A. Aspectos sistemáticos relevantes

El punto más decisivo en la definición de capitulación respecto del régimen de sociedad conyugal es comprender que la capitulación solo tiene efecto si se celebra el matrimonio. Es un negocio jurídico dependiente. Y una vez acaecida la celebración del matrimonio, este tiene como régimen, a lo menos en la época de promulgación del código, la sociedad conyugal. Por lo tanto, la eficacia de la capitulación está ligada desde su origen a la relación predeterminada que posee con la sociedad conyugal o, en términos más actuales, con el régimen patrimonial que escojan los contrayentes. Es decir, el ámbito de acción de la capitulación matrimonial en sus orígenes se sitúa en la periferia de la sociedad conyugal y luego, con la incorporación de otros regímenes alternativos, pasa a consistir principalmente en definir qué régimen fijarán los cónyuges para su matrimonio. En definitiva, es una figura jurídica que sirve actualmente para modificar el régimen legal supletorio.

Respecto a sus características actuales como negocio jurídico, las capitulaciones son bilaterales, pueden ser gratuitas u onerosas, y son un ejemplo de un pacto dependiente. Asimismo, son negocios jurídicos solemnes, ya que requieren para su celebración de escritura pública.

En el código civil chileno se fijó un régimen legal y único, y por consiguiente, si los contrayentes nada dicen respecto del régimen patrimonial de su matrimonio, quedan sujetos al régimen de la sociedad conyugal. En síntesis, la incorporación de la sociedad conyugal al libro cuarto del código civil no obedeció al reconocimiento de una amplia libertad de contratación respecto de los contrayentes del matrimonio⁸. Solo al volcarse hacia las capitulaciones matrimoniales se puede apreciar una limitada libertad contractual y, considerando el proyecto de García Goyena, se entiende su incorporación a nuestro código civil⁹. La libertad que se acepta es una libertad a un pacto dependiente del matrimonio y con un ámbito muy restringido y conectado al régimen patrimonial del matrimonio.

A propósito del marco regulatorio del matrimonio, el tratamiento diverso entre aspectos extrapatrimoniales y patrimoniales del matrimonio está motivado por el hecho de que la regulación de los aspectos extrapatrimoniales del matrimonio queda entregada al derecho canónico (y a la correspondiente decisión de la autoridad eclesiástica). Ello justifica el aserto de que el código civil opta deliberadamente por regular de forma parcial las materias referidas al matrimonio. Así, por ejemplo, la validez del matrimonio queda entregada al derecho canónico ("el matrimonio que es válido ante los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil"¹⁰), y la decisión al respecto, entregada a la autoridad eclesiástica (art. 103 c.c. en su edición original). Y si bien el texto original del código hace referencia a algunas dimensiones extrapatrimoniales del matrimonio (deber de protección del marido a la mujer, y de obediencia de esta a aquel, y deberes de socorro y auxilio recíproco; deber de la mujer de seguir la residencia del marido y deber de este de acogerla en su hogar, etc.), en la apreciación comparativa queda claro que las reglas dedicadas a los aspectos patrimoniales del matrimonio constituyen el aspecto medular del código civil en lo tocante a las relaciones entre cónyuges. En general, todos los otros aspectos del matrimonio fueron excluidos originalmente de este cuerpo y posteriormente introducidos en la Ley de Matrimonio Civil¹¹.

B. ¿Subsunción de los acuerdos pre y posmatrimoniales en las capitulaciones matrimoniales?

En primer lugar, respecto de la naturaleza jurídica de las capitulaciones matrimoniales Alessandri indica que ellas constituyen un contrato¹², ya que entiende como sinónimos contrato y convención. Somarriva aclara que las capitulaciones podrán ser un contrato cuando generen obligaciones, como en el caso de que el marido se obligue a entregar a la mujer una determinada suma de dinero o una determinada pensión periódica, para que la mujer haga uso de ella. En el caso del pacto de separación de bienes estamos ante una convención, no ante un contrato. Por ello, este autor celebra que en el código haya sido incluida la expresión genérica de convención y no la de contrato¹³. Los acuerdos pre y posmatrimoniales también poseen una naturaleza jurídica convencional, que precisaremos más adelante. La determinación de la naturaleza jurídica como una convención podría, a primera vista, permitir la subsunción de los acuerdos pre y posmatrimoniales en esta clase de convenciones. Sin embargo, la definición del código civil alude a convenciones de carácter patrimonial, cuestión que no es irrelevante al momento de aceptar o no dicha subsunción.

