Introducción

En el contexto actual del arbitraje internacional, la cuestión de equilibrar los conceptos de confidencialidad y transparencia es algo difícil, siendo en ocasiones más común en el arbitraje de inversiones y no en el ámbito del arbitraje comercial internacional. De hecho, ambos conceptos se oponen conceptualmente, hasta el punto de que hoy en día algunos autores afirman la existencia de una tensión evidente entre ambos¹. Por un lado, encontramos que los requisitos de transparencia existentes en el arbitraje de inversiones se fundamentan o se basan en la existencia del interés público², debido a que una de las partes es un Estado. De ahí la condición especial de este tipo de arbitraje, que lo hace ser distinto del arbitraje comercial internacional³. Y, por otra parte, debemos tener en cuenta la naturaleza privada del arbitraje comercial internacional, presente también, en menor medida, en el arbitraje de inversiones⁴ y que tiene como característica esencial la confidencialidad, siempre que las partes así lo acuerden.

Al abordar el alcance y el ejercicio de la discrecionalidad del tribunal arbitral en cuestiones de transparencia, es importante tener en cuenta las características específicas del arbitraje de inversiones. Aunque las normas procesales aplicadas se basan principalmente en el arbitraje comercial privado, su objeto -la revisión de los actos soberanos por parte del Estado que afecta a los inversores- es de carácter público o administrativo⁵.

Resulta paradójico que las diferentes normas institucionales y arbitrales de que disponen las partes en litigio han sido tradicionalmente escasas en cuestiones de transparencia procesal, dejando en gran medida esas cuestiones a la discreción de las partes, o, a falta de acuerdo, al tribunal arbitral. Los problemas de procedimiento en el arbitraje internacional son cada día más frecuentes, de mayor complejidad y de máxima preocupación en el arbitraje internacional. Estas cuestiones son objeto de análisis en el presente trabajo, que aborda las lagunas existentes desde el análisis de las cuestiones más controvertidas en el ámbito de la transparencia y la confidencialidad en el procedimiento arbitral, teniendo en cuenta las reglas arbitrales de las principales instituciones a nivel internacional: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), la Cámara de Comercio Internacional de París (CCI) y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

I. El deber de confidencialidad frente al principio de privacidad en el arbitraje internacional

La confidencialidad, en su carácter o noción más restrictiva⁶, constituye uno de los pilares fundamentales sobre los que se edifica el arbitraje comercial internacional⁷. No obstante, en esta acepción carece de un reconocimiento legal explícito en la gran mayoría de las normativas reguladoras del arbitraje internacional⁸.

La naturaleza privada del arbitraje internacional hace que el procedimiento sea intrínsecamente privado⁹, pero no confidencial, lo que permite que se pueda llevar a cabo fuera del alcance de toda publicidad. Sin embargo, la confidencialidad y la privacidad como características importantes del arbitraje se encuentran correlaciona-das¹⁰ entre sí, pero difieren en su naturaleza, son conceptos distintos. La confidencialidad no implica, en sí misma, la privacidad del arbitraje. La confidencialidad puede ser percibida como la posibilidad, la capacidad que tienen las partes en el arbitraje de conocer los documentos y la información generada durante el procedimiento arbitral¹¹; es decir, la confidencialidad es inherente a la información o documentación producida durante el procedimiento arbitral, referida a la obligación que tienen las partes de no hacer pública, de no revelar a terceros, la información generada durante el procedimiento¹². La confidencialidad es el estado de "secretismo asociado a elementos susceptibles de protección"¹³: la información producida y utilizada durante todo el procedimiento arbitral. En su más puro significado contribuye a la no divulgación de todo cuanto acontece durante el procedimiento, un derecho de no divulgación que tienen las partes, extendiéndose dicha obligación tanto a personas ajenas como a aquellas que de una forma u otra son partícipes del propio procedimiento¹⁴.

Por su parte, la privacidad es la condición que impide el acceso de terceros al procedimiento, la imposibilidad de tener acceso a las audiencias arbitrales¹⁵, sin el consentimiento previo de las partes; o sea, el derecho que tienen las partes de celebrar procedimientos arbitrales con la plena exclusión de quienes no son partes del procedimiento, sin la intervención de terceros ajenos al mismo. Es por ello que algunos autores¹⁶ consideran que la privacidad no está relacionada con todo el proceso arbitral, sino con la fase de audiencia, a partir de la cual las partes en el procedimiento pueden excluir a terceros no partes del mismo. La privacidad es un límite a la transparencia en el procedimiento arbitral, y, aun teniendo un amplio reconocimiento normativo en las reglas arbitrales de un gran número de instituciones arbitrales, a diferencia de la confidencialidad, la privacidad no constituye, ni puede ser asumida como una garantía de la confidencialidad en el arbitraje.

A. Arbitraje comercial internacional

Resulta de máxima trascendencia la distinción entre privacidad y confidencialidad en el arbitraje internacional, teniendo en cuenta que en determinados momentos las partes contratantes asumen como confidencial la información, lo que es un error conceptual, una mala praxis en la interpretación de las reglas arbitrales y las propias normas aplicables. El hecho de que dichas normas o reglas regulen la privacidad, el hermetismo del procedimiento arbitral, no significa ni garantiza que el mismo sea automáticamente confidencial, ya que la información en determinadas circunstancias puede hacerse pública y, por lo tanto, hace que el arbitraje, hasta cierto punto, no sea del todo secreto.

