I. La interpretación del contrato de servicios logísticos: entre la coligación negocial y la atipicidad del contrato

Los contratos atípicos han sido uno de los efectos de los avances del tráfico comercial. Dicha actividad obedece a una dinámica fluctuante en la que los múltiples actores pueden asumir distintas calidades, que exigen tejer una red de tareas, a veces tan compleja que establecer cómo debían cumplir los acuerdos las partes inmersas en el negocio jurídico es imposible de generalizar y exige revisar la dinámica de la relación jurídica.

Es por lo anterior que han surgido nuevas arquitecturas negociales que no se ajustan a las formas típicas que consagran los ordenamientos normativos. Y que dan lugar a la utilización de un sinnúmero de contratos complejos o de convenciones atípicas¹². Con estos nuevos negocios, los actores del tráfico comercial se adaptan a su entorno y se enfrentan a las distintas relaciones comerciales que brotan de las redes en las que interactúan. En efecto, los contratos atípicos son parte de los métodos de auto-organización que se gestan dentro del tráfico comercial. Estos contratos condensan las relaciones contractuales que las partes necesitan establecer para llevar su negocio jurídico a puerto de una forma exitosa, y se mueven dentro del componente jurídico y económico.

De esa manera, estos contratos están compuestos de diversas prestaciones, algunas pertenecientes a contratos típicos y otras que no se pueden encuadrar en conjunto contractual típico alguno. La construcción de los contratos atípicos está enmarcada principalmente en el principio de la libertad contractual, que permite a las partes negociales elaborar un contenido contractual que dé sentido a sus intereses. Bien porque no encuentran una respuesta por parte de la ley que soporte sus relaciones contractuales singulares o bien porque simplemente las partes señalan unas prestaciones que necesitan sin considerar si dicho clausulado está o no comprendido dentro de un universo típico. Precisamente ello da vigencia al principio de autonomía¹³. Un ejemplo es el contrato de servicios logísticos, señalado por Juan y Mateu, en el que un fabricante de juguetes encarga al operador logístico recibir la mercancía, conservarla, realizar la preparación de los pedidos y, por último, la entrega de dichos paquetes al cliente final. Aquí hay una mezcla de prestaciones que se articulan sin tener en cuenta si están cobijadas o no por una normativa típica, pues lo que motiva su diseño es únicamente cubrir las necesidades del usuario/cliente¹⁴.

Si bien es cierto que los contratos atípicos son elementos de gran importancia en la fluidez de las relaciones contractuales, no hay que negar que su identificación por parte de la justicia no es tarea fácil. Se observa que la intricada red de relaciones contractuales que presentan las partes al momento de fundir esfuerzos para llevar a cabo sus metas económico-sociales exige del juez un análisis exhaustivo de los diferentes elementos que componen dichas relaciones. Más aún por la ausencia misma de una normativa sustancial que las regule; tal y como advierte Etcheverry, "cuantos menos elementos legales posea un contrato, más difícil resultará su interpretación"¹⁵.

Ante la dificultad de interpretación de este tipo de contratos plantea Salcedo que la tarea interpretativa debería empezar con verificar si se cumplen los requisitos de existencia y validez, para evaluar luego si el contrato está tipificado o no por la ley¹⁶. En este segundo paso, el intérprete debe examinar las cláusulas construidas en el contexto de la autonomía (su verdadera intención) para respetar la finalidad económica y social de dicho negocio jurídico.

Sin embargo, esto no se observa en los pronunciamientos de la jurisprudencia colombiana frente al contrato atípico de servicios logísticos. Antes de explicar los fundamentos de dicha conclusión, vale la pena exponer de forma más profunda la definición de este tipo negocial.

El contrato de servicios logísticos, según Juan y Mateu, es aquel "en virtud del cual un sujeto, denominado 'operador logístico', se compromete frente a otro, denominado 'usuario', a llevar a cabo la prestación de aquellos servicios de contenido logístico que son requeridos por este último, a cambio del pago de una contraprestación económica"¹⁷. En este sentido, como señala De la Vega García, estos servicios logísticos a que se obliga el operador se reúnen a través del "plan logístico" que busca "ofrecer respuestas y líneas de actuación adecuadas a las peculiaridades de cada empresa en cada una de sus fases típicas (abastecimiento, almacenamiento, distribución...)", lo que satisface las necesidades que presenta el usuario en el desarrollo de su operación comercial¹⁸.