La definición actual de capitulaciones matrimoniales es amplia y posee tres elementos esenciales. En primer lugar, se refiere a una convención o acto jurídico bilateral, luego, determina el momento de celebración, y finalmente, le da el carácter de patrimonial. Este es el punto fundamental. ¿Qué determina que una convención sea patrimonial? Desde la doctrina, Alessandri expresa respecto de los actos patrimoniales: "Los actos jurídicos patrimoniales son aquellos que tienen por objeto crear, modificar o extinguir relaciones de carácter pecuniario"¹⁴, de manera que no se puede regular por medio de las capitulaciones matrimoniales ningún aspecto de carácter extrapatrimonial¹⁵. Este entendimiento no se condice con la posibilidad que otorgan los acuerdos pre y posmatrimoniales de reglamentar tanto aspectos extrapatrimoniales como patrimoniales.

Los ejemplos de capitulaciones matrimoniales establecidos por el código civil son que la mujer puede optar por renunciar a los gananciales o disponer de una suma determinada o pensión periódica; también cabe excluir determinados bienes muebles del haber absoluto o destinar valores propios para compras a efectuar durante la vigencia del matrimonio, evitando así que ingresen al patrimonio común¹⁶. De igual modo, los esposos pueden efectuar donaciones irrevocables en razón del matrimonio¹⁷. No existe un catálogo cerrado ni taxativo. Otro punto que distingue a las capitulaciones de los acuerdos en estudio es que estos últimos tienen como objeto normar de forma anticipada los efectos jurídicos de un quiebre en la relación matrimonial y además son negocios jurídicos de carácter familiar, que reglamentan no solo los efectos patrimoniales sino también extrapatrimoniales del término del matrimonio¹⁸. Ello constituye un gran obstáculo para subsumir los acuerdos pre y posmatrimoniales en las capitulaciones matrimoniales, dado que no poseen el mismo objetivo.-

Otro tópico importante que se debe abordar respecto de las capitulaciones matrimoniales es el de la irrevocabilidad. En el inciso 3 del artículo 1716 c.c. se expresa: "Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1 del artículo 1723". Originalmente, en el artículo 1722 c.c. se indicaba: "Las capitulaciones matrimoniales no se entenderán irrevocablemente otorgadas, sino desde el día de la celebración del matrimonio; ni celebrado, podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas"¹⁹. Posteriormente, con la reforma de la Ley n.° 7.612, se modificó dicho artículo y la irrevocabilidad de las capitulaciones se trasladó al artículo 1716 del mismo cuerpo legal. Claro Solar critica esta modificación por estimar que la redacción del antiguo artículo 1720 c.c. era más clara y precisa; asimismo, esta impedía cualquier clase de excepción respecto de la irrevocabilidad y la inalterabilidad de las capitulaciones matrimoniales. Con la redacción actual se pierde -según Claro Solar- la relevancia de la disposición, ya que se hace posible pactar un nuevo régimen legal durante el matrimonio. Es decir, la irrevocabilidad de las capitulaciones matrimoniales cede en 1943 frente a la posibilidad de los cónyuges de ejercer la autonomía privada y pactar separación de bienes²⁰.

La único forma de modificar las capitulaciones matrimoniales es por medio de una convención matrimonial (art. 1723 c.c.) con el único objeto de pactar separación de bienes o el régimen de participación en los gananciales. Habiéndoseles desconocido libertad de contratación a los cónyuges por medio de la determinación del régimen legal único, a través de las capitulaciones matrimoniales se abre cierta posibilidad de libertad contractual. Si bien con el transcurso del tiempo los regímenes se han ampliado y la sociedad conyugal se ha transformado en el régimen legal supletorio -coexistiendo con dos regímenes alternativos-, no es menos cierto que la férrea vinculación entre las capitulaciones y los regímenes ha permanecido inmutable. El legislador, en las diferentes reformas que ha introducido a los regímenes, no ha permitido una ampliación o una mayor laxitud en el binomio capitulación matrimonial-régimen patrimonial del matrimonio. Todo esto es una razón poderosa que refuerza la idea de que los acuerdos pre y posmatrimoniales, como se han entendido en este trabajo, atienden a un objeto distinto que las capitulaciones matrimoniales, es decir, poseen otro sentido. Los acuerdos se han desarrollado asumiendo, en diferentes sociedades y latitudes, que el quiebre de los matrimonios es una realidad y que lamentablemente los cónyuges se pueden llegar a divorciar y los convivientes pueden acabar su relación. Desde esta perspectiva, los acuerdos no pueden ser subsumidos en la figura de unas capitulaciones que fueron creadas con una lógica completamente diversa. Por ende, no les puede ser aplicable la reglamentación de las capitulaciones.