El carácter confidencial del procedimiento arbitral en el arbitraje comercial internacional también puede incidir positivamente en la solución y reducción de las tensiones entre las partes en litigio. Tanto es así que un quebrantamiento de la misma por parte del árbitro o de la institución arbitral que administra el proceso "puede dar lugar a una acción en su contra ante tribunales competentes y hasta a la nulidad del laudo"¹⁷, siempre que se demuestre el no cumplimiento del deber de confidencialidad entre las partes, aunque no esté expresamente determinado por el reglamento aplicable, debido al carácter implícito de la confidencialidad en el arbitraje comercial internacional. Pero la confidencialidad también puede ser percibida como la forma a través de la cual se pueden enmascarar o proteger ciertas actuaciones o decisiones no éticas, equivocadas o no adecuadas de los árbitros¹⁸. Sin embargo, la transparencia facilitaría una mejor evaluación de los árbitros y de sus competencias. De esta manera, el propio tribunal arbitral puede hacer público cualquier acto ilícito entre las partes o durante el propio procedimiento arbitral, cuestión que puede ser fácilmente enmascarada con el carácter implícito de la confidencialidad en el procedimiento.

El papel y alcance de la confidencialidad en el arbitraje internacional es una cuestión muy discutible hoy en día¹⁹, fundamentalmente, por la ausencia de una obligación internacional, una armonización de las normas y reglas arbitrales al respecto. El principio de privacidad en el arbitraje ha sido reconocido en las normas nacionales, a nivel interno de los Estados, así como en gran parte de las reglas arbitrales de varias instituciones. Sin embargo, persiste un vacío en cuanto al reconocimiento explícito de confidencialidad²⁰ en varias de las normas nacionales y reglas internacionales del arbitraje, lo que ha generado, como principal problema, que tanto las partes en el arbitraje como la sociedad en general no sepan distinguir ambos conceptos e identificar la conexión entre el principio de privacidad y la regla de confidencialidad en el procedimiento arbitral, aunque ambos conceptos tienen un mismo basamento: la restricción de terceros ajenos al arbitraje para evitar el conocimiento de toda la información, o de la información confidencial durante el procedimiento²¹.

B. Arbitraje de inversiones

En el ámbito del arbitraje de inversiones, la confidencialidad puede plantear delicadas cuestiones políticas, incluso hasta de relaciones diplomáticas entre los Estados. El enigma generado por la confidencialidad en el arbitraje de inversiones ha provocado serias discusiones en el ámbito académico respecto a su permanencia, lo que ha provocado que las propias instituciones arbitrales que administran dicho procedimiento se enfrenten a duras críticas y fuertes presiones para desarrollar la transparencia y eliminar el carácter confidencial²² y privado que ha heredado el arbitraje de inversiones del arbitraje comercial internacional.

En consecuencia, la confidencialidad en el arbitraje inversor-Estado se ha ido desplazando²³, cediendo, aunque no en su totalidad. Los tribunales arbitrales han asumido mayores facultades para admitir la posibilidad de intervención de terceras partes ajenas al proceso a través del mecanismo procesal del amicus curiae, reconociendo, además, que dichas partes puedan tener acceso al proceso arbitral y contribuir con la aportación de información que puede resultar de gran utilidad para la solución de la controversia²⁴, lo que constituye una evolución del arbitraje de inversiones al respecto y que pudiéramos resumir, coincidiendo con la doctrina, en que "se ha producido una tensión entre, de un lado, dos elementos arraigados en el arbitraje comercial: la privacidad y la confidencialidad, y, de otro lado, el interés público y la transparencia, con el triunfo evidente de estos últimos"²⁵.

La confidencialidad también protege la información confidencial de la empresa y los secretos comerciales²⁶ . En este sentido, la confidencialidad es una característica esencial de ambos regímenes arbitrales, tanto del comercial internacional como del de inversiones. Pero, considerar que toda la información confidencial está verdaderamente protegida en el arbitraje es como asegurar la impenetrabilidad del mismo, lo que puede resultar engañoso, ya que el ámbito de la protección puede ser influido por las circunstancias en que la propia información puede ser aportada²⁷. No obstante, no debe perderse de vista la posible existencia de obligaciones regulatorias que obliguen a desvelar determinados aspectos, cualquiera que sea la pretensión de confidencialidad de las partes.

II. De la confidencialidad en el arbitraje comercial internacional a la transparencia en el arbitraje de inversiones

La confidencialidad no puede ser entendida como principio o elemento inherente al convenio arbitral⁴⁰ u obligación implícita en el arbitraje⁴¹, sino que debe ser claramente pactada por las partes en el propio convenio o cláusula arbitral⁴² -de ser ello posible, del modo más detallado y explícito, lo que puede no solo reducir potenciales controversias, sino también contribuir al desarrollo de una mayor transparencia-, o establecida en la propia ley nacional o internacional que rige el arbitraje⁴³. La confidencialidad, en definitiva, constituye un "elemento accidental"⁴⁴ del arbitraje comercial internacional.

