A. ¿En qué consiste?

El aseguramiento del derecho de propiedad constituye el mecanismo jurídico que tiende a garantizar la titularidad, el contenido y el ejercicio de este derecho. Protección que se logra a través de instituciones más o menos rigurosas⁹ que coadyuvan, por lo general, a que la propiedad se encuentre protegida ante la ocurrencia de hechos o actos que pongan en riesgo su eficacia. Tal es así, que a lo largo de la historia se han materializado varias formas de aseguramiento, siendo emblemáticas la posesión y los registros de la propiedad, además del contrato de seguro, en su modalidad de seguro de títulos.

El aseguramiento del derecho de propiedad va dirigido, como su nombre lo indica, a conseguir seguridad¹⁰. Ya sea desde el punto de vista jurídico o económico, la intensidad con que se manifiesta la seguridad puede variar de un modelo a otro, según la articulación estructural y funcional de los mismos, esto es, su diseño institucional y gerencial. La seguridad jurídica¹¹ resulta, sin duda, la arista más conocida y estudiada por civilistas e hipotecaristas clásicos en relación con este fenómeno; porque respecto a la llamada "seguridad económica" poco se ha dicho¹².

La seguridad jurídica, en su dimensión pública, se erige como uno de los principios y valores irrenunciable de cualquier Estado de Derecho, que se proyecta hacia todo el ordenamiento y constituye referente de actuación para los poderes públicos, a quienes corresponde su salvaguarda; al tiempo que se consagra como garantía de los derechos del individuo. Pero no puede olvidarse su arista privada, que tiene lugar en el ámbito de las relaciones entre particulares y afecta al tráfico jurídico en general y, concretamente, a los derechos subjetivos.

En el ámbito inmobiliario, la seguridad jurídica goza de peculiar relevancia y se hace patente a través de los criterios de certeza y de confianza que le son consustanciales. La certeza posibilita el conocimiento sobre la titularidad de los derechos, de las cargas o gravámenes; en tanto la confianza permite considerar y estimar esos derechos tal y como se manifiestan externamente. Se precisa entonces, en aras de generar la certeza y la confianza necesarias para que el tráfico se desempeñe de manera ágil y segura, la existencia y el adecuado funcionamiento de instrumentos que aseguren la propiedad inmobiliaria. Se alude a la implementación de medios de aseguramiento; herramientas que han de facilitar a los titulares reales, acreedores, potenciales adquirentes o terceros con interés en el tráfico, la organización de su conducta presente y futura, sobre la base de cierta previsibilidad razonable¹³.

Conviene entender a la seguridad jurídica -calificada de plena, según Vallet de Goytisolo- como aquella que "se refiere al Derecho tal cual es, en todo su contenido propio, y que se mueve, no en el campo de los valores, sino, en el de las titularidades de derecho" ¹⁴. Se realza la eficacia de la seguridad para los derechos subjetivos en juego -más que para el Derecho en sí-, que se mantienen inalterables ante los que no han consentido, o no han podido conocer los respectivos titulares. Este tipo de seguridad difiere de la seguridad económica o subsidiaria, que "no garantiza la titularidad del derecho, sino el valor que el derecho tiene, convertido en indemnización en caso de despojo"¹⁵.

Así, la seguridad económica protege el patrimonio del titular del bien de los daños contingentes o efectivos provenientes de ataques de terceros, no admitidos ni consentidos por aquel. Garantiza, en la medida de lo posible, que el patrimonio no sufra afectación alguna, o en caso de sufrirla, ser compensado por ello. Este tipo de seguridad se consigue a través de dos vías, incompatibles entre sí: mediante la conservación de la titularidad del bien (en virtud de una regla de propiedad) o mediante el pago de una indemnización dirigida a ofrecer una reparación por el daño causado y los perjuicios sufridos (regla de responsabilidad).

