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I. Juan de Hevia Bolaños: un ius mercatorum para las Indias Occidentales
Si, con razón, Benvenuto Stracca puede ser considerado el primero en sistematizar la materia comercial en la Europa del siglo XVI1, en el lado opuesto del Atlántico este reconocimiento se debe atribuir a Juan de Hevia Bolaños (1570 ca.-1623)2 por dos obras que se pueden definir cómo auténticos best sellers jurídicos, destinados a recorrrer, con una serie impresionante de ediciones, todo el Ancien Régime hasta el siglo XIX de las codificaciones: la Curia Filípica, aparecida en Lima en 1603 para ofrecer un tratamiento profundo del derecho procesal vigente en los dominios españoles, y el Labyrintho de comercio terrestre y naval, publicado por primera vez, también en Lima, en 1617 y dedicado a la exposición de todo aquello que se refería a las merca derías, desde los contratos hasta las Instituciones, al punto que aparecía "provechoso para Mercaderes, Negociadores, Navegantes, y sus Consulados, Ministros de los Iuyzios, professores de Derechos, y otras personas"3.
Como afirmó un autorizado estudioso del derecho comercial, "el Laberinto constituye el primer tratado español de Derecho mercantil, con el que se afirma su autonomía científica"4; de hecho, por primera vez, se ve un tratamiento unita rio y sistemático de la materia, inexistente hasta entonces, excepción hecha del de Stracca; y por el hecho de estar escrito en castellano, como por su brevedad y claridad, fue bastante aceptado por los operadores del derecho y, por lo tanto, muy solicitado por el mercado editorial5. Sin embargo, es necesario dejar claro desde ahora que el Labyrintho no fue una obra excepcional, en el sentido de que se separara, con sus propias características, de las otras obras de literatura jurí dica indiana6.
Como se sabe, Hevia Bolaños y su obra pertenecen a aquel periodo particu larmente prolífico para el derecho indiano de la primera mitad del siglo xvii, "una época eminentemente creativa, en la que la literatura jurídica indiana alcanza gran vuelo"7 y, al interpretar las necesidades de la práctica, elabora las obras que res ponden plenamente a estos menesteres. Si es indudable la existencia de algunos rasgos distintivos de las obras jurídicas indianas de este periodo -la adaptación del razonamiento jurídico a los esquemas del ius commune, el interés por la práctica, la idea de una justicia que debe escapar de las abstracciones (ars boni et aequi) y la utilización del método casuístico8-, es igualmente cierto que estas caracterís ticas se encuentran íntegramente en las obras de Hevia Bolaños, quien, en esto, no se aleja de los autores de su tiempo: respecto de la Curia como del Labyrintho podemos decir que estamos ante trabajos importantes, pero no extraordinarios en cuanto al contenido9.
Esta constatación permitió a algunos historiadores del derecho sembrar algunas dudas sobre la paternidad de estas dos obras que, precisamente en consideración de su presunta excepcionalidad en el contexto jurídico barroco español, no habrían po dido ser atribuidas a un personaje de dudosa cuna y carrera como Hevia Bolaños -de quien se sabe únicamente que fue originario de Oviedo y que trabajó en Perú10-, sino que debían ser atribuidas a juristas de mayor estatura11, incluso a Juan de Solórzano y Pereira, el más importante jurista indiano12.
No obstante los autorizados avales dados a esta dudosa tesis en el pasado13, hoy parece pacífico, de hecho, que las dos obras pueden ser atribuidas a este jurista asturiano14.
El Labyrintho es la obra que más nos interesa en esta ocasión, porque nos permi te ver cómo se percibió la figura del quebrado en el derecho indiano: de hecho, con esta obra de Hevia Bolaños, donde el derecho mercantil se trató de manera unitaria a propósito (el derecho marítimo junto al terrestre)15, nos encontramos frente a "un perfecto ejemplo de confluencia entre la doctrina romanista bajomedieval, el 'mos italicus' tardío, la obra de Stracca (sin duda el autor más veces citado) y su propia experiencia"16.
Es decir, una proyección ultramar del ius mercatorum europeo.