Conforme con lo dicho, las partes pueden acordar en qué medida desean que el contenido del arbitraje permanezca confidencial, y en caso de omisión de algún aspecto, la existencia y alcance de la obligación habría de resolverse conforme a la ley aplicable que rige el acuerdo arbitral, la ley del lugar de la sede del arbitraje -lex arbitri- o la ley rectora del contrato⁴⁵.

No obstante, debemos tener presente que el acuerdo entre las partes en el arbitraje comercial internacional no está exento de restricciones imperativas relacionadas con el orden público de las jurisdicciones implicadas⁴⁶. En efecto, el principio de confidencialidad puede verse afectado "por razones de interés público operando como una excepción a este postulado; tanto más cuanto el ámbito de dicho interés pugna con el interés inicial de las partes de mantener el proceso arbitral alejado del ámbito público"⁴⁷. Es decir, en determinadas ocasiones y según las circunstancias⁴⁸, la existencia de un mandato legal o una necesidad imperiosa de interés público en el arbitraje constituye motivo suficiente para levantar el velo de la confidencialidad en el procedimiento arbitral y, de esta manera, hacer público el procedimiento y divulgar la información que sea necesaria. Así pues, el interés público puede verse como un límite a la autonomía de las partes para optar por la confidencialidad⁴⁹.

Creemos que la excepción de interés público no se ciñe a un régimen arbitral específico, siendo válida tanto para el arbitraje comercial internacional⁵⁰ como para el arbitraje de inversiones, lo que propicia un aumento de la tensión entre los valores públicos y privados, entre la transparencia y la confidencialidad⁵¹. Aunque algunos autores⁵² consideran que resulta más común en el arbitraje de inversiones y tendencialmente menos presente en el arbitraje comercial internacional entre partes privadas, consideramos que el arbitraje comercial internacional también tiene el potencial de afectar al interés público, motivo por el que no se justifica tal disparidad. Hoy en día la participación de entidades estatales y de los propios Estados es frecuente en arbitrajes comerciales. Algunos de ellos, con el objetivo de convertirse en sedes internacionales de arbitraje, han elegido como herramienta un "debilitamiento de las normas internacionalmente imperativas"⁵³, normas que conciernen el interés público. Por ejemplo, en Francia, los propios tribunales nacionales, en respuesta a la tensión existente entre la creación de normas de interés público y de normas de protección de los intereses esenciales del Estado y las políticas legislativas favorecedoras del arbitraje, han tenido que hacer uso de dicha herramienta para intentar solucionar tal dificultad.

En suma, ambos regímenes arbitrales pueden incidir directamente en el desenvolvimiento de políticas públicas por parte de los Estados, por ejemplo, en el sector energético, del agua, de las infraestructuras, del medio ambiente, de la salud pública, etc. En todos ellos existe una fuerte presencia tanto de empresas públicas como privadas, estas últimas con una mayor participación en el arbitraje comercial internacional, lo que hace evidente la necesidad de una mayor transparencia y menos secretismo en el procedimiento, necesidad que colisiona con la fuerte tendencia de las empresas a no renunciar a la confidencialidad, aunque en la controversia estén implicadas cuestiones de interés público. No es posible ignorar que bajo el escudo protector de la confidencialidad en el arbitraje comercial internacional pueden ocultarse, y de hecho se ocultan, actuaciones ilegales o corruptas⁵⁴ llevadas a cabo dentro del propio entramado empresarial, tanto por parte de empresas públicas como privadas y hasta de los propios funcionarios.

El deber de confidencialidad suscita muy singulares problemas en el caso de los denominados arbitrajes multiparte, donde la pluralidad de sujetos involucrados suele dificultar extremadamente la posibilidad de un acuerdo de confidencialidad que englobe a todos los contendientes⁵⁵ y resulte vinculante para todas las partes. En este tipo de arbitraje la propia cuestión controvertida puede implicar diferentes controversias entre partes distintas. De ahí que la doctrina sobre el tema haya afirmado afirmado:

... el hecho de que se pueda obligar a los árbitros y a los abogados a preservar la confidencialidad en muchos casos, no implica necesariamente obligaciones de las partes. De la misma forma, ni siquiera el carácter privado del procedimiento es de mucha ayuda y el hecho de que una o ambas partes no deseen que el procedimiento sea público, no constituye en sí una obligación legal de mantener la confidencialidad para todas las partes en transacciones multilaterales⁵⁶.

La confidencialidad en el arbitraje comercial internacional sigue imperando como rasgo esencial. Las reformas en este ámbito se han estancado, mientras que en el arbitraje de inversiones el principio de confidencialidad ha ido cediendo ante la transparencia, teniendo en cuenta la presencia del Estado como parte del procedimiento, así como las ya comentadas implicaciones en el interés público⁵⁷. Sin embargo, coincidiendo con algunos autores, la brecha existente entre ambos regímenes arbitrales se hace insostenible y se requieren grandes cambios en el arbitraje comercial internacional⁵⁸ que favorezcan una mayor transparencia. El actual estado de cosas puede propiciar una considerable reticencia a acudir a este mecanismo de solución de controversias⁵⁹.

