I. Autorización judicial para salir del país

La autorización judicial temporal para que un niño, niña o adolescente (en adelante, NNA) salga de Chile está regulada en el artículo 49 de la Ley n.° 16.618^[1]. Dicha norma, como regla general, requiere de la autorización de carácter notarial del padre o madre que no acompaña al NNA. Por lo tanto, no sería "necesario este permiso si el menor sale en compañía de la persona o personas que deben prestarlo"². Frente a la negativa de esta o estas, exige el mencionado precepto legal la autorización judicial otorgada en primera instancia por el juez de familia del domicilio del NNA. Así, el inciso 6.° de la señalada norma indica que "El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos, tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y señalará el tiempo por el que concede la autorización".

A. Procedimiento judicial para autorizar la salida

La tramitación judicial ante los tribunales de familia de los permisos para salir del país constituye una gestión voluntaria cuando la autorización "no pudiese otorgarse o se negare sin motivo plausible"³. Sin embargo, el asunto se vuelve contencioso cuando el progenitor que no tiene el cuidado personal considera que la salida no reporta un beneficio al NNA.

El último supuesto es el objeto de nuestro estudio, pues en dicho caso veremos que los resultados de nuestra investigación arrojan que los fundamentos de la negativa dicen relación con estereotipos de género.

La aludida denegación a autorizar la salida del país del NNA se manifiesta no solamente en primera instancia, sino también ante la Corte Suprema, esto es, ante el máximo tribunal chileno. El mecanismo por el cual se concreta la intervención del nombrado órgano jurisdiccional está constituido por la interposición de un recurso de casación en el fondo, medio de impugnación que en el derecho procesal chileno consiste en "aquel acto jurídico procesal de parte agraviada con la dictación de determinadas resoluciones judiciales, por medio de la cual se solicita a la Corte Suprema que invalide dichas sentencias y dicte otra en su reemplazo"⁴.

Con mayor detalle, el recurso de casación en el fondo tiene una causal genérica: la infracción de ley que influye sustancialmente en lo dispuesto por el fallo. En los casos estudiados en el presente trabajo, dicha infracción implica la vulneración del interés superior del niño, el que, pese a ser un principio, se emplea como fundamento de este recurso pues la "práctica judicial ha ido demostrando que la ley no es la única fuente a la que acuden los jueces para resolver un conflicto"⁵. Con todo, dicho principio se encuentra consagrado legalmente en los artículos 222, 225, 240, 242, 244, 245, 268 y 272 c.c., y en la Ley de Tribunales de Familia en el artículo 16. Súmese a todo lo indicado que Chile ratificó la Convención de los Derechos del Niño con fecha 14 de agosto de 1990.

La fundamentación de los recursos en comento deducidos por los padres en razón de las eventuales exigencias del principio del interés superior del NNA se concreta en la siguiente argumentación: se prefiere y prioriza el interés de la madre por sobre el interés de los NNA. Adelantamos que creemos que lo anterior obedece a la "idea implícita, según la cual las obligaciones afectivas, educativas, domésticas y de cuidado son inherentes a la condición femenina y las obligaciones económicas e instrumentales corresponden a los varones, es decir, se basa en estereotipos sobre la dinámica familiar"⁶.

Lo indicado, como veremos más adelante, nos conduce a que la idea que subya-ce en los referidos argumentos es el estereotipo de género.

II. Hacia la idea de estereotipo

Los estereotipos nacen en otras áreas del conocimiento diversas a las ciencias jurídicas, como la psicología, la sociología y la antropología. Sin embargo, el derecho desde sus orígenes ha considerado en muchas de sus instituciones⁷ una visión estereotipada del hombre y de la mujer, y tal visión será nuestro punto de partida. Por lo anterior, debemos referirnos a la noción de estereotipo, término que siguiendo a Cardoso alude a:

Esas creencias y percepciones generalizadas acerca de las características que están mentalmente asociadas a los grupos de personas. Contienen información sobre los papeles sociales que están vinculados a los miembros de los grupos, el grado en que comparten cualidades específicas e influyen en las reacciones emocionales de quienes estereotipan⁸.