II. El quebrado según Hevia Bolaños
El capítulo 11 del libro II del Labyrinto17 inicia con una definición de quebrados que Hevia extrae de ejemplos directamente identificados en las leyes de la Nueva Recopilación18 y de aquellos extraídos, por vía de interpretación, del Corpus iuris civilis. De hecho, a la consideración de que "falidos son los mercaderes, Cambios, y bancos, o sus factores, que faltan, o quiebran en sus pagas, creditos, o contrataciones y negocios"19, Hevia hace seguir una lista de todas las tipologías, con las relativas indicaciones de las leyes reales que se ocupan de ellas.
En primer lugar, están aquellos que huyen con activos o libros contables20; luego, aquellos "que se alçan con los bienes o libros", pero no huyen21; después, aquellos que ocultan los bienes o escrituras, sin esconderse a sí mismos o huir22; luego, aquellos que huyen o se esconden, resguardándose en algún lugar sagrado, aun cuando no hacen desaparecer bienes y libros23; finalmente, aquellos que no cumplen sus obligaciones "por falta de bienes", aunque no escondan tales bienes o a sí mismos 24.
A estos supuestos, con directo respaldo en el derecho real, Hevia agrega otros tres, que podían ser identificados con fundamento en el derecho romano.
La primera de estas se refería a los deudores que no podían cumplir sus deudas: a propósito de ellos, él reenvía a un pasaje de las Instituciones justinianeas y a otro del Digesto25, donde se hablaba del deudor "solvendo", y de aquel que no podía hacer frente a sus deudas.
En particular, si la l. Solvendo del Digesto se limitaba a ofrecer una simple defi nición de la primera clase de deudor26, en el § Fulloni de las Instituciones se discutía sobre el ejercicio de la actio furti por parte de un lavandero o de un sastre, a quien le fueron robadas las cosas a él entregadas en virtud de su trabajo27; la solución que se daba tenía en cuenta el principio según el cual "actio furti competit illi, cuius interest furtum factum non esse"28; así que, si el lavandero es solvente, será él quien tendrá interés en ejercitar la actio para recuperar los bienes, mientras que si no lo es, será el dominus rei quien tendrá este interés.
El segundo ejemplo se refiere a aquellos que, no pudiendo pagar illico et imme diate, solicitan el remedio de la moratoria o de la liberación de sus deudas. Esta clase de deudores fueron tenidos en consideración ya desde el derecho romano29, aunque Hevia remita, para su identificación, únicamente al derecho real30.
Y, por último, estaban los que, en virtud de las deudas contraídas, padecen la ejecución solicitada por los acreedores o entregan sus propios bienes; deudores que, al fin de cuentas, se presume que no están en capacidad de hacer frente a sus obli gaciones, precisamente porque lo hacen con estas modalidades extraordinarias31.
Era demasiado claro que todos estos supuestos no podían ser considerados en el mismo sentido por el legislador (y también por la conciencia social, que estaba llamado a interpretar).
Es decir, había quebrados de quebrados: la rígida equiparación "fallitus ergo fraudator", ya entrada en crisis en la reflexión de Stracca32, perdía posteriormente su razón de ser en el exterior por Hevia Bolaños.
De aquí, entonces, la necesidad de distinguir, de acuerdo con el jurista asturiano, tres categorías de deudores quebrados.
A. La primera categoría de deudores en quiebra
Son aquellos que se quiebran "fortunae vitio", de los cuales hablaban Stracca y Juan de Matienzo, resaltando que no pueden ser sancionados penalmente. Stracca, en este sentido, había destacado que debían ser considerados "inter viles homines" y, citando una Satira33, había concluido que se estaba ante un "genus hominum miserabile"34; mientras que Matienzo, con la mirada puesta principalmente en la legislación real, afirmó que "in decoctore autem seu fallito lex nostra non procedit, si fraudem nu-llam commisit [...] ut puta qui nihil occultat, sed vere solvendo non est"35.
El "momento de validez" de esta solución lo encontró Hevia en algunos pasajes de la compilación justinianea, establecidos en materias aparentemente muy distantes de aquellas que estamos tratando y sin embargo usadas como "materiales de cons trucción" para el nuevo edificio del procedimiento de quiebra.