Desde una etapa relativamente temprana, los tribunales de inversión han tenido que decidir sobre cuestiones relativas a la confidencialidad de los procedimientos arbitrales. En el año 1983, en el caso Amco v. Indonesia⁶⁰, que tuvo por objeto la reclamación por parte de los demandantes (Amco Asia Corporation y otros) de la concesión que les fue otorgada en 1968 -por un máximo de treinta años- por el Gobierno indonesio para la construcción y administración de un complejo hotelero. Los demandantes sostuvieron que si bien su inversión había sido autorizada por el Estado indonesio, en 1980 la concesión les había sido cancelada cuando, después de una intervención armada, Indonesia se había quedado con la inversión, rescindiendo el contrato de arrendamiento y administración previamente otorgado. La República de Indonesia sostuvo que cualquier intervención militar o policial solo estaba dirigida a respaldar legalmente el derecho de sus ciudadanos mediante el control del hotel, por lo que no hubo una incautación del hotel por parte del gobierno, que la cancelación de la licencia de inversión estaba plenamente justificada y que los tribunales de Yakarta habían actuado de manera obligatoria y legal al rescindir el contrato de arrendamiento y administración previamente suscrito con los demandantes.

Una vez iniciado el procedimiento arbitral ante el CIADI, el demandado solicitó al tribunal mantener bajo confidencialidad la información aportada en el procedimiento. El tribunal arbitral, al pronunciarse al respecto, rechazó la solicitud. El tribunal se opuso a la noción de "espíritu de confidencialidad" como característica fundamental del arbitraje de inversiones, declarando que "la Convención y el Reglamento no impiden a las partes revelar su caso"⁶¹, lo que equivale a rechazar un principio general de confidencialidad en el arbitraje inversor-Estado que ha sido reafirmado por varios tribunales posteriores.

Lo anterior se asemeja a lo ocurrido en el contexto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en el año 1997, en el caso Metalclad. Este arbitraje fue celebrado de acuerdo con las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, y los hechos están relacionados con la operación de un confinamiento de desechos peligrosos por parte de la compañía estadounidense Metalclad Corporation (demandante) en el municipio mexicano de Guadalcázar, estado de San Luis Potosí. El demandante, en su solicitud de arbitraje, alegó que tanto el gobierno del Estado como el propio ayuntamiento de Guadalcázar impidieron indebidamente el desarrollo de la actividad inversora al emitir un decreto ecológico que declaró como reserva ecológica la zona en la que se desarrollaba la inversión. Por tal motivo, consideró el demandante que México había incumplido con sus obligaciones contraídas en el TLCAN, por no haberle otorgado al inversor un trato justo y equitativo acorde con el derecho internacional y haber adoptado medidas equivalentes a una expropiación.

Durante la celebración del procedimiento, y conforme al artículo 1134 TLCAN, relativo a las medidas provisionales de protección⁶², y el artículo 28.2 del Reglamento del Mecanismo Complementario del CIADI⁶³, que regula los autos de sustanciación de las actuaciones, México solicitó al tribunal que dictara una orden de confidencialidad del procedimiento. Una vez dado traslado de dicha solicitud por parte del tribunal al demandante, el tribunal decidió rechazar, de manera similar al caso anterior, el concepto de confidencialidad de los procedimientos, al afirmar:

Queda no obstante una pregunta acerca de si existe algún principio general de confidencialidad que operaría para prohibir la discusión pública del procedimiento de arbitraje por cualquiera de las partes. Ni el TLCAN ni las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI contienen restricción expresa alguna sobre la libertad de las partes a este respecto. Aunque frecuentemente se dice que una de las razones de recurrir al arbitraje es la de evitar la publicidad, al menos que el acuerdo de las partes incorpore tal limitación, cada una de ellas está aún en libertad de hablar públicamente del arbitraje⁶⁴.

Y continúa el tribunal:

... la parte demandante como una compañía abierta cuyos valores se comercian en un mercado de valores público en los Estados Unidos de América, se encuentra bajo un deber positivo de proporcionar cierta información acerca de sus actividades a sus accionistas, especialmente en lo que concierne al hecho de estar involucrada en un proceso cuyo resultado podrá quizás afectar el valor de sus acciones en forma significativa. Dicho lo anterior, aún le parece al Tribunal que sería ventajoso para el desenvolvimiento ordenado del proceso arbitral, y conducente a la mantención de relaciones de trabajo entre las Partes si durante el procedimiento ambas hubieran de limitar la discusión pública del caso a lo mínimo, sujeta a cualquier obligación de emisión de información externamente impuesta por la cual cualquiera de ellas pueda estar jurídicamente vinculada⁶⁵.