B. ¿Por qué es importante?

Con el aseguramiento, los titulares domínicos no solo pretenden la certeza y mejor definición de su titularidad; buscan -en todo caso- seguridad frente a todos, que es tanto como decir, respecto a cualquiera que pueda vulnerar su derecho. Que el derecho de propiedad se encuentre seguro implica, entonces, que sea reconocido, tenido en cuenta y respetado por todos¹⁶.

La necesidad de estar seguros respecto a la titularidad del derecho de propiedad que se pretende adquirir, a su contenido y alcance, constituye una cuestión de relevancia jurídica, que al mismo tiempo tiene implicaciones económicas. Si no se contrata con el dueño, si se celebra el negocio sobre un bien supuestamente libre de cargas pero que en realidad se encuentra gravado, o cuyos linderos son imprecisos u objeto de litigio, es muy probable que tales problemas jurídicos deriven en graves perjuicios económicos¹⁷. A mayor nivel de seguridad en relación con el derecho, menos costes genera cualquier transacción que verse sobre lo asegurado, y todo ello implica, sin duda, un menor riesgo de resultar perjudicado económicamente.

Por lo tanto, aunque el aseguramiento de la propiedad tributa directamente a la seguridad jurídica, también tiene un impacto económico, que se proyecta hacia lo público y lo privado. Respecto al primero, la seguridad jurídica "[...] produce efectos económicos beneficiosos para toda la sociedad, pues da lugar a que aumente la circulación de bienes y la circulación de dinero, que son dos aspectos fundamentales en la economía de un país"¹⁸; mientras que, en el segundo, o consolida la posición de los titulares del derecho en el plano económico, al no sufrir pérdidas patrimoniales, o mantiene su estabilidad económica a través de mecanismos reparadores como la indemnización.

La seguridad del derecho de propiedad incide de manera directa en el tráfico de los bienes y lo hace más potente en la medida en que sea ágil y confiable. Lo primero se consigue con la disminución de los costes de transacción; en tanto, lo segundo, con el estado de confianza razonable que dicha seguridad logre crear en todas las personas interesadas en adquirir el derecho. Un tráfico potente de bienes favorece la riqueza y, en consecuencia, propicia el crecimiento y el desarrollo económicos. Obviamente, para conseguir los niveles de seguridad esperados se requieren estructuras e instituciones eficientes que faciliten el intercambio, la inversión, la concesión de créditos y la realización del tráfico, sin menoscabo de las garantías jurídicas que arropan el derecho de propiedad.

Con similar talante, los beneficios económicos que rinde el aseguramiento del dominio se proyectan con fuerza en el ámbito jurídico. La seguridad económica estimula y moviliza a las personas para que aseguren sus propias adquisiciones y, con ello, disminuye la aparición de conflictos relacionados con los derechos objeto de aseguramiento o sus titularidades. Se fomenta, de esta forma, la seguridad jurídica de los derechos, a la vez que tráfico gana en certidumbre, fortaleza y confianza.

La relación entre la seguridad jurídica y la económica es tan estrecha que se presuponen una a la otra. De ahí la necesidad de articular sistemas de aseguramiento que tiendan a la efectiva protección del derecho de propiedad, o sea, que coadyuven, con eficiencia, a la consecución de ambas perspectivas de la seguridad. Solo así, los propietarios pueden ejercitar sus facultades domínicas y prevenir futuros conflictos, al contar con medios dirigidos a ofrecer información oportuna en relación con sus inmuebles que, al propio tiempo, garanticen la estabilidad de la titularidad jurídica ostentada y del derecho mismo, evitando -a priori- los riesgos que pudieran afectarlos.

C. ¿Cuándo es necesario?

Por definición, como el aseguramiento se produce en caso de riesgo o peligro, en la medida en que la propiedad se encuentre expuesta a la actuación de terceros, debe ser asegurada. La posibilidad de resultar dañado sin causa justificada, como consecuencia de ataques, intromisiones o perturbaciones ajenas es, por sí sola, suficiente para proceder al aseguramiento del dominio, aunque se trate de un peligro potencial.