En primer lugar, la referencia es a la l. Cum solito C. Qui bonis cedere possunt (C. 7.71.8), donde el emperador Justiniano fijaba el procedimiento para que, a elec ción de los acreedores, se acordara en beneficio del deudor la bonorum cessio o el aplazamiento del pago: un procedimiento que, por tanto, con independencia de sus articulaciones, presuponía una valoración no negativa del deudor y que, como tal, llevaba a excluir la relevancia penal de su insolvencia.
Pero es, sobre todo, en la l. Divus ff. De officio Praesidis (D. 1.18.14) que se reitera la no relevancia penal del supuesto analizado: en este texto se recogía el contenido de un rescripto en el cual, frente a una persona insana de mente, ya in ternada por esta causa y confiada a tutores y, en fin, sospechosa sin fundamento de haber matado a su madre, el emperador Marco Aurelio y Cómodo habían consi derado no tener que infligir a esta persona otra pena, teniendo en cuenta el hecho de que aquel ya había sido castigado suficientemente por su misma locura ("cum satis furore ipso puniatur"); y la glosa se apresuró a extraer el principio según el cual "non debet addi afflictio aflicto" (gl. Cum satis in l. Divus, cit.), recogido36 por los comentaristas Jean Faure37 y Giovanni della Piazza38, con la adhesión del reconocido Giason del Maino39, para llegar al mismo Hevia Bolaños40 y luego a Juan de Solórzano41.
En fin, la referencia a la l. Debitores C. Ex quibus causis infamia irrogetur (C. 2.11[12].11), que excluía la imposición de la infamia al deudor que ha recurrido a la bonorum cessio para satisfacer sus créditos, pretendía equiparar definitivamente la posición del deudor insolvente en ambas situaciones -quiebra y cesión de los bienes- que también, desde el punto de vista del procedimiento, seguían siendo distintas42.
B. La segunda categoría de deudores quebrados
Son aquellos que se fugan con los bienes o con los registros contables, o que los ocultan, aunque no se escondan ellos mismos; sujetos que Stracca había menciona do, recordando, sin embargo, que ya Baldo había advertido la necesidad de precisar puntualmente el concepto de fuga, con el propósito de identificar el presupuesto objetivo de la quiebra y de la consiguiente subsistencia del maleficium; tal fuga se podía reconocer solo si se acompañaba de la sustracción de los bienes y de los libros contables, porque si se basaba solamente en la partida precipitada del deudor, la misma habría configurado una mera latitatio, que por sí misma no era idónea para fundamentar una declaración de quiebra43.
A esta categoría de deudores quebrados pertenecen también aquellos que enaje nan simultáneamente sus propios bienes o los transfieren a otros, con el propósito de ocultarlos y hacerlos inexpugnables para los acreedores: un ejemplo de estos sujetos lo encuentra Hevia en un fragmento del Digesto -también este, como los mencio nados antes, aparentemente lejano del derecho de quiebra- donde se trataba de un dominus que con dolo había disminuido el peculium de su siervo, en perjuicio de los acreedores; poniendo en práctica un comportamiento que, a semejanza de aquel del deudor próximo a ser declarado quebrado, buscaba disminuir los bienes destinados a la satisfacción de los acreedores44.
En fin, se encuentran en esta segunda categoría también aquellos deudores que toman cualquier cosa en mutuo, o en custodia en los seis meses precedentes a la quiebra: estas personas se presumen quebrados ("alzados"45) si no prueban lo con trario; en otros términos, según Hevia, subsiste una presunción iuris tantum de su estado de insolvencia.
Para este propósito, si la Nueva Recopilación solamente había dicho que tales sujetos debían tenerse por quebrados46, Hevia, sobre la base de una ley de las Parti das, y haciendo referencia a fuentes importantes del derecho común, puede insistir en el carácter de presunción relativa y no legal del hecho dañoso para los acreedores, ejecutado por el deudor dentro del llamado periodo sospetto.