La conclusión, hasta este punto, es la necesidad de la distinción existente entre las capitulaciones matrimoniales, y su regulación en el código civil, y los acuerdos pre y posmatrimoniales, que aparecerían, de este modo, como una figura distinta, cuyo despliegue en el ordenamiento jurídico se pasa a examinar a continuación.

A. Naturaleza jurídica

Como se indicó al inicio de este trabajo, los acuerdos son pactos que celebran los novios o cónyuges o convivientes civiles, antes del matrimonio o del acuerdo, o mientras estos aún están vigentes, y tienen como objeto regular anticipadamente los efectos jurídicos del quiebre de la relación. Por lo tanto, son negocios jurídicos de carácter familiar y constituyen una convención de carácter dependiente. Estos negocios, que constituyen una manifestación de la autonomía de la voluntad, deberían cumplir con los requisitos generales relativos a toda contratación y, adicionalmente, con los especiales que puedan emanar del derecho de familia.

B. Posibles contenidos de los acuerdos

Desde un punto de vista material se debe revisar cuál podría ser el contenido de estos acuerdos. La respuesta está determinada por el ámbito de aplicación de la autonomía privada. Tradicionalmente se ha identificado una de las diferencias fundamentales entre el derecho patrimonial y el derecho extrapatrimonial en la mayor aplicación de la autonomía privada en materia patrimonial en el primer caso. Así, Troncoso se refiere a "[l]as peculiaridades del Derecho de Familia, consistentes fundamentalmente en limitaciones importantes al principio de la autonomía de la voluntad"²¹. Esta comprensión ha evolucionado significativamente, como lo reconoce ampliamente la doctrina nacional²². En efecto, el ámbito de aplicación de la autonomía privada es mayor que antaño en el derecho de familia. La pregunta que cabe formular asumiendo que esta última premisa sea cierta es: ¿cuán mayor es dicha autonomía?, y lo segundo: ¿qué limita dicha autonomía? Respecto de lo primero, la autonomía en el ámbito del derecho de familia es mayor porque ahora existe, por ejemplo, un acuerdo regulador que fijan las partes (aunque con homologación judicial), pero, además, se ha regulado la fijación de la compensación económica. También las personas pueden en la actualidad adscribirse a un AUC. Por lo tanto, se aprecian aquí tres ejemplos de mayor libertad de las personas en torno a fijar materias relativas a sus relaciones familiares²³. El contenido concreto del acuerdo lo fijarán siempre las partes, de acuerdo a sus propias negociaciones y situación de vida particular. De este modo, desde la doctrina comparada se pueden importar algunas nociones muy generales relativas al contenido de un acuerdo prematrimonial. Por ejemplo, se ha podido identificar que parejas sin hijos y sin deseos de tenerlos, con ingresos similares, están más dispuestas a efectuar renuncias recíprocas (caso A). Si este tema se lleva de inmediato al ámbito chileno, podría ser que para el caso A el pacto contuviese una cláusula de renuncia recíproca a la compensación económica. Otra situación ejemplar es la de una pareja con deseo de tener hijos, y de que ellos sean educados por ambos progenitores a pesar de un posible quiebre (caso B): desde la perspectiva chilena, los futuros padres podrían fijar un porcentaje de sus ingresos para los alimentos y pactar la custodia compartida de los hijos. En consideración al hogar común, en otras latitudes se regula como efecto del divorcio la atribución de la vivienda familiar, mientras que en nuestro ordenamiento no existe tal institución y la jurisprudencia se encuentra dividida en torno a la desafectación del bien familiar²⁴. Entonces, en este caso la pareja podría pactar que en caso de un quiebre, respecto del inmueble familiar, se paguen los alimentos por medio del usufructo del inmueble (caso C). También podría regularse un derecho de relación directa, y regularse respecto del cónyuge o conviviente que, no siendo progenitor, ha vivido con hijos de su pareja (caso D). En los casos de relaciones binacionales, que fijan como efecto matrimonial un nombre familiar, una posibilidad de pacto es determinar que en caso de divorcio el cónyuge que modificó su apellido retome su apellido de soltero (caso E). En cuanto a la posibilidad de caucionar mediante una cláusula penal la infracción de deberes matrimoniales, no vemos la imposibilidad de cumplir mediante un acuerdo prematrimonial tal objetivo²⁵. Con todo, es necesario advertir que la doctrina chilena aún discute acerca de la eventual responsabilidad civil por infracción de deberes conyugales, en especial del deber de fidelidad²⁶.