Otros tribunales también han expresado puntos de vista similares a los expresados por el tribunal del caso Metalclad. Por ejemplo, en el caso S.D. Myers Inc v. Canadá⁶⁶, administrado bajo las Reglas de la CNUDMI en virtud del Capítulo 11 del TLCAN. La disputa se basó en las reclamaciones de la compañía estadounidense S.D. Myers Inc., derivadas de la prohibición de Canadá de exportar desechos de bifenilo policlorado (PCB) -producto químico sintético que se utiliza para la producción de equipos eléctricos y que es altamente tóxico- a Estados Unidos y del supuesto daño económico al inversor como resultado de la imposición de dicha prohibición por interferencia en sus operaciones, pérdida de contratos y de oportunidades en Canadá. En una etapa temprana del arbitraje las partes intentaron acordar un régimen de confidencialidad para todos los documentos producidos durante el arbitraje. Ante la imposibilidad de establecer dicho acuerdo, el tribunal emitió varias órdenes procesales, considerando en una de ellas:

… cualquiera que sea la posición en los arbitrajes consensuales privados entre partes comerciales, no se ha establecido que exista ningún principio general de confidencialidad en un arbitraje como el que actualmente tiene este Tribunal. El principal argumento a favor de la confidencialidad se basa en un supuesto principio implícito en el acuerdo de arbitraje. El presente arbitraje se lleva a cabo de conformidad con una disposición de un tratado internacional, no de conformidad con un acuerdo de arbitraje entre las partes contendientes⁶⁷.

El propio tribunal reconoce que en el arbitraje de inversiones, a diferencia del arbitraje comercial, no existe una obligación de confidencialidad establecida. En particular, ni las Reglas de la CNUDMI ni el propio TLCAN aplicables al caso así lo establecen.

Como se puede apreciar en los casos comentados, el tribunal arbitral establece un tratamiento diferenciado del arbitraje de inversiones respecto del arbitraje comercial internacional en lo que a la confidencialidad se refiere, si bien en ambos se niega la existencia de cualquier noción inherente de confidencialidad en el arbitraje basado en un tratado más que en un acuerdo.

En consecuencia, una vez reconocida por los propios tribunales arbitrales la ausencia de confidencialidad implícita en el arbitraje de inversiones, creemos que constituye un motivo más por el que los Estados tienen la obligación de proporcionar a sus ciudadanos información sobre asuntos estatales, de llevar a cabo la divulgación de aquellas actividades relacionadas directamente con la inversión extranjera e incluso del sistema de solución de controversias inversor-Estado cuando sea parte de un procedimiento arbitral, teniendo en cuenta la implicación o repercusión que tienen en la sociedad⁶⁸. Motivos que justifican el conocimiento público del arbitraje y la prevalencia de la transparencia sobre el principio de confidencialidad.

La participación de un Estado en el arbitraje implica, automáticamente, la renuncia a la inmunidad de jurisdicción, por lo que se verá incapacitado para invocar prerrogativas de su propio derecho dirigidas a sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral, de modo que el Estado será tratado exactamente igual que un particular. En consecuencia, "el Estado renuncia así a una prerrogativa fundamental de la soberanía como es la competencia territorial de los tribunales nacionales"⁶⁹. De ahí la necesidad de que el propio Estado establezca, internamente, dentro de su propia jurisdicción, los mecanismos idóneos que permitan una decisión correcta, ya que una vez acordado el arbitraje no podrán sustraerse de las obligaciones relativas a la confidencialidad que puedan contraer mediante el convenio arbitral o ex lege⁷⁰.

Con todo, el arbitraje de inversiones también entraña situaciones en las que puede resultar razonable garantizar la confidencialidad de ciertas informaciones⁷¹, como es el caso de la información comercial, la protección del secreto empresarial, know how, estrategias de competencia y publicidad, políticas de precios, etc., extremos cuya revelación puede causar grandes perjuicios a las partes involucradas en el arbitraje, lo que demuestra que siguen existiendo, en determinados casos, excepciones a la transparencia en el arbitraje de inversiones, con el objetivo de evitar el conocimiento de información estratégica de las partes por terceros ajenos al procedimiento arbitral.

Según la doctrina, existen dos límites a la transparencia⁷²: (i) cuando se prevé por los diferentes sistemas de arbitraje internacional la protección de la información confidencial, por ejemplo, secretos oficiales -secreto de defensa- y secretos de orden comercial, y (ii) cuando la transparencia amenace la integridad del procedimiento arbitral, en cuyo caso las restricciones a la confidencialidad habrían de ser objeto de una especial y razonable motivación por parte de los árbitros. Esto es lo que sucedió, por ejemplo, en el caso Biwater Gauff (Tanzania) Limited v. Tanzania⁷³. Biwater Gauff presentó solicitud de arbitraje ante el CIADI alegando el incumplimiento de la demandada (República de Tanzania) de sus obligaciones según las normas nacionales e internacionales relacionadas con la inversión extranjera en la que el demandante participaba junto a otros inversores; la inversión consistía en la reparación, mejoras y expansión de las infraestructuras de alcantarillado y de abastecimiento de agua. La demandada, oponiéndose a los alegatos presentados por el demandante, aceptó iniciar el procedimiento arbitral ante el CIADI.