En la partida47 se encontraba escrito que la presunción es un medio de prueba "que quiere tanto dezir, como grand sospecha que vale tanto en algunas cosas como aueriguamiento de prueva"; medio que debe usarse con cautela "por que las sospe chas, muchas vegadas non aciertan con la verdad"48; mientras que en una glosa al Decretum Gratiani Hevio leía que con frecuencia, mediante las finctiones iuris, se afirmaban cosas contrarias a la verdad, para fijar una cosa cierta, de manera tal que se debía reconocer el principio de que las presunciones admiten siempre prueba en contrario, salvo que la misma ley disponga la naturaleza iuris et de iure de la presunción49.
En esto Hevio siguió, una vez más, la opinión de Stracca, quien, como se vio, no queriendo adherir al indiscriminado rigor de Baldo, admitía la posibilidad de que los deudores quebrados probaran la causa inculpable de su quiebra50.
Los deudores quebrados de esta segunda categoría son equiparados a los pubblici fures, según las disposiciones del título De los cambios, I mercaderes que se alzan de la Nueva Recopilación51 y, por lo tanto, deben ser castigados desde el punto de vista criminal con la pena de la infamia, según el derecho romano52, y con la pena de muerte, según lo establecido por una ley de las Partidas53.
Este régimen no sufre ninguna excepción ni aun en el caso de nobles o de mu jeres: de hecho, si para el primer supuesto existía una específica disposición de ley del Reino que excluía todo privilegio nobiliario54, en el caso de las mujeres Hevia encontraba en un autor de gran prestigio en el derecho indiano, Juan Castillo de Bobadilla (ca. 1547-ca. 1605)55, el fundamento normativo para extender también a la "mujer tratante alçada" ("mulier negocians, quae deficiaf")56 el régimen penal apenas descrito.
No se trata de una cuestión baladí, ya que implicaba extender las disposiciones penales establecidas para el mercator -es decir, para un hombre- también a una mujer, la esposa del comerciante; incluso en virtud de la consideración de las leyes sobre la quiebra como odiosae, es decir, (tendencialmente) no aplicables al margen de los casos contemplados57, así que para las mujeres debía respetarse el privilegio de no poder ser privadas de la libertad por deudas civiles. Bobadilla, en cambio, con base en la consideración de que "el genero masculino comprehende el femenino" y que "la intencion, y ánimo de la Ley se ha de considerar, y no las palabras", ha bía estimado que también la esposa del comerciante, cuando desarrolla la actividad comercial y quiebra, debe ser sometida a las leyes del Reino establecidas para los deudores quebrados58.
En fin, según Hevia no se consideran pubblici fures aquellos deudores que se resguardan en las iglesias, o en otros lugares seguros, escondiéndose allí, y tampoco aquellos que incumplen sus obligaciones por falta de bienes, siempre que no los ha yan ocultado. Respecto de estos sujetos, los soberanos habían dispuesto que se debía hacer justicia "conforme à la calidad de los negocios, como por la leyes de nuestros Reinos esta mandado"59.
C. La tercera categoría de deudores quebrados
"Estos son los que faltan por fraude, dolo, malicia, o culpa o vicio suyo, defraudando a sus acreedores en los bienes, o disipándolos, o consumiéndolos en juegos, amanceba mientos, comidas, vestidos, y otros gastos excesivos y malos usos"60; los cuales fueron bien descritos por Stracca, quien los había considerado causa del indiscriminado juicio negativo de Baldo sobre los deudores insolventes61; es decir, quebrados que estaban preparados para todo tipo de maniobras -desde la venta al consumo de los bienes, hasta "intricarlos"- para evitar que los acreedores pudieran satisfacerse con ellos62.
Entre estos debían incluirse también aquellos comerciantes insolventes que no hubieran tenido los registros contables en regla o, peor aún, que los hubieran altera do: a esta conclusión llega Hevia refiriéndose una vez más a la l. Summa cum ratione y luego trayendo otros dos pasajes del Digesto -respectivamente, la Ait praetor § fi ff. De servo corrupto (D. 11.3.1.5) y la l. Quidam ff. De in rem verso (D. 15.3.16)-, a los cuales se agregaba uno de las Instituciones63, comentado por Giasone64.