Dicho conjunto de tareas se reúne en un gran abanico de actividades que gozan de flexibilidad y amplitud, sin que se agoten con el aprovisionamiento y la distribución. De esa forma, el operador puede asumir una red compleja de actividades que, además del almacenamiento y el transporte (propias de contratos típicos), involucra otras operaciones, como la recepción de pedidos y la clasificación de productos en almacén según zonas de destino, las cuales con frecuencia no se enmarcan en contrato típico alguno¹⁹.

Cierto es que esta variedad de actividades es sometida a ponderación por las partes para encontrar aquellas que son clave para la solidez de la operación comercial. En esa medida, son las que permiten desde el campo de la logística lograr que las actividades comerciales del usuario se desarrollen dentro de las exigencias del actual comercio, tales como revisiones en tiempo real, explosión de tecnologías portátiles, entregas "just in time", entre otras²⁰.

Pues bien, debido a su complejidad, la doctrina internacional y nacional considera el contrato de servicios logísticos como de aquellos atípicos mixtos, esto es, los que contienen elementos de diversos contratos típicos. En este sentido, señala Juan y Mateu, los contratos mixtos son aquellos en los que, "dentro de un único contrato, confluyen elementos que corresponden a tipos de contratos diferentes. En el caso de los contratos de logística [...] es posible identificar elementos que proceden, entre otros, de los tipos contractuales del transporte, del depósito, del arrendamiento de obra, del arrendamiento de servicios o de la comisión"²¹.

Ahora bien, la interpretación contractual presenta un desafío si no se realiza de forma colaborativa²² cuando el juez debe establecer si el comportamiento de los sujetos del negocio jurídico respetó los acuerdos. Esto implica fijar el contenido del negocio -aquellos comportamientos prometidos-, lo cual no es una tarea fácil, si se tiene en cuenta que habrá situaciones de sobreinclusión y de infrainclusión. A ello debe sumarse el nivel de exigencia con el que se valorará el cumplimiento de estas conductas, desde los distintos tipos de culpa -leve o grave- o bien evaluar objetivamente el resultado obtenido. El problema con estos interrogantes es que, al ser contratos atípicos, no tienen una disciplina normativa que expresamente los regule²³. Pero muchas de las prestaciones que en su ejecución se realizan guardan cercanía con distintos negocios, como son el depósito, el transporte (por tierra, mar o aire) y el arrendamiento.

Así las cosas, la doctrina y la jurisprudencia han diferenciado dos criterios para llenar los vacíos contractuales dependiendo de la causa que llevó a las partes a establecer el acuerdo²⁴. Si existe una unidad negocial, donde las distintas prestaciones se vuelven un requisito de ejecución de la otra, se les reconoce como verdaderos contratos atípicos. Mientras que si cada prestación parece atender una causa negocial distinta se dice que hay coligación; de manera que cada prestación se regirá por las normas que regulen el negocio que sea más similar²⁵.

La utilidad práctica se evidencia en el tipo de razonamiento que hará el juez para resolver los vacíos normativos, esto es, la clase de analogía que usará para dar una respuesta objetiva a la situación de conflicto. Con el argumento de la coligación negocial se puede, o bien recurrir al contrato más característico de la relación -denominada teoría de la absorción-²⁶, o bien a aquellos que más se asemejen a cada una de las prestaciones relevantes -teoría de la combinación-²⁷. Empero, frente la unidad de la causa normativa ambas soluciones por sí solas son insuficientes para dar valor a los acuerdos contractuales.

El método de interpretación fundamentado en la coligación negocial ofrece menos dificultades probatorias y normativas. Es mucho más fácil para un intérprete recurrir a las decisiones autoritativas sobre los negocios jurídicos que indagar por la verdadera voluntad de las partes. Así mismo, se desprecia la utilidad social y económica del negocio, para concluir si determinada conducta era obligatoria, facultativa o prohibida para las partes.

En efecto, si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido las distinciones que se han mencionado, los métodos de solución que de forma reiterativa ha utilizado frente al contrato de servicios logísticos son los dos métodos analógicos fundamentados en el concepto de coligación.