La idea de que los contratos no provocan efectos para terceros, solo para las partes que los celebran o sus representantes o causahabientes, ha sido superada. En la actualidad la doctrina es conteste con el hecho de que todo contrato provoca efectos indirectos en los terceros, los que también en este ámbito -no solo en el de los derechos reales- deben respetar las relaciones jurídicas obligatorias constituidas como consecuencia de su perfección¹⁹. Los contratos no solo provocan una eficacia inter partes, sino que sus efectos, como regla, indirectamente trascienden a la esfera jurídica de los terceros; aunque, como excepción, pueden incidir de manera directa²⁰.

Por ello, los contratos son oponibles²¹ a terceros que intentan cuestionar la virtualidad de algún derecho que emana de su celebración, efecto que se conoce como "oponibilidad del contrato", en sentido estricto²². Por otro lado, también los terceros pueden utilizar la concertación de un negocio de esta naturaleza, y su contenido, en este caso para oponerlo contra las pretensiones de los propios contratantes; a este efecto se le denomina "utilizabilidad del contrato", no es más que otra especie de oponibilidad contractual.

Ahora bien: para que sean oponibles los contratos tienen que exteriorizarse, en el sentido de hacerse cognoscibles. Sobre esto, Pau Pedrón advierte que para que las situaciones jurídicas alcancen ciertamente a todos, ha de utilizarse un medio externo que garantice el conocimiento de ellas y el despliegue de su eficacia; pues "[...] la absolutividad tiene solo en potencia la eficacia frente a tercero"; lo cual implica que el mecanismo de oponibilidad utilizado es lo determinante para conseguir esa eficacia, que el propio autor denomina "en acto"²³.

Por tal razón, en un plano estrictamente teórico, una relación jurídica válidamente constituida, fuente creadora de situaciones jurídicas, puede gozar de eficacia absoluta, potencialmente hablando, y no ser oponible a terceros, efectivamente hablando. Como resultado, las situaciones jurídicas no son, per se, oponibles una vez establecidas, sino que para conseguir este efecto -de cara al feliz desenvolvimiento del tráfico jurídico y al respeto del derecho ajeno- se precisan mecanismos jurídicos que coadyuven a la publicidad de los derechos constituidos y, consiguientemente, eviten riesgos que pongan en peligro la efectividad de estos, lo cual se consigue con el aseguramiento.

Consecuentemente, para que los contratos traslativos del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles sean realmente oponibles erga omnes, deben cumplir, por vía del aseguramiento a este derecho, ciertos requisitos de publicidad que garanticen a las partes, por un lado, que los terceros respetan la transacción y su contenido, porque en todo momento tienen la posibilidad de conocer estas cuestiones; y por otro, que ofrezca a los terceros información segura, que pueda ser tomada en cuenta a la hora de efectuar sus adquisiciones. En esta misma línea, el desconocimiento o el conocimiento inexacto de la realidad por parte de los terceros puede depararle consecuencias perjudiciales para su patrimonio, al intentar adquirir un activo cuya titularidad no se encuentre asegurada, pues quedan expuestos a ciertos riesgos que potencialmente hacen peligrar los derechos adquiridos.

En el mejor de los casos, en que los terceros experimentan una sorpresa positiva porque el riesgo asumido no cristaliza, dadas las circunstancias -se arriesgan, por ejemplo, a adquirir de un no titular o a adquirir un derecho gravado que se transmite como libre, cuando en realidad el bien pertenecía a ese titular y el derecho estaba libre de cargas-, las respectivas operaciones traslativas, en principio, no tienen por qué producirles daños económicos ni complicaciones jurídicas, sino tan solo consecuencias favorables. Se puede dudar en estos casos de la propia existencia del riesgo; sin embargo, aunque objetivamente el peligro nunca fuera inminente, desde el punto de vista subjetivo el riesgo resulta razonable, toda vez que la exactitud de la realidad es desconocida por cada adquirente.