Si esta última fuente no despertaba sorpresa, en cuanto reenviaba a la sedes ma-teriae de la acción revocatoria ordinaria (la actio Pauliana) -donde eran inevitables las consideraciones relativas al fraude en perjuicio de los acreedores, presupuesto para el ejercicio de la acción misma- y así también la referencia al parágrafo final de la l. Ait praetor, donde se hablaba de un siervo que se hace "deteriore" para dismi nuir de forma ingeniosa el valor, más problemática parece la mención de la l. Qui dam, que preveía el caso del amo que había arrendado a su siervo un fondo agrícola, con bueyes para trabajarlo, los cuales, sin embargo, no habían resultado idóneos para el uso, de modo que el hombre había solicitado al siervo venderlos y comprar otros; cosa que el siervo había hecho, pero sin pagar al vendedor de los nuevos bueyes, habiendo cobrado el precio de los bueyes y recibidos los nuevos.
En nuestro opinión, esta cita encuentra su razón de ser en el hecho de que el servus, del cual se hablaba en el texto, luego de haber cumplido el mandato del dominus, devino insolvente ("conturbaverat", dice el fragmento)65 y, en definitiva, no habiéndose comportado correctamente, había expuesto a su amo a responsabilidad frente al vendedor de los nuevos animales.
Igualmente, Hevia incluye dentro de los deudores quebrados de la tercera cate goría también a aquellos que, aun siendo conscientes de sus deudas y de la insufi ciencia de su patrimonio para la satisfacción de los acreedores; hubieran contraído otros deudas o estipulado negocios que perjudicaran a los mismos acreedores; tam bién en este sentido, invoca un texto romano que, en su criterio, debería haber ofre cido un ejemplo concreto de este modo de operar.
Se trataba de la l. Si quis ff. Quae in fraudem credit. (D. 42.8 [9].15), en el cual el jurisconsulto Juliano se había ocupado de un deudor que, por testamento, había dado la libertad a sus siervos, haciendo desaparecer la garantía general de su acreedor Ticio, quien, sin embargo, mientras tanto, resultó satisfecho en su acreen cia, convirtiéndose el testador en deudor de Sempronio. Ahora bien, se preguntó al jurista si el nuevo acreedor Sempronio habría podido demandar para solicitar la revocación de la libertad concedida, y Juliano respondió que no, con fundamento en que el fraude se hizo contra Ticio y no contra Sempronio. Este fragmento lo interpretó Bartolo, quien, más que detenerse en la solución ofrecida por el jurista romano, había observado que el hecho mismo de que el deudor supiera que tenía un acreedor y que sus bienes no eran suficientes para satisfacer las pretensiones de los acreedores configuraba el supuesto de fraude66; de modo que podía concluirse que "qui scit se habere creditores, et facultates suas non sufficere, videtur alienare in fraudem creditorum"67.
Tanto la insuficiencia de los bienes como la existencia de los acreedores son, según Hevia, de fácil prueba, "porque del hecho proprio no se puede pretender igno rancia" del deudor quebrado68, también aquí según un principio tomado del derecho común, cuya enunciación está acompañada de la indicación de un texto romano -la l. Quamquam ff. Ad Senatum Consultum Velleianum (D. 16.1.7)69- y pocas, pero importantes, fuentes doctrinales: Bartolo70 y Giason del Maino71.
Otra clase de deudores quebrados que pertenece a esta categoría está represen tada por aquellos que, aprovechando la confianza de terceros, contraen deudas que saben de antemano que no podrán cumplir, dado que se muestran, con artificios fraudulentos, idóneos para hacer frente a sus obligaciones, cuando en la realidad no lo son. Y también en este sentido, el autor se apoya en textos romanos y de las Par tidas que presentan ejemplos concretos de sujetos que integran el supuesto descrito.