Es decir, se trata de una idea sobre una persona o grupo de personas basada en concepciones arraigadas en la sociedad que presumen que estas tienen determinados atributos o cumplen un rol específico, y por tanto se espera que se comporten de acuerdo a estos parámetros que en definitiva conducen a la categorización, que no necesariamente llevan una carga negativa per se⁹, aunque suele observarse que en la mayoría de los casos sí la tienen. Lo último, dado que la sola generalización que hace la sociedad a través de la clasificación de un grupo de personas, asignándole un rol determinado, ya tiene un componente negativo, pues "ser descrito y considerado sobre la base de lo dicho por otro, que puede no tener en cuenta las características de uno"¹⁰, resulta reduccionista porque la "verdad" de otro se conoce de segunda mano, proviene de lo que recrea la sociedad de una persona o grupo de estas.

Creemos que los estereotipos se tornan perniciosos cuando se configuran en un prejuicio y conducen luego a un acto de discriminación. Por lo anterior, resulta importante señalar que la literatura vincula las nociones de estereotipo, prejuicio y discriminación. A mayor detalle, por prejuicio podemos entender "una actitud que incluye sentimientos tales como desprecio, disgusto o total repudio"¹¹. Es una idea preconcebida individualmente, es decir, a diferencia de los estereotipos que generalizan, en los prejuicios individualmente se cree algo de alguien, en virtud de un juicio previo. Por su parte, la discriminación es "una acción negativa, sin justificación[,] hacia un grupo o uno de sus miembros"¹².

Entre las diversas clases de estereotipos que existen encontramos los culturales y los sociales. Dentro de estos hallamos los estereotipos de género, que son los que desarrollaremos a continuación.

III. Estereotipos de género

Cuando hablamos de estereotipos de género nos estamos refiriendo en términos generales a "un grupo estructurado de creencias sobre las particularidades personales de mujeres y hombres"¹³. Estas creencias han sido orientadas a la asignación de roles y atributos. De este modo "las representaciones que tenemos acerca de lo masculino o femenino, las expectativas de rol -comportamiento socialmente esperado para un hombre o mujer- y la conducta, no están determinados biológicamente. Más bien, corresponde a un orden construido sobre lo que culturalmente se considera ser hombre o mujer"¹⁴.

La sociedad tradicionalmente ha determinado que en este orden las mujeres deban ocuparse de tareas asociadas a lo doméstico, o a labores de cuidados, desplazándolas de actividades laborales remuneradas. La asignación de este papel es producto de los estereotipos que "refuerzan relaciones de dominación que sitúan a ciertos grupos en posiciones de subordinación y a otros en posiciones de privilegio"¹⁵. Resulta evidente que la posición de privilegio la detentan los hombres, pues desde los orígenes de la filosofía clásica se ha estructurado el pensamiento excluyendo de las organizaciones de poder a las mujeres; pues es "la diferencia sexual la que actúa como una especie de sistema de estratificación que se expresa en la menor participación de las mujeres con respecto a los hombres en puestos claves donde se ostenta el poder y donde se produce conocimiento llamado científico"¹⁶.

Al referirnos a este tipo de estereotipos no podemos dejar de mencionar la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por su sigla en inglés)¹⁷. Este tratado es el más importante en materia de derechos de las mujeres, y, como lo ha planteado Salgado, "este instrumento internacional reconoce el papel de la cultura y las tradiciones en el mantenimiento de la discriminación contra las mujeres, y obliga a los Estados a eliminar estereotipos en los roles de hombres y mujeres"¹⁸.

Lo anterior está recogido en el artículo 5 letra a) que reconoce los patrones de la sociedad que instalan prejuicios y conducen a una idea estereotipada de los sexos.