Un ejemplo clave al respecto es el fallo del 15 de abril de 2011 de la Corte Suprema de Justica²⁸, decisión en la que no se examina en profundidad el querer de las partes en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, ni se analizan en profundidad las diversas prestaciones que se reúnen en el contrato examinado, lo cual sin duda alguna hubiera permitido acercarse a la relación contractual que querían las partes. En esta sentencia el quid del caso es determinar si el incumplimiento del contrato celebrado entre la empresa Zelsa Ltda. y Yara Ltda. se debe juzgar mediante la aplicación de la normativa que regula el contrato de depósito o, por el contrario, bajo la normativa propia del contrato atípico de servicios logísticos. En efecto, Yara Ltda., como parte demandante, en cuanto propietaria de las mercancías extraviadas que dieron origen al litigio analizado, argumenta que la pérdida de la mercancía ocurrida en los almacenes de Zelsa Ltda. debe regularse bajo la normativa del contrato de depósito. Ello, puesto que en la ejecución del contrato "hubo una entrega de mercancías que se confiaban dentro de las instalaciones de Zelsa Ltda. con el fin de guardarlas y posteriormente restituirlas en especie". Por su parte, Zelsa Ltda., como parte demandada, señala que no hubo un contrato de depósito ya que nunca existió el compromiso de custodia y posterior restitución de las mercancías, sino que lo que se configuró en este caso fue un contrato de logística en el que se comprometía a ofrecer un espacio para estiba y manipulación de la mercancía y otros servicios conexos.

En la decisión final la Corte Suprema ratifica la decisión de segunda instancia, concluyendo que entre las partes del litigio analizado existe un contrato de depósito mercantil. Para soportar lo anterior, el alto tribunal señala que Zelsa Ltda., además de tener por objeto social "el almacenamiento de contenedores y la carga en general", ofreció a Yara Ltda. servicios como el "almacenamiento de los productos, el auxilio de pesaje, una eficiente iluminación y vigilancia, todo a cambio de una remuneración", lo cual sin duda alguna se orienta hacia la existencia de un depósito mercantil. Es más, argumenta la Corte:

... el convenio ajustado y ejecutado entre las hogaño [sic] contendientes se ubicó más allá de las fronteras de un arrendamiento de bodega o espacio físico, o 'un convenio atípico de logística', cual pregona la demandada, contrato este último que no desvirtúa el depósito que [...] no necesariamente tiene que ser único y principal, sino que puede estar involucrado en el marco de otro y otros negocios jurídicos.

Como se observa, la Corte no realiza un análisis de todas las variables que presenta el caso. Se limita a confirmar la existencia de un contrato de depósito y concluye que el contrato que Zelsa Ltda. denomina "de disponibilidad de espacio" no desvirtúa el argumento "del Tribunal según el cual, dentro de los servicios logísticos que prestaba la demandada, bien podían coexistir tales convenios", esto es, el contrato de depósito. En efecto, se ve que la Corte no examina si, por ejemplo, prestaciones consignadas en el contrato en cuestión estaban coordinadas bajo un plan eje, o si las partes tenían un propósito diferente al depósito (cuya prestación principal es la custodia), lo cual hubiera sido lo más adecuado.

Frente a esta posición de la jurisprudencia, Franco advierte que dentro del contrato de servicios logísticos puede morar el acuerdo de depósito (como parte de una ecuación económica más amplia); en esa medida, de acuerdo con el autor en cita, la Corte Suprema realiza un análisis impreciso en tanto que reduce el todo a sus partes, siendo este análisis típico de la coligación negocial²⁹.

Lo anterior no solo irrespeta la libertad de las partes y la finalidad económica del negocio jurídico, sino que causa un impacto negativo en el campo comercial. Ante la imposibilidad de conocer de antemano la regulación que pueden tener este tipo de relaciones comerciales se desincentiva el uso del contrato atípico como instrumento de negociación. Ello se debe a que frente a un debate sobre el contenido de una cláusula o un vacío en el negocio no habrá posibilidad de prever la solución jurídica del conflicto. Será más rentable suscribir varios negocios jurídicos típicos con el costo de transacción que ello implica.

En este contexto, parece que la estructura de razonamiento propuesta por Kant puede solucionar los impases argumentativos de la teoría de interpretación esbozada. Pues su deficiencia principal radica en la falta de relevancia de la autonomía de las partes para fijar las reglas con las que se evaluará el cumplimiento de las obligaciones que han establecido. Esto tiene al mismo tiempo un efecto económico que redunda en la utilidad de la institución.

II. La autonomía de la voluntad privada: el concepto kantiano de hombre razonable

El anterior apartado podría recibir una crítica sencilla pero devastadora. Las normas generales de los contratos son aplicables a todos los ciudadanos del territorio. En esa medida, el contenido público de los contratos no es susceptible de disposición por las partes. Sin embargo, la elección de las normas a aplicar a un contrato atípico -la disciplina contractual- dista de ser un ejercicio sencillo. De tal suerte, la perspectiva que el juez tenga de la interpretación contractual y de la naturaleza de los contratos afecta la elección de las premisas normativas de derecho público. Lo cual deja sin fuerza dicha crítica.