El 7 de julio de 2006, el demandante presentó su memorial junto con las pruebas documentales, y en una carta que acompañaba el escrito llamó la atención del tribunal sobre el hecho de que la demandada había reconocido haber divulgado unilateralmente ciertas órdenes emitidas por el tribunal a un tercero no relacionado con el procedimiento, información que también había aparecido en un sitio de internet. Además, en su escrito, Biwater Gauff, manifestó al tribunal su intención de lograr un acuerdo de confidencialidad para que los documentos presentados fueran considerados como confidenciales. Así pues, 10 días después, el demandante presentó una solicitud de medidas provisionales sobre confidencialidad en el que solicitaba al tribunal que ordenara, entre otras, las siguientes medidas: que las partes se abstuvieran de llevar a cabo acciones que pudieran socavar la integridad del procedimiento o el funcionamiento ordenado del proceso arbitral, y que las partes no pudieran revelar a terceros información sobre el procedimiento⁷⁴. Además, alegó que los tribunales arbitrales que previamente habían actuado en virtud de las Reglas y el Convenio CIADI -Amco Asia Corp & others v. The Republic of Indonesia, Loewen Group Inc. & Raymond L Loewen v. United States y Metalclad v. United Mexican States-, habían reconocido la importancia de garantizar la integridad del procedimiento arbitral y la no agravación de la disputa ante la divulgación unilateral de la información⁷⁵. En este sentido, el escrito presentado se relaciona con cuestiones de transparencia en la medida en que esta afecta la integridad fundamental del procedimiento.

En respuesta al escrito presentado por el demandante, la República de Tanzania mostró su disconformidad respecto al acuerdo de confidencialidad. Alegó que el mismo tenía por objeto una restricción sin precedentes de la transparencia cuando nos encontramos en una nueva era de apertura de los procedimientos arbitrales. No obstante, admitió que los documentos presentados fueran confidenciales provisionalmente, hasta tanto el tribunal se pronunciara al respecto.

En consecuencia, el tribunal consideró que para decidir sobre las medidas provisionales solicitadas, debía establecerse un cuidadoso equilibrio entre dos intereses en conflicto: i) la necesidad de transparencia en los procedimientos arbitrales basados en un tratado y ii) la necesidad de proteger la integridad procesal del arbitraje⁷⁶. En este sentido, el tribunal, al reconocer la importancia de la transparencia en el arbitraje inversor-Estado, advirtió, a su vez, que la misma no podía socavar la integridad del procedimiento; es decir, la integridad del procedimiento actúa como límite a la transparencia en el procedimiento arbitral cuando esta última puede ocasionarle un impacto negativo. En otras palabras, la transparencia se ha visto superada por la necesidad de integridad del procedimiento, tal y como se refleja en el presente caso, en el que se han tratado temas de máximo interés público y de manera unilateral se ha divulgado y publicado alguna información, provocando cierta cobertura mediática al respecto. Por todo ello, el tribunal arbitral concluyó:

Sin embargo, en aras de la integridad procesal, el Tribunal sí considera apropiado restringir la publicación o distribución de documentos que han sido producidos en el arbitraje por la parte opuesta. Los intereses de la transparencia se ven superados, ya que la amenaza de una publicación más amplia puede socavar el proceso de producción de documentos en sí, así como el procedimiento de arbitraje general. La producción de documentos por una de las partes, ya sea en respuesta a una solicitud de divulgación o de otra manera, se realiza con el propósito de resolver la disputa de las partes y se presume que los materiales divulgados de esta manera solo deben usarse para tal fin⁷⁷.

Ahora bien, las limitaciones a la transparencia aquí reconocidas no tienen un carácter ilimitado en el tiempo. Todo lo contrario, no pueden ser tratadas como una preocupación vigente en todo momento, más bien tienen una duración limitada, teniendo en cuenta que, por lo general, no surten efecto una vez concluido el procedimiento arbitral. Solo durante la vigencia del procedimiento es evidente la tensión existente entre las cuestiones de transparencia y la integridad procesal.

En conclusión: es evidente que a nivel internacional se constata un vacío o ausencia de obligación respecto a la confidencialidad en el arbitraje internacional y, consecuentemente, una enorme fragmentación entre las diferentes jurisdicciones. Ello ha provocado una gran variedad de enfoques para el análisis del tema en cuestión, de modo que algunos autores consideran que en el ámbito del arbitraje comercial internacional la confidencialidad es un problema de mera "técnica contractual, correspondiéndoles a las propias partes pensar en el tema de la confidencialidad en la propia redacción del contrato y su cláusula compromisoria"⁷⁸. Por lo demás, un modo de generar mayor transparencia en el procedimiento arbitral es que las partes, en uso de la autonomía de la voluntad, pacten la transparencia implícitamente, por ejemplo, escogiendo como sede del arbitraje comercial internacional un Estado cuyo derecho arbitral no reconozca en el convenio arbitral el carácter implícito de la con-fidencialidad⁷⁹.