IV. Sentencias en que se observan los estereotipos de género en las autorizaciones para salir del país

Para efectos de este trabajo nos referiremos a dos sentencias que resuelven recursos de casación en el fondo acerca de resoluciones que autorizan la salida de NNA de Chile en compañía de sus madres. Hacemos presente que en los casos que presentaremos, la autorización o denegación se obtuvo en el tribunal de primera instancia; sin embargo, esta decisión fue impugnada por los padres en segunda instancia fundamentando sus recursos en que los tribunales a quo erraron en la aplicación del derecho al interpretar el principio del interés superior del niño, puesto que supeditaron este al interés de la madre. Queremos exponer que esta superposición de intereses, a juicio de los padres, se produce por el hecho de que la madre realmente pretende salir de Chile para volver con su familia, realizar estudios o vivir con su nueva pareja. Analizaremos estas sentencias a continuación.

A. Corte Suprema de Chile, Sentencia Rol n.° 358-2020

En este caso, el Juzgado de Familia de Talca concedió autorización para salir del país a la madre de un niño de 3 años. El destino era Estados Unidos, país en que esta estudiaría inglés y acompañaría a su pareja que practicaba triatlón. En esta causa se concedió permiso por el plazo de un año. El padre, quien se opuso en el juicio ventilado en el tribunal de familia, recurrió ante la Corte de Apelaciones de Talca, la que confirmó lo resuelto por el tribunal de esa misma ciudad, pero con declaración: debía regularse un régimen de visitas en favor del padre, y cada tres meses se realizarían viajes del niño con su madre a Chile. Sin perjuicio de lo anterior, este recurrió de casación ante el máximo tribunal chileno, la Corte Suprema, aduciendo una infracción de ley circunscrita a la vulneración del interés superior del niño, pues en palabras del recurrente la resolución del tribunal de familia que autorizaba la salida a Estados Unidos "no atiende al interés superior de él, sino que los personales de su madre y de su pareja, ya que aquélla realizará un curso de inglés en tanto su par, entrenamiento para un hobby, como lo es el triatlón"¹⁹.

La Corte Suprema se hizo cargo de este argumento y señaló, de manera categórica, que esta fundamentación "constituye un análisis abstracto o alejado de la realidad concreta de las personas involucradas en esta controversia", ya que lo que hace es "[o]bviar el derecho de la madre que tiene a su cargo el cuidado personal del niño, a procurar un desarrollo profesional y afectivo que satisfaga sus intereses, contraponiéndolo a lo que puede ser el interés del hijo"²⁰.

A nuestro juicio, la Corte Suprema, al fallar el asunto, lo hizo desde una perspectiva de género²¹, debido a que en su resolución develó, denunció y se pronunció en contra de un sesgo de dominación sexista existente en varios estratos de la sociedad chilena. En efecto, la Corte razonó sobre el hecho cierto de que toda mujer, con independencia del hecho de ser o no madre, tiene el derecho de perseguir su plena realización en otras áreas de la vida, sin que esto signifique el descuido del ejercicio del cuidado personal de los NNA²².

La sentencia citada también se refirió a la interpretación que realizó el recurrente en torno al principio del interés superior del hijo en común, pues el padre afirmó que la madre priorizaba su propio interés. El mencionado tribunal interpretó este principio en el siguiente sentido:

El entendimiento del principio del interés superior debe ser acorde a la evolución social de las familias, lo que implica respetar las individualidades de quienes conforman el núcleo familiar y asumir que la exigencia de una figura ideal de madre que, en cuanto cuidadora de su hijo, posterga su desarrollo en otras esferas de su vida, responde a una concepción estereotipada y que tampoco favorece al hijo que es objeto de tales cuidados²³.

En nuestra opinión, el interés de la madre podría ser entendido como una manifestación del derecho a desarrollar libremente su personalidad y en nada se contrapone al interés superior del NNA.