En el primero -la l. Si quis ff. De dolo malo (D. 4.3.9)72- se trataba, de hecho, de una suerte de devaluación intencionada del monto de una herencia, ejecutada por un sujeto con el fin de poderla adquirir a un precio más bajo del real73, mientras que en el segundo -la l. Saccularii ff. De extraordinariis criminibus (D. 47.11.7, pr.)-se describían los denominados "saccularii", especie de estafadores profesionales, capaces de idear las más audaces maniobras engañosas74; y a estos últimos había dirigido la atención también una partida, hablando de "baratadores, e engañadores", quienes consiguen mostrar, con toda una serie de artificios, "que han algo, e non lo han"75.
Por último, según Hevia, deben incluirse en esta tercera categoría de deudores quebrados también aquellos que, expresa o presuntamente, en fraude a los acree dores liberan a un deudor suyo de las deudas que este tenga con ellos76, o pagan la propia deuda a uno de los acreedores en fraude y en perjuicio de los demás, concre tando lo que, en términos actuales, podríamos definir una bancarrota preferenciai77; y así también, deben incluirse todos aquellos que, con cualquier contrato o acto en perjuicio de sus acreedores, incurran en el llamado crimen stellionatus78.
Contra todos estos deudores quebrados se debía proceder penalmente: en caso de condena ellos se enfrentaban a penas arbitrarias previstas por el derecho real de acuerdo con la gravedad del hecho -que podían llegar hasta la pena de muerte- y a una serie de sanciones accesorias, como la pena de infamia, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad mercantil y la confiscación de los bienes en beneficio de la Cámara Real79.
Un problema particularmente relevante en la época era aquel de si los deudores quebrados gozaban o no del privilegio de la inmunidad, en el caso de que se hubieran refugiado en una iglesia o en otro lugar sacro; la pregunta había dado lugar a muchas discusiones en el ámbito de la scientia iuris de la edad moderna y no solo porque en volvía problemáticas muy delicadas, contrastantes entre sí: de una parte, la libertas ecclesiae, que debía ser salvaguardada y, de otra parte, la facultas puniendi del poder civil, que no se podía poner en crisis, sobre todo en un momento en el cual se estaban consolidando los Estados nacionales80.
Ayudado en esto también por la existencia de una abundante legislación real81, Hevia afirma que los deudores insolventes de esta tercera categoría son asimilables a los pubblici fures et latrones y por esto no gozan de la inmunidad local, a diferencia de las otras clases de deudores quebrados que sí pueden utilizarla para su propio provecho82, salvo en el caso de los bienes y los libros contables eventualmente es condidos en los lugares de asilo, que podrán ser tomados en cualquier momento por la autoridad competente por cuenta de los acreedores83.
Igualmente los deudores insolventes de esta tercera categoría pueden recu perarse "de qualesquiera fortalezas, castillos, casas de morada o lugares en que estubieren"84, cuando haya costumbres o privilegios que impidan esta captura y así también de uno de los Reinos que hacen parte de la Corona de España, para ser en tregados al juez que tenga la jurisdicción85.
En fin, concluye Hevia, no podrán en ningún modo utilizar el instrumento pro cesal de la bonorum cessio86.
III. La quiebra entre codificación y derecho novohispano: del antiguo derecho indiano al código de comercio mexicano de 1854
El trabajo interpretativo de la ciencia jurídica sobre la quiebra, que hemos intentado describir a grandes rasgos, estaba destinado a continuar por todo el Ancien Régime y más allá, sin detenerse ni siquiera frente al gran fenómeno de la codificación del derecho comercial, dado que el código de comercio napoleónico, como bien se sabe, pretendió renovar una postura de extrema dureza frente a los deudores quebrados dolosamente, también por voluntad del mismo Napoleón87.
Basta ver lo que escribía Jean-Baptiste-François Delaporte en sus Pandectes françaises, comentando el libro tercero del Code de commerce pocos años después de su promulgación, cuando observaba la severidad de las disposiciones allí conteni das; una severidad que, en su opinión, se hizo necesaria debido a la "depravación de las costumbres llevada hasta el último extremo por los desórdenes de la revolución" y a los "excesos de lujo desenfrenado que socaba y absorbe las fortunas más opu lentas", ya que el comercio se había convertido en un verdadero "latrocinio" y las quiebras en un medio para hacer fortuna. Por lo tanto, ante esta situación, "era urgen te frenar la licencia, otorgar una protección eficaz a la industria laboriosa y honesta, contra la codicia emprendedora y astuta", culpando la mala fe y la imprudencia, pero protegiendo a aquellos comerciantes desafortunados que habían sido afectados por la mala suerte en sus negocios honestos88.
