los artículos 57 del DFL 251, inciso 5.°, y 529, n.° 1, del c. co., al disponer que antes de la celebración del contrato el asegurador o el corredor de seguros, según la comercialización sea directa o no, debe prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, e ilustrarlo sobre las condiciones del contrato75.
Adelantamos que para nosotros el término asesorar tiene una doble dimensión: por una parte, aconsejar e ilustrar al asegurado o tomador del seguro sobre los datos recibidos en la fase previa de suministro de información sobre el contenido del contrato y, por la otra, un examen sobre condiciones objetivas ofrecidas en el mercado en cobertura y precio, que luego deben ser puestas a disposición del contratante del seguro en dos o más alternativas, con el objeto de tomar la decisión que se ajuste de la mejor manera a sus necesidades e intereses de protección.
Para lograr una precisión en el sentido que hemos indicado, realizaremos un análisis histórico de ambas normas legales.
1. Revisión del precipitado histórico de los artículos 57 del DFL 251 y 529 n.° 1 del c. co.
Precisar el sentido del vocablo asesorar exige acudir a la historia de la norma. Debemos determinar los posibles criterios y fuentes, en concreto aquellos que siguió nuestro legislador en la elaboración del inciso 5.° del artículo 57 del DFL 251 y luego revisar el proceso de establecimiento del artículo 529 n.° 1 del c. co.76.
En el sentido indicado, el título m del DFL 251 sobre "Auxiliares del Comercio de Seguros" fue introducido por nuestro legislador mediante la ley 18.814 de 1989, sustituyendo el anterior texto enunciado como "De las sociedades cuyas acciones pueden ser representativas de reservas técnicas y patrimonio de riesgo". Previo a esta norma de rango legal, nuestro ordenamiento jurídico no contenía una regulación legal específica para el caso de los corredores de seguros. El vacío legal en la regulación de corredores de seguros fue llenado por la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante, SVS)77, órgano que en uso de sus atribuciones y vista la necesidad de regular la intermediación de contratos de seguros emitió la Circular n.° 81 de fecha 8 de septiembre de 1981 que señalaba en su artículo 8.° letra a como obligación del corredor la de "Ofrecer coberturas adecuadas a las necesidades e intereses de las personas que deseen asegurarse por su intermedio; ilustrar sobre las condiciones del contrato y, especialmente, sobre el monto o precio de la prima y las normas sobre prorrateo establecidas en el artículo 532 del Código de Comercio, si procediere; presentarles cotizaciones y modalidades para la cobertura que ofrecen diversas compañías, señalando las ventajas y desventajas de ellas, si el cliente así lo requiere"78.
Por su parte, nuestro legislador, al redactar el texto del inciso 5.° del artículo 57 del DFL 251, que introduce mediante la ley modificatoria n.° 18.814 de 1989, siguió el texto de la transcrita circular n.° 81 emitida por la SVS ocho años antes, en 1981[79]. A su vez, esta norma de rango administrativo dictada por la SVS pareciera seguir los criterios contenidos en la normativa española, en concreto la ley 117/1969, que en su capítulo II, "De los agentes de seguros en general", artículo noveno sobre obligaciones, establece una obligación de informar sobre las condiciones del contrato que se han de suscribir, en favor de la parte que trate de concertar el seguro80.
Como podemos ver, la novedad del texto que introduce la ley 18.814 al artículo 57 está en la expresión "asesorar", sin más.
A la ley 18.814 le sigue la modificación de la ley 19.301, que introduce el inciso 6.°, en el citado artículo 57 del DFL 251, donde se dispone que "Los corredores deberán entregar a todos sus clientes información respecto de la diversificación de sus negocios y de las compañías con que trabajen, en la forma que determine la Superintendencia"81. Esta norma busca asentar y enfatizar la independencia de los corredores de seguros, pues, como lo expresa la misma historia de su establecimiento, "Se supone que el corredor es la persona que debe informar al cliente potencial sobre todas las alternativas que ofrece el mercado, y no como ocurre en la práctica, en que lo hace sólo respecto de la compañía con la cual opera. Por lo tanto, aquí habría una modificación importante de las regulaciones relativas a los corredores de seguros para hacer más transparente su actividad"82.