En torno a lo segundo, esto es, lo que limita la autonomía privada, la repuesta es: las normas de orden público y los propios límites impuestos por el carácter convencional y familiar del acuerdo. Comencemos por lo último, suponiendo que los contrayentes pactan un acuerdo en previsión de una ruptura matrimonial: ese pacto no podría contener compraventas entre cónyuges no separados judicialmente, ya que ello está expresamente prohibido. En la misma lógica, solo es posible efectuar entre cónyuges donaciones revocables.

Otro aspecto que parece relevante es que se les imponen, tanto a los acuerdos reguladores como a los acuerdos relativos exclusivamente a la compensación económica, que se considere el interés superior del niño, niña o adolescente y la protección al cónyuge o conviviente más débil. Estos principios que informan los antedichos pactos no podrían ser ignorados a la hora de elaborar un acuerdo previsor del quiebre. Por lo tanto, existen ciertos límites que provienen de la naturaleza familiar del negocio jurídico que venimos estudiando, es decir, estos principios que se incorporaron a la LMC no pueden ser desatendidos al momento de redactar el acuerdo. Ellos son un claro elemento de protección y a la vez de frontera para la autonomía privada.

Ahora bien, dado el carácter indisoluble que el código civil daba al matrimonio, y la excepcionalidad con que se concebía el divorcio, resulta que en la época de promulgación del código y posteriormente de la antigua Ley de Matrimonio Civil, un acuerdo de previsión del quiebre hubiese sido rechazado conforme a la noción de orden público imperante. Sin embargo, habiéndose regulado el divorcio y sus efectos en las actuales normas de la LMC, cabe al menos discutir si la noción de orden público en esta materia no ha sido modificada, puesto que esto parece central para considerar admisible el acuerdo en el ordenamiento jurídico chileno. Dicho de otro modo, habiendo reconocido que en nuestro ordenamiento jurídico los acuerdos pre y posmatrimoniales pueden darse como manifestación de la autonomía privada, se debe revisar si ellos encuentran límites impuestos por el orden público, ya sea en general (en cuanto tales acuerdos), ya sea en particular, respecto del contenido concreto que puedan adoptar los respectivos acuerdos de cara al derecho de familia.

C. Limitaciones de orden público

La pregunta que cabe plantearse es si en la actualidad, y tratándose de acuerdos no regulados por el derecho positivo, los mismos pueden celebrarse válidamente por los futuros contrayentes o actuales cónyuges o convivientes o, dicho de otro modo, si pueden ser objeto de una manifestación válida de voluntad de esas partes contratantes, a la luz de las exigencias del orden público.

A fin de responder esta pregunta es pertinente recordar que la categoría "orden público" cumple la función de habilitar limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes que no se encuentran positivamente consagradas²⁷. En la lucha por la plenitud de la regulación acometida por los proyectos codificadores decimonónicos, se plasma como la discreta confesión, junto con la ocasional referencia a las buenas costumbres, de la incapacidad del derecho positivo de prescindir completamente de órdenes éticos no positivos para aportar los contenidos sobre los cuales construir la regla de derecho. Por esta apertura entran, en la construcción de dicha regla, elementos morales. En lo tocante a este punto, y aun frente a la diversidad de conceptos aportados para la noción de orden público, en el derecho comparado aparece como su elemento central la idea de un conjunto de valores que informan a la comunidad jurídica, junto al carácter esencialmente evolutivo de su contenido²⁸.