Como se sabe, el fenómeno codificador extendió su influencia también a los países de América Latina, con diferentes resultados y desarrollos de un país a otro, que no es posible considerar aquí89. Sin embargo, nos pareció pertinente hacer al me nos una mención a la experiencia mexicana porque justamente a mediados del siglo XIX encontramos una edición de la Curia Filípica (dentro de la cual está también el Labyrintho) que, sin embargo, no constituye una simple reimpresión de la Curia de Hevia Bolaños, sino que es el resultado de un proceso, definido de mexicanización; proceso que involucró a muchas otras obras doctrinales españolas90.
Esta apareció en un momento particularmente complejo de la historia mexicana, con la transición del periodo colonial al de la independencia y la sucesión de varias formas de gobierno; un periodo en el cual, para lo que aquí interesa, el derecho co mercial, en busca de modelos jurídicos propios y no satisfecho con los de importación91, debía hacer frente al caos normativo, derivado de la estratificación, ocurrida durante siglos, de normas dispersas. Es por eso por lo que, con ayuda de la práctica judicial, aparecieron obras como la que se acaba de citar, que servían a los jueces mismos "para desempeñar su función"92.
El autor de esta verdadera reelaboración de la Curia es probablemente un ju rista práctico, Juan Nepomuceno Rodríguez de San Miguel (1808-1877), quien era ya famoso por haber escrito, un par de décadas antes, otra obra dirigida "a elaborar herramientas para el beneficio de todos"93 y, en últimas, a aclarar el derecho vigente: las muy afortunadas Pandectas hispano-megicanas94.
Era entonces un testigo confiable de la efectiva percepción del hecho quiebra en el ámbito de la sociedad y de la praxis judicial de aquel periodo.
Luego de haber recordado que "un negociante ó banquero hace bancarrota, cuando falta al pago de sus débitos, bajo el pretesto verdadero ó fingido de no ha llarse en estado de poder satisfacerlo"95, y que la distinción entre "bancarrota" (in solvencia dolosa) y "quiebra" (insolvencia debido a un infortunio) con frecuencia no se sigue puntualmente por el legislador, de manera que los dos términos se usan de forma indistinta para indicar la "falta de pago"96, Rodríguez pasa a un tratamiento de la figura del quebrado que, sin dejar de estar vinculada a la trama del Labyrintho97, ofrece una serie de actualizaciones principalmente derivadas de la legislación suce siva y, en particular, de las Ordenanzas de Bilbao del 1737[98].
Advierte Rodríguez que en tal recopilación se distinguen tres categorías de deu dores quebrados: los primeros son aquellos que no pagan sus deudas en el plazo acordado, porque carecen de la liquidez necesaria; los segundos son aquellos que se encuentran en el estado de insolvencia sin culpa, sino más bien por causa de "acci dentes imprevistos"; el tercer grupo es el de los "quebrados fraudolentos".
Respecto de la primera tipología de deudores quebrados, al momento de adoptar cualquier iniciativa en su contra se debe tener en cuenta "el honor de su crédito, buena opinion y fama"99; mientras que no se puede proceder de ninguna manera en contra de los segundos, quienes, sin embargo, sufrirán una especie de suspensión de sus derechos de ciudadanos, hasta que no hayan cumplido sus obligaciones.
Sobre los deudores quebrados dolosamente propone de manera sintética todas las figuras ilustradas por Hevia, recordando que contra ellos se procede también pe nalmente por el delito cometido100 y que tales sujetos incurren en la pena de infamia y en aquellas arbitrarias "segun el grado de la culpa ó malicia, y la mayor ó menor importancia de los negocios". Además, están permanentemente prohibidos del ejer cicio del comercio y, con base en la ley mexicana del 12 de julio de 1930, privados incluso "de los derechos de ciudadano"101.