El inciso 6.° del artículo 57 que introduce la ley 19.301 debe leerse en conjunto con el inciso anterior y concluir, de esta manera, que el deber de asesoramiento consiste, además del consejo o ilustración sobre el contenido del contrato, en cumplir con un deber de información en sentido objetivo, entendido este como diversas condiciones de cobertura y precio ofrecidas en el mercado de seguros que deben darse a conocer al asegurado o tomador del seguro83. Se trata del examen de objetividad.
Una segunda etapa en el tratamiento del deber de asesoramiento corresponde a la ley 20.667 del 2013, que sustituyó íntegramente el título VIII del libro n del c. co. En esta oportunidad el legislador chileno incorporó -como ya hemos adelantado- el artículo 529 numeral 1, que impone al asegurador en el caso de la comercialización directa el deber de "prestar asesoría al asegurado, ofrecerle las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, ilustrarlo sobre las condiciones del contrato [...]". Como podemos ver, es un texto idéntico al contenido en el artículo 57 del DFL 251. La razón de la ampliación del ámbito subjetivo del obligado al deber de asesoramiento, que incluiría no solo a los corredores sino además a los aseguradores, subyace en la historia de la ley, pues el legislador quiso uniformar los criterios normativos en materia de deber de información si de comercialización de seguros de trata, como ya hemos advertido84. El estado anterior a la reforma que imponía una obligación de asesoramiento solo a cargo de los corredores de seguros ha sido calificado como injusto en nuestra doctrina por Barrientos85, autor que sugiere, además, un reenvío a la ley alemana en esta materia (en adelante, VVG 2008).
Este reenvío debe entenderse en el contexto de la intervención de Osvaldo Contreras en la tramitación parlamentaria de la ley 20.667, quien presentó una serie de observaciones, comentarios y sugerencias de modificaciones al texto del Proyecto de Ley sobre Contrato de Seguro y a las indicaciones formuladas por el Supremo Gobierno (Superintendencia de Valores y Seguros), en concreto, y, para el caso del deber de información a cargo del asegurador, una referencia a la VVG 2008[86]. La referida ley impone en el § 6 un deber de asesoría a favor del asegurado y en el § 7, un deber de información. El § 6 dispone en términos generales una obligación de asesoramiento a cargo del asegurador, que debe ser documentada y por escrito, y comprende una calificación del seguro que de mejor manera se adapte a las necesidades del tomador y un consejo en este sentido. Por su parte, el § 7 dispone la obligación del asegurador de entregar por escrito la información sobre el contenido -las condiciones- del contrato ofrecido.
Para nosotros, la novedad que introduce el legislador chileno queda representada, por un lado, en la extensión del ámbito subjetivo del deber de asesoramiento87 que incluiría además del corredor al asegurador, y por otro lado, en la forma de materialización de estos deberes, que debe ser por escrito, pues de esta manera lo recoge expresamente el legislador chileno en el artículo 514 inciso segundo, exigencia que debe extenderse al artículo 529 n.° 1 del c. co. y al artículo 57 del DFL 251. Esto quedaría reforzado si consideramos la VVG como fuente del artículo 529 n.° 1 del c. co., que impone en el § 6, a propósito del deber de asesoramiento, una obligación que debe cumplir dos presupuestos: ser documentada y presentarse por escrito.