Respecto a este último punto, Hevia explica que existen teorías contractuales ex ante y expost. Las primeras miran hacia el futuro y cómo se comportarán las reglas. Esto es, "en la filosofía moral y política, [el] consecuencialismo o utilitarismo o welfarismo. [...] que justifican la existencia (o inexistencia) del derecho contractual [y sus reglas] a la luz de si éste promueve un valor, o un conjunto de valores"³⁰. Mientras que las segundas miran hacia el pasado, para evaluar si, en efecto, las obligaciones y cláusulas pactadas son o no correctas. De conformidad con el autor, "[l]as teorías kantianas [...] son teorías ex post [pues] determinan cuáles son los derechos y obligaciones de las partes apelando al consentimiento de las mismas"³¹. La elección de una u otra perspectiva tendrá injerencia en la forma como se llena de contenido el contrato.

Por una parte, interpretar los acuerdos según un criterio utilitarista, siguiendo una visión ex ante, es susceptible de las mismas críticas que se le pueden hacer a esta corriente de pensamiento³². En particular, la imposibilidad de construir un concepto de utilidad o bienestar sin recurrir a un criterio externo o fijar quiénes deben tenerse en cuenta al momento de asignar este beneficio (las partes o la sociedad misma). Por ejemplo, frente a la ausencia de claridad en torno a la distribución del riesgo de retraso. El juez podría alegar que es más económico para el sujeto que para la empresa de logística asumir dicho riesgo, pues le saldrá más barato comprar una póliza de seguro; de manera que en esa medida se maximizará la utilidad social asignando a este sujeto el riesgo. Sin embargo, puede ocurrir que este análisis genere que la empresa no persiga mejorar la prestación de su servicio para evitar los retrasos y desincentive a otros usuarios de seguir contratando dicha actividad. En últimas, esta visión termina por dejar sin piso el efecto relativo de los contratos. Podría ser más útil socialmente que el Estado cumpla el contrato. Hecho totalmente ajeno a la práctica de los negocios jurídicos.

Por otro lado, bajo la visión ex post, las reglas contractuales se vuelven más predecibles para las partes. Si lo verdaderamente relevante es la intención que tenían al momento de suscribir el contrato, el juez revisará los acuerdos previos, la práctica comercial y la finalidad del negocio, para determinar quién corre con el riesgo de retraso. De esa forma, la seguridad de un criterio categórico motiva a los agentes a elegir este modelo contractual y a beneficiarse de la potencialización de los procesos que va implícita en los contratos atípicos, y en este caso de logística. Además, esta visión explica por qué solo los agentes contratantes, y nadie más, debe cumplir el contrato. En virtud de lo anterior, se puede hacer una apuesta por la tesis kantiana contractual, para fijar un criterio categórico que dé valor a la libertad de las partes, permita solucionar los debates sobre la ausencia de regulación o desacuerdo en cláusulas contractuales, y al mismo tiempo fije un criterio estable que permita la toma de decisiones sobre usar o no dichos modelos negociales.

En ese orden de ideas, el desafío de la apuesta es doble. Por un lado, debe explicar bajo el mismo argumento cómo la libertad de las partes justifica la obligatoriedad de los acuerdos negociales y la posibilidad que tiene el juez de dotar de contenido los vacíos. Pero, por otro lado, también ha de indicar cómo al interpretar no es necesario recurrir a argumentos externos a la intención, para establecer los comportamientos que se observan como prohibidos, permitidos u obligatorios.

A. El concepto de derecho en Kant y la fuerza normativa de los contratos

El sistema jurídico kantiano se fundamenta en el aseguramiento de una libertad igual para todos, lo cual se logra por medio de una legislación que es producto de la voluntad unificada de los ciudadanos; y que permite fundamentar el vínculo jurídico, la legalidad y la separación de poderes³³. A grandes rasgos, esto es lo que Kant denominó la República. Su dibujo perfecto del Estado. En este modelo, la realización de la voluntad individual, como requisito para la cooperación y producción de riqueza, es el cimento de los ordenamientos jurídicos modernos³⁴.