III. La autonomía de la voluntad de las partes en el arbitraje y la transparencia en el procedimiento arbitral

En la elaboración de las normas sobre la transparencia de la CNUDMI, varios de los países miembros del Grupo de Trabajo II subrayaron el papel fundamental de la autonomía de las partes en el arbitraje internacional⁸⁰. En el arbitraje comercial internacional, la autonomía de la voluntad juega un papel fundamental desde el propio momento en que las partes han manifestado su consentimiento al arbitraje. En el arbitraje de inversiones, la autonomía de las partes juega un papel importante, pero no esencial; ejemplo de ello lo tenemos cuando el Tribunal de Consolidación del Capítulo 11 del TLCAN, de acuerdo con el artículo 1126 sobre "acumulación de procedimientos", en el procedimiento consolidado sobre la importación de madera blanda canadiense a los Estados Unidos se refirió a esa distinción al ordenar la consolidación de tres reclamaciones presentadas por productores canadienses (Canfor Corp., Tembec Inc. y Terminal Forest Products Ltd.). Ante esta decisión, los reclamantes se opusieron a dicha consolidación por varias razones, entre ellas, que "estaría en contra del carácter consensual del arbitraje o del principio de autonomía de las partes en caso de que sus demandas fueran juzgadas por un tribunal al que no han dado su consentimiento"⁸¹. En respuesta, el tribunal observó que los Estados partes del TLCAN tienen derecho, como soberanos, a establecer ciertas condiciones al arbitraje, lo que podría incluir, en busca de la economía procesal cuando varias reclamaciones tienen similitud en cuestiones de hecho y de derecho⁸², la disponibilidad de la consolidación⁸³.

En relación con el caso en mención resulta necesario hacer un paréntesis para comentar que ha favorecido grandes avances en el terreno de la transparencia. La Organización Mundial del Comercio (OMC) publicó el 15 de agosto de 2018 la apertura del registro para la proyección de la audiencia "Estados Unidos - Metodología de fijación de precios de materiales de construcción de madera canadiense", en la cual, a solicitud de las partes, en el punto controvertido que lleva por rúbrica "Estados Unidos - Medidas antidumping aplicando una metodología de fijación de precios diferenciada a la importación de materiales de construcción de madera procedente de Canadá, (DS534)", decidió abrir a la observación pública sus primeras reuniones, donde terceras partes tendrían la oportunidad de presentar en la audiencia sus declaraciones⁸⁴.

En el arbitraje de inversiones como en el arbitraje comercial internacional, la autonomía de la voluntad juega un papel importante, tanto para establecer el derecho aplicable como para la elección del método de solución de conflictos. Sin embargo, debido al carácter especial que tiene el arbitraje de inversiones, la autonomía de la voluntad tiene características específicas que la diferencian de la autonomía de la voluntad en el arbitraje totalmente privado. En el primero, el carácter especial de la relación jurídica existente hace que se tengan en cuenta, según algunos autores, entre otras cuestiones, "el interés del inversor, el interés del Estado receptor de la inversión y el interés del Estado del que es nacional el inversor"⁸⁵.

En consecuencia, a partir de la obligación de las partes de manifestar su voluntad respecto a la jurisdicción del CIADI para dirimir sus conflictos, consideramos que en el ámbito del arbitraje de inversiones constituye el momento idóneo para exigir a los Estados una mayor transparencia del procedimiento arbitral. Creemos que es el momento oportuno para el establecimiento de la transparencia obligatoria del procedimiento porque no basta la manifestación del consentimiento de los Estados contratantes en relación con los establecido en el literal de la Convención CIADI para poder someter la disputa de arbitraje a dicha institución, sino que se requiere una manifestación expresa del consentimiento, por escrito, del inversor y del Estado receptor de la inversión para arbitrar la disputa⁸⁶. Consentimiento que se perfecciona con la aceptación final del inversor de las condiciones establecidas por el Estado en el respectivo tratado, y en las que debe figurar el conocimiento público del procedimiento.

En la actualidad, los tratados deben ser considerados el cauce propicio mediante el cual los Estados pueden establecer la transparencia procesal en el arbitraje⁸⁷, ya que en ellos los Estados manifiestan anticipadamente su consentimiento⁸⁸. Constituye una obligación de los Estados asegurar la transparencia del procedimiento arbitral, no solo por el interés público presente, es decir, por los riesgos que pueden asumir en el arbitraje de inversiones⁸⁹, sino también por los efectos que genera la perfección del consentimiento para someter las disputas al arbitraje, especialmente ante el CIADI, teniendo en cuenta el carácter irrevocable⁹⁰ de la obligación asumida por el Estado al someter sus disputas a dicha institución, lo que comporta la competencia exclusiva⁹¹ del CIADI para conocer de la disputa⁹² y la exclusión de protección diplomática por parte de los Estados contratantes, con la única excepción de aquellos supuestos en que exista previamente un tratado bilateral de inversión en el que se establezca, para la interpretación o aplicación de tal acuerdo, una cláusula de solución de controversias interestatal para dirimir las diferencias⁹³.

Conclusiones

La brecha de transparencia existente entre el arbitraje comercial internacional y el arbitraje de inversiones debe ser mantenida como cuestión general. Pero el interés público en determinados casos de arbitraje comercial internacional puede ser significativo, especialmente en los casos en los que existe presencia del Estado o relacionados con entes públicos, en los cuales la privacidad y la confidencialidad deben ceder su espacio a la transparencia del procedimiento, siendo mucho más evidente esto en el arbitraje de inversiones.