Más allá de la clasificación innovadora, quedaba claro que la disciplina de la quiebra se caracterizaba por la protección de los intereses de los acreedores, dado que en las mismas Ordenanzas se había resaltado que la reducción a tres clases de deudores quebrados se hizo para evitar "disensiones, y pleytos largos, y costosos", beneficiando así al mercado en general ("causa publica de este Comercio")102.
Por lo demás, también en otra obra española, sometida por Rodríguez a aquel proceso de mexicanización mencionado -el Diccionario razonado de Joaquín Escriche103- se observan, además de una evidente cercanía con la terminología francesa, referencias tanto a las Ordenanzas de Bilbao, como a la Curia Filípica, con el re sultado de que surge una clasificación aún más reducida, debido a que las tipologías de deudores quebrados que quedan son solamente dos: aquella de los "quebrados inculpables" y la de quienes, aun conociendo sus malas condiciones, "arriesgan no obstante con dolo y fraude los caudales agenos"104.
En resumen, Rodríguez parece explicar, también aquí, las contradicciones de su época fluctuando entre novedad y conservación105.
Al momento de la codificación mexicana de 1854 el interrogante principal esta ba aún abierto: el Código de Lares, de hecho, si bien constituyó en muchos aspectos una adaptación del Código Comercial español de 1829[106], no establecía una lista de los tipos de deudores quebrados, como había hecho el anterior107, sino que repetía, en los primeros artículos del libro dedicado a las Quiebras108, los presupuestos, ob jetivo y subjetivo, de la quiebra, identificados respectivamente en la suspensión del pago por parte del deudor de sus obligaciones "líquidas y cumplidas" (art. 759) y en el hecho de que él tuviera la "calidad de comerciante" (art. 761)109.
Luego, se presuponía la existencia de varios tipos de quiebras, pero solo se to maban en consideración la "quiebra culpable" y la "fraudolenta" (art. 763), para, en primer lugar, cambiar de jurisdicción, que pasaba de la ordinaria civil y penal a la especial, fijada por el mismo Código110.
Después de la entrada en vigor de este código, José Julián Tornel y Mendívil no podrá hacer otra cosa que registrar, en su Manual, esta situación111.
Conclusiones
No es posible dejar de observar que la cualificación del hecho quiebra ha evolucio nado desde la indiscriminada condena medieval a una distinción de hipótesis que tengan en cuenta las distintas causas que la provocan, aunque nunca se llegue a una consideración del mismo como una cuestión exclusivamente económica (la pura cri sis de la empresa, como se diría hoy)112: de una parte, está la quiebra dolosa, fruto de las maniobras deshonestas del comerciante; de otra parte, una insolvencia causada por fuerza mayor; y en medio, toda una serie de hipótesis en las que la impericia y la negligencia del comerciante, además de hechos no imputables a él, determinaron la insolvencia. La scientia iuris del derecho común clasifica estas hipótesis, con una precisión y una atención que puede parecer que responde a un desarrollo casuístico pero que, en su lugar, es fruto de la evolución que la institución sufre desde sus orígenes en el contexto de la sociedad mercantil del bajo medioevo -que las con sideraba tout court como antijurídicas, por cuanto socavaban los fundamentos de aquella sociedad (fiducia, crédito y comercio)- y luego de su posterior ocaso, que había dejado su lugar a los Estados nacionales y al incipiente capitalismo de la edad moderna.
También la experiencia del derecho indiano no se sustrae, entonces, a la origi naria percepción típica del ius mercatorum. Si bien Hevia distinguía, como hemos visto, las distintas tipologías de deudores quebrados, deja ver, en todo caso, el aura de descrédito que rodea al instituto de la quiebra y al comerciante que incurre en ella. Y así ocurrirá también con las codificaciones comercialistas de del siglo XIX que retoman las elaboraciones doctrinales consolidadas.
Deberán transcurrir un par de siglos, con profundos cambios políticos y sociales, para que el legislador y los juristas comiencen a mirar a la quiebra con otros ojos y a hablar finalmente de una second chance policy para el deudor quebrado113.
Solo la ciencia del derecho comercial podrá decirnos, dentro de algún tiempo, cuáles serán los efectos de esta actual política del derecho.