Tomando en consideración que la referencia al orden público abre una vía para la argumentación sobre la base de concepciones morales, es importante fijar un método para la discusión del mismo que no consista exclusiva o esencialmente en el recurso a argumentos de tipo moral, que podrían hacerlas incontrolables a nivel intersubjetivo y, por lo tanto, inútiles para la argumentación en derecho. Por consiguiente, cuando se habla de un cambio en las convicciones y valores morales que alimentan el contenido del orden público de una sociedad en un momento concreto, un camino relativamente seguro puede encontrarse en el análisis de la evolución de la propia regulación positiva a lo largo del tiempo. Si la propia legislación va admitiendo figuras que, en una mirada retrospectiva, podrían haberse considerado contrarias al orden público, ello aporta un fuerte argumento para sostener que el contenido del orden público que inspira el actual ordenamiento ha cambiado.

En esta perspectiva, se ha mostrado cómo la aceptación de la posibilidad de divorcio²⁹ en cuanto contingencia previsible por los contrayentes ha servido como base sociológica para la modificación del criterio de orden público en esta materia, que hubiera negado validez a los acuerdos pre y posmatrimoniales cien años atrás. En el caso chileno, se puede recurrir a diversos argumentos jurídicos³⁰, con la constatación, primero, de la aceptación por parte de la propia Ley de Matrimonio Civil del divorcio con disolución de vínculo, a partir del año 2004. En segundo lugar, se observa la posibilidad que dicha ley otorga a las propias partes para solucionar los efectos de su separación, en el artículo 21 del mismo cuerpo legal. En tercer lugar, se ha incorporado a nuestro ordenamiento legal la posibilidad de contraer un vínculo jurídico en una relación de dos personas, vínculo distinto al del matrimonio, al que la ley otorga algunos efectos análogos, pero que puede celebrarse entre personas del mismo sexo y disolverse por la mera voluntad de las partes. Estos tres aspectos de la regulación vigente muestran una expansión de la autonomía privada de las partes que se encuentran en una relación para configurar el término del matrimonio, los efectos del mismo e, incluso, optar por una regulación alternativa al matrimonio mismo³¹.

Estos solos elementos podrían bastar para entender modificadas, con mucho, las nociones subyacentes al matrimonio y la familia tenidas en cuenta en la época de la regulación del código civil, así como para hacer casi imposible un reproche de atentado contra el orden público a un acuerdo que, por ejemplo, solo contempla por anticipado lo que la ley permite hacer una vez terminado el matrimonio, sin que la "anticipación" en sí misma pueda ser considerada como elemento del reproche, desde el momento en que es una figura que la propia ley permite solicitar de consuno una vez cesada la convivencia.

Sin embargo, por si alguna duda pudiera caber en esta materia, el derecho constitucional puede aportar algunos elementos pertinentes a la construcción del contenido del orden público jurídico. En efecto, la Constitución impone al Estado el deber de proteger a la familia y propender a su fortalecimiento³². Ciertamente este es uno de los deberes constitucionales que ha sido preterido por la doctrina³³. Pero algunos elementos permiten proponer, al menos parcialmente, su contenido.

Con esa finalidad, lo primero es precisar el objeto de este deber de protección y fortalecimiento. Más allá del intento de la Ley de Matrimonio Civil de transformarse en una especie de ley interpretativa encubierta del artículo 1 inciso 2 de la Constitución (CPR)³⁴, la familia en el texto constitucional parece haberse desarrollado como una categoría conceptualmente abierta y separada de la figura del matrimonio³⁵. Con esto se quiere decir que, independiente de las preferencias que un intérprete pueda tener en favor de la familia nuclear matrimonial, la propia Constitución no da puntos de apoyo para una construcción restringida del concepto de familia, abriéndose en esta materia a lo que pueda establecerse como comprensión predominante de la misma en la sociedad. Y lo cierto es que la sociedad chilena no remite el uso de la expresión exclusivamente a los grupos matrimoniales y derivados de ellos, sino a una serie de otras figuras, incluyendo, para comenzar, las familias nucleares no matrimoniales³⁶. Siendo esta la realidad, ello implica que los elementos que pueden ser considerados el objeto de la protección constitucional son aquellos constitutivos de la familia, con prescindencia o al margen de la realidad matrimonial o no matrimonial sobre la cual pueda estar constituida.