Así las cosas, la defensa de una libertad igual para todos es especialmente significativa en el Estado constitucional de derecho³⁵. Esto se debe a que hay una conexión esencial en la defensa de la libertad y el pluralismo de valores, pues solo se puede ser realmente libre en un Estado que respeta las normas que cada uno se ha dado para vivir o las normas que han acordado para coordinar las relaciones privadas.

Se debe precisar un poco más lo que significa el derecho kantiano, para explicar por qué el mismo argumento normativo sirve para fundamentar la primera parte de la apuesta. Bajo estas tesis, en el marco del Estado, el ordenamiento jurídico diferencia entre derecho privado y derecho público³⁶. El ser humano establece los alcances de su libertad y la forma para su realización en el mundo de manera independiente en el estado de naturaleza denominado derecho privado³⁷. Posteriormente, le da estabilidad a tal actuar por medio de la vida en comunidad articulada con el Estado -derecho público-³⁸. El derecho privado permite la realización de la libertad a partir de una relación practica-real de apropiación de las cosas, y la coordinación con la libertad de otros sujetos³⁹. De otro lado, el sujeto tiene conciencia de la existencia del otro y la posibilidad de adquirir propiedad. Sabe que el estado natural no es idóneo para garantizar interacción en el sentido jurídico. Ello se debe, de acuerdo a Zaczyk, a que "desde la limitada perspectiva de la persona individual no existe seguridad sobre si la propia acción en el mundo finito no lesionará los derechos de los demás"⁴⁰. Esto es fundamental: si en el derecho privado se adquieren derechos a la luz de una ley general de libertad, en el derecho público se delimitan las esferas de libertad para que se hagan recíprocas, lo cual posibilita la interacción con una seguridad válida. En el derecho público kantiano a diferencia del derecho privado se logra determinar "cuánto puede abarcar el derecho de uno en relación con el derecho de otro"⁴¹.

El derecho limita estas esferas de libertad o patrimonios normativos⁴². Evita que los otros sujetos invadan el espacio, por medio del establecimiento de un conjunto de condiciones⁴³ que permita el acuerdo de arbitrios humanos bajo una ley general de la libertad⁴⁴. Hecho que faculta el nacimiento de una legislación externa que regula el actuar del sujeto. Normas que permiten vivir en sociedad, regulando la forma como el sujeto posee objetos y coordina su actuar con el de otros seres humanos.

De esa forma, el derecho en Kant funciona en dos niveles. El privado, que le permite al individuo tener propiedad y construir relaciones con el otro. Mientras que el derecho público establece los límites de dicha apropiación y de las relaciones contractuales.

Los anteriores elementos son fundamentos para comprender la relación que existe entre el Estado constitucional y el derecho contractual alrededor de la paradoja de la libertad. Esta es resumida como sigue: "el Estado tiene competencia de limitar la libertad y, al mismo tiempo, el Estado debe proteger a la libertad frente a las limitaciones"⁴⁵. Si se observa con atención, dicha paradoja es clave para resolver el problema jurídico planteado. Pues, de ella, Kant obtiene los elementos que caracterizan el ordenamiento jurídico y, al mismo tiempo, permiten fundamentar la obligatoriedad del contrato⁴⁶. En esa medida, tiene perfecto sentido frente a la interpretación del contrato de logística, pues explica no solo la importancia de la voluntad en el establecimiento de sus términos, sino también la facultad que tiene el juez de distribuir la libertad que le corresponde a cada individuo a la luz de ese pacto.

B. El problema de los contenidos oscuros y la interpretación contractual en Kant

Además de lo anterior, para superar el segundo desafío la teoría kantiana debe indicar que el juez puede interpretar contratos atípicos -como el de logística comercial-sin recurrir a argumentos externos -bien sean de disciplinas contractuales típicas, razonamientos contra-fácticos o de costumbre mercantil- para solucionar vacíos de regulación o debates sobre interpretación de cláusulas contractuales.

En el marco del derecho contractual, la relación del sujeto con el otro es desarrollada en la teoría jurídica de la autonomía de voluntad en "la metafísica de la moral"⁴⁷. Hevia argumenta que este sistema filosófico da cuenta, desde el rol esencial que le asigna al consentimiento, de la asunción de obligaciones contractuales por los individuos y del efecto relativo de los contratos -sobre las personas determinadas en el negocio jurídico-; también de la naturaleza de las obligaciones que se pueden pactar (de hacer, no hacer y dar) y de lo que se puede esperar por el incumplimiento⁴⁸. En ese orden de ideas, la teoría del derecho contractual fundada en Kant se enmarca en su concepto del Estado y del derecho, a partir de una diferenciación entre la autonomía del individuo -un concepto relacional que solo tiene sentido en un mundo con otros sujetos- y la independencia que distingue entre el ser autónomo y las cosas que le rodean.