La propia noción del interés superior del niño exige que el beneficio que primeramente debe buscarse es el del NNA, no el de los padres, pese a lo cual es posible que la salida al extranjero sea beneficiosa tanto para el NNA como para la madre.

Por tanto, cualquier otro interés queda subordinado al nombrado principio, pues este es la consideración primordial, y ningún otro interés ni de los padres ni del Estado debe ser prioritario. En consecuencia, "cuando hay menores de edad involucrados, el eje de la contienda debe virar a los fines de decidir lo que responda a su interés superior, así como aquello que mejor proteja sus intereses y que ello se compatibilice con el interés familiar"²⁴.

Lo indicado ocurrió en este caso. Así, mal podría entenderse que existió una superposición de intereses en perjuicio del bienestar del niño, ya que la madre ha sido su principal figura de apego, pues con el progenitor solo vivió dos meses y el régimen de visitas regulado no contemplaba la posibilidad de pernoctación. Súmese a lo señalado que el viaje al extranjero es beneficioso para la madre, quien tiene derecho a desarrollarse sentimentalmente, sin que ello se vea frustrado por detentar la custodia de sus hijos.

B. Corte Suprema de Chile, Sentencia Rol n.° 477-2019

En este caso una madre de nacionalidad estadounidense llegó a vivir a Chile con su pareja chilena y una hija en común, debido a que la pareja chilena fue expulsada de Estados Unidos por haber sido condenada por la comisión de un delito. La madre solicitó autorización para salir de Chile y volver con su hija a su país de origen, solicitud que fue tramitada ante el Juzgado de Familia de Viña del Mar que la rechazó aduciendo que no se logró acreditar el beneficio para la hija derivado de la salida y que afectaba el régimen de visitas existente con el padre. La madre recurrió ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la cual revocó la decisión del tribunal a quo y autorizó la salida requerida. La argumentación del padre para oponerse a la salida del país, al igual que en el juicio anterior, se desarrolla en torno a una visión estereotipada de la mujer, por cuanto según él "no se ha acreditado beneficio para la niña sino sólo para la madre y porque se vería privado de sus derechos como padre respecto de su hija, entre ellos, el de tener contacto periódico con ella".

Estos fundamentos son recogidos por el Tribunal de Familia para rechazar la solicitud. Sin embargo, esta decisión fue revocada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso por considerar beneficiosa la salida, pues la niña tenía familia extensa en Estados Unidos, podría conocer la cultura de su madre y aprender un nuevo idioma. Es decir, se admitió la existencia de un beneficio afectivo y cultural para la niña. Por otro lado, el tribunal de alzada se refirió al rol asignado a la madre, criticando el fallo de primera instancia en los siguientes términos:

Tampoco parece razonable, por cierto, que la juez de primer grado desconozca el derecho de la madre a su propio desarrollo personal, toda vez que aunque la maternidad implica diversas renuncias o postergaciones de los intereses de la madre en aras del mejor desarrollo del hijo, no puede exigirse que los deberes de la maternidad impliquen una anulación de los derechos de su personalidad, privándola de toda posibilidad de mejoramiento personal²⁵.

La judicatura reconoce el derecho de libre personalidad de la mujer, el que no se agota en los roles que la sociedad le asigna a esta, roles que, según hemos afirmado, están circunscritos a la maternidad y a las labores domésticas. Nos queremos detener en este derecho, "a partir del cual se le confiere a toda persona la posibilidad de establecer autónomamente su plan de vida"²⁶. Lo anterior solo se explica desde la dignidad humana, pues esta permite autodeterminarse y elegir la propia manera de vivir. De este modo, estamos en presencia de un principio o norma constitucional que emana de la libertad, "el cual implica el reconocimiento, como principio general inspirador del ordenamiento jurídico, de la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias"²⁷.

En definitiva, el juicio analizado (al igual que el anterior) nos permite afirmar que es viable la compatibilidad entre el interés superior del niño y el derecho de la madre a desarrollar libremente su personalidad.