Lo que cabe examinar, desde esta perspectiva, para el orden público, es qué tipo de acuerdos pueden contribuir a la protección y fortalecimiento de la familia. Para ello deben proponerse algunos rasgos distintivos de un concepto constitucional de familia (aun cuando dicho concepto quede abierto o incompleto aquí, no siendo el objeto del presente trabajo). Hay tres elementos que resultan difícilmente discutibles. El primero de ellos es la pluralidad de personas viviendo en comunidad, aun cuando pueda discutirse en qué casos dos personas constituyen una familia (piénsese en el uso regular de la expresión familia respecto de una relación de pareja sin hijos, frente al núcleo padre o madre e hija o hijo)³⁷. Un segundo elemento es la presencia de interacciones de algún tipo de ayuda, colaboración, solidaridad, cuidado y educación y aprendizaje. Y un tercer elemento es la presencia o expectativa de relaciones afectivas de distinta naturaleza (de pareja, filiales, fraternales) fundadas por lo regular (salvo en el caso de los afectos de pareja) en lazos de parentesco. Si se conviene en que, más allá de las posibles precisiones y matices, estos tres elementos son distinguibles en un concepto amplio de familia, cabe hacerse la pregunta relativa a qué aspectos de ellos se contemplan en el deber constitucional de protección y fortalecimiento.

Hasta hace algunos años, la inexistencia del divorcio con disolución de vínculo permitía el cese de la convivencia pero, podría sostenerse, buscaba inhibir el inicio de una nueva convivencia no matrimonial en la medida en que no le otorgaba amparo jurídico a la nueva familia de hecho que una pareja pudiera formar. En el derecho vigente, este sesgo ha desaparecido, no solo en la aceptación del divorcio con disolución de vínculo sino también en la igualación de los derechos de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio. En este sentido, lo que hace el ordenamiento jurídico en la actualidad es otorgar a eventuales futuras parejas distintas opciones para estructurar su vida en común; la opción por el régimen jurídico del matrimonio, la opción por el acuerdo de unión civil, o la mera convivencia al margen del derecho. Como el tercer elemento anotado (las relaciones afectivas) cae por su propia naturaleza fuera de la posibilidad de la regulación jurídica, puede proponerse como hipótesis que el núcleo del deber de protección y fortalecimiento de la familia contenido en la Constitución recae en los aspectos funcionales de la familia, los vínculos y actitudes de ayuda, colaboración, solidaridad y educación/aprendizaje³⁸.

El ordenamiento jurídico actualmente da a las partes de una relación afectiva (o al menos inicial o supuestamente afectiva en los hechos) la posibilidad de configurar algunas dimensiones de esos vínculos como una forma de ordenar el tránsito desde el quiebre de una relación, en el caso de la separación de hecho en la hipótesis del artículo 21 LMC, hacia el mantenimiento de vínculos de naturaleza familiar, como los alimentos debidos entre cónyuges³⁹, el cuidado personal y la relación directa y regular con los hijos. El artículo 9 de la Ley n.° 19.968, que crea los tribunales de familia, establece como uno de los principios del procedimiento la búsqueda de soluciones colaborativas entre las partes. El artículo 9.2. de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a mantener contacto directo y de modo regular con ambos padres⁴⁰. Estas disposiciones pueden apreciarse como opciones positivas, dentro de diversas alternativas, para cumplir el mandato genérico contenido en el deber constitucional de protección y fortalecimiento. En términos coloquiales, esta idea podría expresarse así: se reconoce a las personas la libertad para optar por diversas formas de convivencia u hogar común y, frente a las vicisitudes de ruptura o separación, se reconoce, fomenta o protege la continuidad de ciertos vínculos respecto de los hijos y una salida ordenada de la relación de pareja que ya no puede continuar. Esta lectura del texto constitucional del deber de protección de la familia, de cara al desarrollo convencional o legal de la regulación de las separaciones, permite construir un argumento fuerte en favor de la conformidad de los acuerdos pre y posmatrimoniales con el orden público. En efecto, sin perjuicio del necesario análisis del contenido específico de los respectivos acuerdos, una regulación anticipada, realizada en previsión de una posible ruptura de la convivencia, presenta en su favor una fuerte presunción de mayor racionalidad y funcionalidad de las relaciones familiares posteriores a la separación, una mayor posibilidad de desarrollarse en lo que podría denominarse ciertas condiciones de lealtad mínima, que aquella otra regulación que podría lograrse a partir del dolor y de la carga emocional asociada a un quiebre cuando este se produce, o en un momento inmediatamente posterior. Quienes conocen la realidad de los conflictos de pareja son particularmente conscientes de la complejidad emergente al momento de enfrentar posiciones dispares en torno a la situación de los hijos, posiciones en que los padres no pueden, a veces con la mejor disposición e intención hacia aquellos, sustraerse del conflicto de pareja en que se encuentran. El permitir anticipar una hipótesis de quiebre y despejar por adelantado esta dimensión del conflicto no solo no contraría los principios del derecho de familia tal y como este se ha ido desarrollando en los últimos años, sino que, además, parece expresar la idea de protección a la familia en el sentido expresado.