Mientras el ser autónomo es aquel que puede perseguir sus objetivos o planes, las cosas son los medios con los que cuenta para alcanzar dicho objetivo. Si todos los seres humanos son autónomos, también son independientes entre sí; de manera que pueden usar sus actos (colaborar) para cumplir sus objetivos, sin romper la dignidad que les es inherente. Ripstein describe esta relación de la siguiente forma:

Cómo una pluralidad de personas separadas, con fines separados, puede ser libre de perseguir sus planes al máximo, cualesquiera sean, en la medida en que sean compatibles con la libertad de las demás personas de ejercer la misma libertad. La persecución de planes separados, a su vez, requiere de límites recíprocos a la libertad que reflejan las maneras diferentes en las que interactúan las personas. Para que los límites sean recíprocos, deben obligar a todos del mismo modo, es decir, deben concordar con una ley universal⁴⁹.

En virtud de lo anterior, en el marco comercial se pueden cumplir fines cooperativos intercambiando bienes y servicios, para lo cual se necesita del derecho contractual. De acuerdo con Hevia:

Al momento de la formación del contrato, y antes del cumplimiento de la obligación, el acreedor adquiere del deudor la posesión de algo, pero no de algo material: el acreedor obtiene un crédito contra el deudor. El contenido de tal crédito es el cumplimiento de la obligación del deudor, esto es, un hecho (o una omisión, según el caso) del deudor⁵⁰.

En esa medida, de la naturaleza voluntaria y correlativa de los derechos y obligaciones contractuales no solo surge el efecto relativo de los contratos, sino que también se explica por qué la acción por incumplimiento contractual permite reclamar tanto el lucro cesante como el daño emergente. Dado que la parte se vinculó al negocio confiando en el actuar del otro, ejecutando ciertas acciones de dar, hacer o no hacer, con una expectativa legítima, al ser esta defraudada por el incumplimiento de su par no merece del ordenamiento menos que una compensación por aquello que podía esperar, esto es, la confianza depositada en los actos del otro.

La confianza parece en principio de enorme ayuda para solucionar los impases regulativos de los contratos atípicos. Buscar lo que es esperable solucionaría las complejidades contractuales. Pero esto es en extremo complejo frente a los casos que se han narrado y no lograría superar el segundo desafío de la apuesta que se hizo. Según Hevia, la explicación kantiana no ofrece una justificación, al menos no desde la voluntad de los sujetos inmersos en el vínculo negocial, que permita a los jueces tomar una decisión frente a la interpretación de cláusulas contractuales o completar el contenido del contrato cuando alguna situación no fue contemplada.

Debe recordarse que Kant se aleja de la idea aristotélica, epicureísta y del utilitarismo inglés que indica como fin último la felicidad; y por tanto duda de la posibilidad de atribuir al Estado, como telos, la protección de la felicidad. Siendo imposible encontrar un evento que objetivamente defina la felicidad de todos los sujetos vinculados a un Estado⁵¹, determinar contenidos específicos ex ante en casos concretos de dificultades interpretativas se vuelve poco práctico.

Algunas teorías de la responsabilidad contractual intentan salvar la explicación voluntarista de Kant. Según Fried: "cuando mi confianza en la asistencia de un tercero deriva de la convicción de que ese tercero hará lo que es correcto (y no solo lo que es prudente), entonces le tengo confianza, y esta confianza se convierte en una herramienta poderosa para reflejar nuestro acuerdo de voluntades en el mundo". El dispositivo que da a la confianza su forma más "afianzada y palpable" es la promesa⁵².

En esa medida, se debe indagar por el contenido de la promesa, al momento de signar el negocio, sin recurrir a ningún otro elemento de interpretación. Pero, si se observa con detenimiento, la teoría de Fried no apela a la voluntad privada de los sujetos inmersos en la relación negocial para solucionar el impase de la ausencia de contenido o interpretación contractual. El hecho de justificar las obligaciones en las promesas⁵³, o en lo que la parte razonable haría, apela de forma necesaria a un contenido externo al contrato, lo que se suele denominar buena fe en la interpretación del negocio jurídico. De esa forma, la apuesta que se hizo al inicio de este apartado se pierde; parece que es imposible solucionar el problema de la interpretación sin recurrir a argumentos externos a la voluntad contractual.