2. Deber de asesoramiento en los artículos 57 del DFL 251 y 529 n° 1 del c. co. Coincidencias y divergencias
Previo a la determinación de las coincidencias y divergencias del deber de asesora-miento en el contexto de los citados artículos 57 del DFL 251 y 529 n.° 1 del c. co. formulamos lo siguiente: dividiremos este deber de conducta en tres fases o dimensiones: consejo, examen de objetividad y advertencia.
a. Deber de consejo
Consejo, en un sentido amplio y de acuerdo con lo que dicta el Diccionario de la Real Academia Española, podría entenderse como una "opinión que se expresa para orientar una actuación de una determinada manera"88. Se trata de la simple o mera recomendación89. Pues bien, este deber de consejo, integrado al deber legal de asesoramiento en materia de seguros, va más allá. En este sentido, debemos entender que es un deber vinculado al profesionalismo que recae tanto en el asegurador como en el corredor de seguros, que tiene por objeto ilustrar o dar una explicación al contratante o asegurado sobre sus necesidades de cobertura, precisando en concreto el o los riesgos asegurados que pretende traspasar al asegurador y cuáles serían sus opciones. Es, sin duda, un deber de conducta que no obstante estar explicitado por medio del deber de asesoramiento, es asimismo una exigencia de la buena fe objetiva y tiene en este sentido un contenido subyacente o no explicitado por el legislador. Su correlato es el comportamiento leal y correcto para satisfacer de la mejor manera el interés del contratante del seguro.
En nuestra doctrina y sobre el deber de consejo en general, Goldenberg sostiene que consiste en "acompañar a la contraparte en la reflexión que resulta necesaria para la declaración de una voluntad afirmativa, de ser el caso, para el perfeccionamiento del contrato"90. En opinión de este autor el deber de consejo orienta sobre el contenido de la información recibida, eliminando la neutralidad del deber de in-formación91. En nuestra opinión, el deber de consejo que pesa en el asegurador o corredor de seguros, según sea directa o no la comercialización, constituye un deber de comportamiento preparatorio que permite ir completando la exigencia de asesoría a favor del asegurado o contratante del seguro y, por último, la finalidad fundamental del deber de información en el sentido omnicomprensivo que hemos propuesto.
Por otra parte, la extensión o, dicho de otra manera, la intensidad del deber de consejo dependerá si el seguro ofrecido es de grandes riesgos o es un seguro ofrecido a un consumidor92. En el primer caso, se trata de un extremo en el que no resulta fácil o, quizás conveniente, fijar un estándar aplicable para todos los casos. Habrá supuestos en los que el consejo como instrumento de tutela no se justifique y otros en los que sí93. En el caso de los consumidores no hay duda, pues, como ya hemos señalado desde el inicio de nuestra exposición, en estos casos el nivel de ignorancia del profano le impide por sí solo reflexionar o deliberar sobre lo que es conveniente o no, según sus necesidades de protección.
b. Examen de objetividad
El examen de objetividad consiste en precisar o determinar las diversas condiciones que el mercado ofrece al tomador o asegurado en el contexto de sus necesidades de amparo o protección, que deben basarse en el o los riesgos a los que está expuesto y cuyos efectos pretende traspasar al asegurador. Este examen de objetividad tiene una primera fase consistente en investigar los productos ofrecidos por el mercado de seguros, una segunda etapa de selección de aquellos productos que se ajustarían de mejor manera a las necesidades e intereses del contratante del asegurado y, finalmente, una tercera etapa de entrega de información sobre las condiciones seleccionadas94.
El resultado del examen de objetividad95 permitiría al tomador o asegurado comparar las distintas opciones, no solo en precio, sino también en condiciones de cobertura. Pues la posibilidad evaluar los términos del contrato con el objeto de determinar si estos se ajustan a los intereses de amparo que ofrece el seguro es tan esencial o relevante como el análisis económico del valor del contrato (la prima)96.
c. Deber de advertencia
Finalmente, encontramos el deber de advertencia, que consiste en informar al contratante del aseguro sobre las ventajas y desventajas de los productos seleccionados por el corredor de seguros en su examen de objetividad, o en el caso del asegurador simplemente reparar o prevenir sobre lo mismo: ventajas y desventajas de la oferta concreta de contratar97.