Un segundo argumento constitucional incide en la discusión del contenido del orden público en lo tocante a la celebración de este tipo de acuerdos. Aunque nuestro texto constitucional no da pie para el desarrollo de una idea de dignidad humana como fundante del orden constitucional (la mención a ella es solo parte del estatuto de igualdad político-jurídica del art. 1 inc. 1 CPR⁴¹), la doctrina nacional, con apoyo en la doctrina comparada, en especial a partir de la ley Fundamental de Bonn de 1949 y la Constitución Española de 1978, ha venido afirmando casi unánimemente que ella constituye un pilar central, valor o principio del ordenamiento jurídico constitucional. Si se acepta esta posición, ella resulta en un argumento a favor del respeto de los individuos de la especie humana, en cuanto tales individuos, y respecto a su capacidad de agenciar frente a la actuación del Estado. Lo anterior implica un reconocimiento a la más amplia autonomía individual que daría pie para conectar esta posición doctrinaria con la constatación de la progresiva ampliación, en el ámbito del derecho de familia, de la autonomía individual, una evolución hacia lo que ha sido llamado su "contractualización"⁴². Por lo tanto, los acuerdos sí pueden celebrarse válidamente en Chile.

D. Características y requisitos

En consideración a su naturaleza jurídica convencional, les son aplicables a estos acuerdos, consecuencialmente, los requisitos de existencia y validez de todo negocio jurídico, es decir, los requisitos generales de la contratación⁴³. Como se aprecia en el derecho comparado, se ha buscado impugnar esta clase de acuerdos mediante el establecimiento de vicios del consentimiento⁴⁴, por lo que es conveniente, para prever esa situación en Chile, poner especial atención en evitar cualquier clase de vicio del consentimiento al momento de celebrar el acuerdo. Ello podría lograrse mediante la constatación de asesoría legal independiente para cada contrayente. Asimismo, es muy relevante que la situación patrimonial de los contratantes sea conocida a cabalidad por ambos. También es importante dar a conocer aspectos personales relevantes. En este punto se debe aplicar a este negocio jurídico familiar las nociones que en la doctrina actual se han establecido para el deber de información como manifestación de la buena fe, en especial en la etapa precontractual⁴⁵.

Se está ante un negocio jurídico de carácter familiar porque es un pacto que encuentra vinculado, en primer lugar, al quiebre de la figura jurídica del matrimonio. Por lo mismo y asumiendo una postura amplia sobre el concepto de familia, no se aprecia ninguna imposibilidad para que los acuerdos en previsión de un quiebre también sean aplicables a AUC, aunque es preciso indicar que del matrimonio nacen una serie de efectos que no son previstos respecto de los convivientes civiles, como por ejemplo el derecho a alimentos. Esta situación, unida a la facilidad que se tiene para terminar este pacto (declaración unilateral), podría eventualmente desincentivar la celebración de un acuerdo en previsión de un quiebre de AUC. Sin embargo, debemos reconocer que desde la perspectiva jurídica-dogmática nada impide a los posibles convivientes celebrar los acuerdos que venimos estudiando. Por lo tanto, los efectos del quiebre matrimonial y del quiebre de AUC podrían ser regulados por un acuerdo previsor de la ruptura.