III. Los límites de la libertad y de la teoría kantiana en la construcción de contenidos contractuales

Lo que se ha expresado parece desesperanzados Solucionar las complejidades contractuales observadas en la jurisprudencia con relación a los contratos atípicos desde la filosofía kantiana, y dar verdadero valor normativo a la voluntad de las partes, parece inviable.

Sin perjuicio de lo anterior, algunas teorías de la responsabilidad contractual intentan salvar la explicación voluntarista de Kant. Coleman, por ejemplo, afirma que frente a estos vacíos debe recurrirse a lo que racionalmente habrían pactados las partes, como un argumento normativo que permitirá juzgar expost el comportamiento contractual⁵⁴. Y Hevia, de forma muy similar, distingue entre los deberes que tiene un individuo con la sociedad y con sus pares⁵⁵ para justificar el contenido obligacional fundamentado en elementos externos.

La remisión a argumentos distintos a la voluntad de las partes se fundamenta en los deberes de los individuos con la sociedad. "Entender las interacciones contractuales como interacciones razonables, [...] interacciones basadas en términos públicos e interpersonales de interacción". Sería injusto que una persona establezca unilateralmente las condiciones contractuales, pues los seres humanos son libres e iguales, de manera que este concepto que supone la división del trabajo entre sociedad e individuos se torna especialmente útil⁵⁶.

Así las cosas, a partir de la comprensión del ser humano como ser racional y razonable, que es independiente, se puede construir el concepto de "persona razonable": aquella que cuenta con capacidad para desarrollar una concepción del bien, perseguirla y evaluarla -concepto distinto al homo noumenon kantiano-⁵⁷. Lo cual implica un sentido de la justicia evidentemente externo. Ello parece solucionar el problema planteado al construir o interpretar contenidos contractuales y poner en práctica el actuar motivado por los principios de justicia política que especifican los términos justos de cooperación social⁵⁸.

De tal forma, la necesaria remisión de los contratos a un concepto externo permite crear una diferenciación normativa que hasta ahora ha quedado tácita en el texto, y que representa una defensa a los intereses contractuales mucho mayor que otros criterios hermenéuticos utilizados por los jueces. El recurrir al concepto o baremo de persona razonable para solucionar vacíos contractuales no significa per se recurrir a la normatividad vigente que regula otras tipologías contractuales.

Como se ha dicho, las relaciones contractuales atípicas no atienden a los criterios económicos que otros contratos pueden llevar consigo. El hecho de que un juez utilice normas que regulan estas tipologías distintas, a pesar de la falta de pronunciamiento expreso, puede comportar falta de seguridad para las partes que diseñaron un negocio jurídico significativamente diferente; y puede desincentivar el uso de estas importantes herramientas económicas.

En esa medida, recurrir a lo que habría pactado una persona razonable, si bien es un criterio que se remite a elementos externos a la voluntad de las partes, sí le da valor a la situación específica en la que se encontraban quienes suscribieron el negocio jurídico. Es un razonamiento particularista, por comparación con el razonamiento universalista que se utiliza para producir normas con carácter general, abstracto e impersonal depositadas en los códigos.

El uso de esta herramienta conceptual lleva al juez a la obligación de identificar, definir y probar la causa del negocio jurídico. Lo que se suma a una prohibición prima facie de la remisión a negocios jurídicos distintos. Y permite la traducción de esta a reglas operativas que establecerían deberes de conducta para los sujetos implicados. Lo que demanda comprender verdaderamente la intención de las partes.

Darle un valor a la voluntad, de acuerdo con el proyecto kantiano. Un verdadero respeto desde el ordenamiento jurídico por el otro y por sí mismo, como fines per se.

De tal suerte, la noción de persona razonable ofrece la posibilidad al juez de ser sensible frente a los intereses de las partes que concurrieron al contrato; pero es un concepto jurídico indeterminado de difícil aplicación. Como se manifestó en la introducción, si bien al momento de interpretar el contrato usar el ser razonable nunca tendrá los problemas de infra-inclusión o sobre-inclusión de las cláusulas específicas, existen amplios debates entre la filosofía y la economía del derecho privado sobre su contenido moral o económico específico. Es posible asumir al individuo situado en un mundo individualista, no individualista o incluso altruista⁵⁹, y de cualquiera de estas posiciones se derivarán múltiples consecuencias para la lectura contractual. Si bien no es este el lugar para indicar cuál es la más apropiada para el moderno mundo del derecho privado, es posible afirmar tres cosas: el concepto descarta su exclusión, implica un mínimo de exigencias interpretativas, presenta una posición normativa y epistemológica desafiante.