El arbitraje internacional ha tenido avances positivos hacia una mayor transparencia. No obstante, el arbitraje comercial internacional sigue carente de un sistema transparente durante todo el procedimiento. Se hace necesario encontrar un equilibrio entre la confidencialidad y la transparencia. El arbitraje comercial internacional sigue siendo refugio de una mayor privacidad y confidencialidad. La falta de transparencia inherente al procedimiento provoca el cuestionamiento respecto al funcionamiento del sistema arbitral, donde el secretismo de sus actuaciones ha sido la causa fundamental para quienes alegan la existencia de actuaciones injustas en el sistema. La transparencia es el único medio de garantizar que la información del sistema llegue al público y sea conocida por este.

Existe una ausencia de consenso universal sobre la regulación del deber de confidencialidad en el arbitraje comercial internacional, tanto por normas nacionales o internacionales que regulan el arbitraje internacional como por las propias instituciones arbitrales, lo que genera gran incertidumbre respecto al alcance y existencia del deber de confidencialidad. Por este motivo, consideramos urgente la necesidad de que se elabore de una norma internacional, una norma modelo por defecto -surgida tanto de legislaciones nacionales como de instituciones arbitrales, teniendo en cuenta la falta de un principio universal respecto al deber de confidencialidad- para la comunidad arbitral internacional. Una norma uniforme y universalmente aceptada con efectos vinculantes para la comunidad jurídica internacional. Todo ello proveerá una mayor certeza y coherencia del procedimiento, teniendo como objetivo la satisfacción de las partes y el interés público en determinados arbitrajes internacionales. Sin un marco jurídico de confidencialidad internacionalmente aceptado, o un consenso general al respecto, parece un tanto equívoco seguir mencionando la confidencialidad como una de las características principales del arbitraje internacional.

En la búsqueda de una mayor transparencia en el arbitraje comercial internacional, existirá siempre la necesidad de encontrar el delicado y complicado equilibrio entre la confidencialidad y la transparencia, lo que amerita una revisión constante del sistema a la luz de los innegables cambios que forman parte de la naturaleza mudable del mundo comercial. El equilibrio se justifica también para la búsqueda de un sistema arbitral más proactivo, que tenga en cuenta no solo los cambios normativos o jurisprudenciales al respecto, sino también la compleja práctica del arbitraje comercial internacional.

De forma general, en el arbitraje de inversiones, la autonomía de las partes y el consentimiento para arbitrar podrían caracterizarse de modo muy diferente del habitual contexto privado y consensual del arbitraje comercial internacional. Tanto es así que la propia Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), en el ámbito del arbitraje de inversiones, ha identificado las particularidades en la prestación del consentimiento, al reconocer:

... el arbitraje se basa siempre en un acuerdo de consentimiento entre las partes. Pero el hecho de que el arbitraje del CIADI sea, por necesidad, entre un Estado anfitrión y un inversor extranjero, da lugar a algunas peculiaridades en la prestación o emisión del consentimiento. La peculiaridad más conspicua es que los acuerdos de consentimiento no necesitan estar basados en un documento firmado por ambas partes, más bien el Estado anfitrión puede hacer una oferta general a los inversores extranjeros para que se sometan a arbitraje. Esta oferta puede estar contenida en la legislación o en un tratado del que sea parte el Estado anfitrión. Para perfeccionar un acuerdo de consentimiento, el inversor tiene que aceptar esta oferta por escrito. Esta aceptación puede ser bastante informal e incluso puede expresarse mediante el acto de iniciar procedimientos⁹⁴.

En tal sentido, la existencia de un acuerdo de arbitraje entre un Estado y un inversor extranjero está condicionada al cumplimiento, por parte del inversor, de todas y cada una de las condiciones sobre el consentimiento del Estado para arbitrar y que se encuentran establecidas en el respectivo tratado aplicable. Dado que un tratado de inversión está estructurado como una oferta permanente de arbitraje, los Estados pueden condicionar su consentimiento para celebrar un acuerdo de arbitraje con cualquier inversor individual sobre el cumplimiento, por parte del inversor, de ciertos requisitos del tratado. La presencia de tales condiciones cumple la importante función soberana de limitar las condiciones en que el Estado anfitrión está dispuesto a que se presenten reclamaciones en su contra en un foro arbitral. En caso de incumplimiento de tal condición, no se forma un acuerdo de arbitraje, por lo que el árbitro no tiene autoridad para resolver controversias entre las partes.

Por lo tanto, a diferencia del arbitraje comercial internacional en el que las partes negocian acuerdos de arbitraje entre sí y aceptan arbitrar disputas futuras, es decir, manifiestan su consentimiento mediante una cláusula arbitral dentro del propio contrato o como accesoria al mismo, en el contexto del arbitraje de inversiones no siempre se manifiesta el consentimiento de igual manera. En este último, por su propia condición mixta, de arbitraje público-privado, los Estados generalmente ofrecen una posibilidad permanente para arbitrar una categoría de futuras disputas, oferta que incluye a menudo condiciones sobre el consentimiento del Estado para arbitrar.