En cuanto a lo forma del acuerdo, asumiendo que en el ordenamiento jurídico chileno este pacto no está regulado expresamente, se debe aceptar en principio la libertad de los contratantes. Desde un punto de vista probatorio, el artículo 1709 c.c. exige que consten por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. Si se estipula dentro del acuerdo una cláusula de las características indicadas, ella debería constar por escrito. En términos generales, aunque no existiese ninguna cláusula de carácter patrimonial, igualmente sería aconsejable celebrar el acuerdo por escrito, y en lo posible, por medio de un instrumento público, para evitar dificultades a posteriori. Sin embargo, en la actualidad serían válidos los acuerdos realizados por medio de instrumento privado e incluso de forma verbal. Con todo, reiteramos, son absolutamente desaconsejables.

Cabe preguntarse por cuál tribunal serán conocidos los conflictos que se susciten en torno a los acuerdos pre y posmatrimoniales. En primer lugar, antes de la reforma de 2008 la respuesta hubiese sido que los tribunales de familia conocen de estos asuntos. Sin embargo, tras la antedicha reforma la solución no es la misma. La razón principal es que el artículo 8 numeral 17 de la Ley de Tribunales de Familia indica:

"Toda otra materia que la ley les encomiende"⁴⁶. Y claro está, la ley no les ha encomendado el conocimiento de los acuerdos pre y posmatrimoniales.

Por consiguiente, si expresamente la ley no les entrega esta competencia, no estarían obligados a conocer del acuerdo prematrimonial de forma general como un solo todo. En ese caso, de presentarse una demanda ante un tribunal civil, probablemente se generaría una contienda de competencia que resolvería la Corte de Apelaciones⁴⁷. Ahora bien, el tema no es tan simple, porque si el acuerdo contiene materias en las que el tribunal de familia sí es competente (p. ej., causas referidas al derecho de cuidado personal; causas relativas al derecho y deber del progenitor no custodio a una relación directa y regular; causas en torno a los alimentos, etc.), es factible preguntarse si un juez podría declararse incompetente, aunque estimamos que no. Naturalmente, desde un punto de vista procesal, parece indispensable que un solo tribunal conozca del acuerdo pre o posmatrimonial, y consideramos que debiera ser el tribunal de familia por la especialidad de la materia.

Finalmente, quisiéramos plantear un caso hipotético: un acuerdo prenupcial solo contempla una cláusula penal en caso de incumplimiento de obligaciones matrimoniales; las partes se separan, se divorcian unilateralmente, obviamente sin celebrar acuerdo regulador, y luego la víctima de la infracción quiere demandar. La primera pregunta que surge es: ¿ante cuál tribunal debería demandar? Lo segundo que cabe preguntarse es el impacto que podría tener la incorporación expresa del principio de buena fe procesal⁴⁸ según la reciente Ley n.° 20.886, relativa a la tramitación electrónica; es decir, en definitiva, ¿sería o no una actuación contraria a la buena fe procesal el no haber presentado el acuerdo en el juicio de divorcio? ¿Es exigible al actor que presente en el juicio de divorcio dicha pretensión? Consideramos que de su omisión no se puede colegir mala fe.

E. Posibles causas de impugnación

A pesar de que en los párrafos anteriores se ha buscado presentar a los acuerdos pre y posmatrimoniales como un negocio jurídico que puede desplegar válidamente sus efectos jurídicos vinculantes, no es menos cierto que reconocemos que pueden surgir conflictos al momento de hacerse valer. ¿Cuáles podrían ser los casos de impugnación? En primer lugar, aquel contrayente que quiera desconocer la fuerza obligatoria del pacto, probablemente buscará generar una causal por medio de un vicio del consentimiento. Es relevante en este punto haberse asesorado legalmente⁴⁹ y con la suficiente antelación, para que de la premura no se pueda extraer que hubo una presión inadecuada para los contratantes.

Otro tema relevante que podría considerarse para impugnar el acuerdo es que alguno de los contratantes haya subvalorado o directamente ocultado su situación patrimonial, generando con ello errores de juicio del otro contratante. También, dada la naturaleza del acuerdo, la comunicación de temas personales relevantes es fundamental. Ello debe ser previsto por los contratantes, pues el deber de información es una manifestación concreta en todo el iter contractual, y especialmente en la etapa precontractual.