Al asumir que la libertad individual fundamenta la normatividad del contrato y del derecho (véase II.A), se descarta la facultad de las partes de no ser razonables, aun pactándolo expresamente. Esto sería un objeto y causa ilícita en el contrato. De allí que cualquier practicante aceptaría que el contenido se llene, al menos, con la noción individualista de sujeto, sin importar si considera que el orden público puede ser más exigente, con nociones no individualistas o incluso altruistas de las relaciones privadas. Todo lo anterior comienza a plantear una concepción no canónica del Estado. Una visión perfeccionista de orden público y privado⁶⁰. Ello es una posición normativa desafiante, pero su desarrollo excede este trabajo.

La dificultad epistemológica merece una explicación mayor. Al respecto, Jaramillo advierte el desafío de identificar la intención de las partes utilizando herramientas de interpretación subjetivas⁶¹. Especialmente en aquellos contratos que, como el estudiado, están construidos bajo una red compleja de prestaciones, las cuales son el embrión del negocio jurídico y marcan su interpretación. Se plantea utilizar la noción de persona razonable en Kant, la cual, junto al análisis de las circunstancias propias de cada negocio jurídico, permite establecer el significado contractual que lo permea de forma transversal.

Si bien la herramienta kantiana guarda similitud con la herramienta de interpretación de razonabilidad que es entendida por parte de la doctrina como la necesidad de recurrir "al sentido que razonablemente se puede atribuir a la estipulación o estipulaciones, esto es, al sentido que una persona razonable, en análogas circunstancias, finalmente le atribuiría ('hombre situado'), lo cual supone adoptar -y aterrizar- un determinado estándar conductual"⁶², la persona razonable que se presenta en este texto representa un concepto mucho más denso y útil para identificar conductas específicas prohibidas, permitidas u obligadas en el marco de las relaciones contractuales, pues explica el fundamento de dicho concepto en la realización de la voluntad de las partes, e implica consecuencias como la prohibición prima facie de recurrir a herramientas normativas externas y universalistas, antes que a razonamientos probatorios sustentados en el contexto negocial y el motivo que las llevó a suscribir el negocio jurídico.

Algunos autores han llegado a similares conclusiones hermenéuticas con la lectura del ordenamiento jurídico que regula las relaciones privadas. Así, Franco propone que frente a las dudas interpretativas el juez debe examinar exhaustivamente las estipulaciones válidas contenidas en el contrato. Donde las partes suelen recurrir a dos regímenes de responsabilidad civil: eligen uno de los modelos establecidos en los distintos contratos típicos para determinar el nivel de exigencia (responsabilidad subjetiva u objetiva) y los posibles topes indemnizatorios que le serán aplicables a todo el negocio, o a cada una de sus etapas; o bien establecen una regla general con base en la cual el juez evaluará el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las partes⁶³.

Posterior a ello, de encontrar invalidez en el pacto o ausencia de este, el autor en cita propone recurrir a las normas generales que regulan la responsabilidad negocial. Esto es, al régimen establecido en los artículos 1604 c.c. y 822 c. de co., donde se plantea un criterio culposo, graduado con base en el concepto de utilidad contractual, para determinar el nivel de exigencia. En el caso del contrato de servicios logísticos que es útil a ambas partes, la culpa será evaluada de forma leve, y se exonerará al deudor de los casos fortuitos⁶⁴.

Ahora bien, si lo anterior es insuficiente, Franco propone recurrir a los negocios típicos más similares, excluyendo aquellas reglas que impliquen un claro desconocimiento del fin perseguido con el negocio jurídico, o la aplicación analógica de sanciones o normas restrictivas⁶⁵.

Pese a encontrar pertinente este paso, se considera que, previo a llegar a una analogía ponderada con otros negocios jurídicos, se debe recurrir a lo que una persona razonable habría pactado con ocasión de los intereses y la causa probada del contrato. Aun cuando el intérprete no utilice este criterio para concluir reglas específicas, niveles de exigencia o topes indemnizatorios, dicha reflexión será de gran utilidad para resolver qué contratos típicos y qué reglas contractuales usará finalmente. Todo ello, fundamentado en un denso concepto kantiano de libertad, de respeto y de confianza entre los sujetos miembros de un sistema de derecho contractual.