Por su parte, Alonso Pérez analiza el deber de advertencia desde la perspectiva de los Principios Europeos de Derecho de los Contratos (artículo 1:103) y del Marco Común de Referencia (artículo 2:102). La autora concluye en primer término que son obligaciones o deberes precontractuales y luego sostiene que desde una perspectiva funcional y no obstante ubicarse el deber de advertencia en la fase de formación del contrato, no se equipara al deber de información, pues el deber de advertencia no tiene una finalidad preventiva frente a la problemática de la asimetría provocada por déficit de información98. Nos apartamos de la propuesta de Alonso Pérez, pues, como la misma autora sostiene, la funcionalidad apunta a obtener una decisión racional y libre, ajustada a los intereses de los contratantes99, que para el caso que nos interesa, el contrato de seguro, se trata de la prima y la cobertura.
d. Coincidencias y divergencias del deber de asesoramiento en el contexto de los artículos 57 del DFL 251 y 529 n.° 1 del c. co.
De lo que hemos señalado, podemos formular que la obligación de asesoramiento que recae tanto en el corredor de seguros como en el asegurador100 debe entenderse en el sentido de aconsejar o ilustrar sobre el contenido del contrato de seguros y aclarar las materias que el contratante requiera para una adecuada comprensión del contenido contractual cuya información ha recibido previamente101, además de advertir sobre lo favorable y desfavorable de los productos de seguros ofrecidos102. De este modo, el contratante del seguro tendrá claridad de la cobertura y podrá elegir la opción que estima más apropiada a sus intereses, entendemos por ello cobertura y precio103.
No obstante lo señalado, este deber de asesoramiento tiene un matiz de contenido dependiendo del sujeto obligado a su cumplimiento: el asegurador o el corredor de seguros. Así, tratándose del examen de objetividad, pareciera que el legislador aumenta el nivel o intensidad de protección a favor del asegurado o tomador del seguro si es el corredor quien comercializa, pues están obligados a buscar alternativas en cobertura y precio en el mercado que se adapten mejor a las necesidades de cobertura que busca el asegurado o tomador. Este proceso de investigación y selección de condiciones de mercado se relaciona, finalmente, con el carácter independiente de este tipo intermediadores104.
Como podemos ver y, por razones de lógica, el deber de asesoramiento en cuanto al examen de objetividad no sería aplicable al asegurador que comercializa seguros de manera directa. El nivel de intensidad y protección en este caso quedaría en el plano de consejo y la advertencia, que ya hemos tratado.
Conclusiones
De lo que hemos señalado, una división funcional del deber de información, entendida desde la perspectiva de su incumplimiento y los efectos que acarrea, carecería de sentido, pues, cualquiera sea el deber de conducta incumplido, el efecto será el mismo: una alteración en el proceso de decisión racional de contratar, que desde la dimensión jurídica trastoca la formación del consentimiento y provoca una frustración en la satisfacción del interés de amparo del contratante del seguro.
De esta manera, podemos concluir que nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 514, 529 n.° 1 del c. co., artículo 57 del DFL 251, artículos 9.° y 10.° del DS 1055 y NCG 420, impone un deber de información omnicomprensivo, cuya finalidad consiste en dejar al contratante del seguro en la mejor posición posible respecto del contenido contractual y su compresión.
Así, dentro de este deber de información en sentido lato podemos identificar un deber de suministro de datos y un deber asesoramiento, que coadyuva o complementa al primero con miras en la adecuada comprensión de los términos del seguro, en especial, cobertura y precio (prima). Por su parte, el deber de asesoría comprende consejo o ilustración sobre las condiciones del seguro, un examen de objetividad sobre condiciones del mercado y un deber de advertencia. Dejamos asentado que, existiendo dos sujetos obligados a cumplir el deber de información, asegurador y corredor de seguros, el primero queda fuera de la obligación de realizar un examen de objetividad. En este sentido, el nivel de intensidad es menor.
Para terminar, en nuestra opinión, y si bien el deber de suministro de datos y el deber de asesoramiento tienen una autonomía conceptual, son interdependientes funcionalmente, en un sentido finalista orientado a la determinación de su incumplimiento y los efectos derivados de su inejecución. Es, en consecuencia, un deber de información omnicomprensivo.