Dicho riesgo, en esta hipótesis, no trae consigo la ineficacia de la adquisición, ni correlativos perjuicios, pero las dudas e incertidumbres respecto a la titularidad del bien, así como al contenido y alcance del derecho, pueden incidir de manera negativa en la determinación del precio de venta e incluso en el establecimiento de otros pactos y condiciones contractuales. La fijación de un precio menor afecta, obviamente, al vendedor, y no tiene repercusiones nocivas para el comprador siempre y cuando el riesgo asumido a cambio de la disminución del precio no se materialice. Por su parte, los pactos, cláusulas y condiciones que en virtud de la autonomía de la voluntad las partes pueden establecer, en razón del riesgo que asume el adquirente, pueden incidir en la esfera patrimonial de ambos contratantes. Por su relación con el tema, el pacto típico que se ha de señalar tiene que ver con la obligación de saneamiento por evicción²⁴ que, en función de los intereses y del consenso alcanzado, puede ser objeto de modificación, reducción o ampliación, e incluso eliminación.

Ahora bien: el peor de los escenarios tiene lugar cuando el riesgo no solo se convierte en peligro inminente, sino cuando su materialización da al traste con la eficacia de la adquisición experimentada por un tercero; quien, a pesar de intentarlo, a través de la indagación o la investigación privada, no pudo cerciorarse de los elementos que harían segura su adquisición. Se busca conocer quién es realmente el propietario del bien -a priori, es con el titular domínico con quien debería negociar-; en qué condiciones y estado jurídico se encuentra el objeto de su negocio; y, por último, qué limitaciones tiene el derecho que pretende adquirir, si se halla libre de cargas o no, porque le interesa estar al corriente de las facultades de aprovechamiento que podría ejercitar, por descarte de las que podrían ejercer otras personas; así como si se han constituidos derechos reales de garantía sobre el bien en cuestión.

Este desconocimiento absoluto o relativo de la realidad, la incertidumbre implícita y la representación inexacta de los hechos y derechos -recuérdese que se evalúa la hipótesis en que el riesgo, más que evidente, se torna efectivo y, por tanto, en sorpresa con efectos negativos- colocan al tercero en una situación de vulnerabilidad económica y jurídica, debido a las razones siguientes:

Cuando se contrata con quien no es el propietario del bien adquirido, por aplicación de la máxima romana nemo dat quod non habet, el negocio adquisitivo deviene ineficaz, aunque haya reunido los requisitos de validez exigidos. Para ello, debe el verdadero propietario reclamar la titularidad del bien y demandar la recuperación de su posesión, generalmente a través del ejercicio de la acción reivindicatoría. Desde el Derecho romano se reconoce la posibilidad de vender bienes ajenos, como consecuencia del carácter obligatorio y no real de la compraventa, de ahí la validez de la venta de cosa ajena; pero también se aplica el citado aforismo y su correlato nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, que conduce inevitablemente -en aquel sistema- a la ineficacia de la adquisición que había sido propiciada por un transferente no propietario. Este aforismo deriva en regla jurídica, a día de hoy vigente en los ordenamientos civiles que tienen al Derecho romano como su antecedente histórico más remoto.

La adquisición del tercero se torna ineficaz porque no surte los efectos que estaba llamada a producir. El efecto traslativo derivado del contrato de compraventa decae si el verdadero propietario reclama el bien comprado mediante la acción reivindicatoria, a menos que este no logre probar su titularidad real, anterior a la del tercero. El adquirente ostenta un derecho claudicante que cede ante el derecho del verdadero propietario. Aquel tiene las de perder en el conflicto de intereses suscitado ya que solo el propietario puede transferir con eficacia el derecho de propiedad en virtud del nemo dat quod non habet, que aniquila cualquier derecho posterior²⁵. Esta situación que desemboca en la pérdida del derecho de propiedad del tercero, como consecuencia de la restitución del bien al verdadero propietario, ocurre en la práctica porque el bien objeto de la transmisión es naturalmente reivindicable.

El éxito de la reivindicación del bien por parte del propietario real trae consigo la desposesión para el adquirente, la privación del derecho de propiedad adquirido, colocándolo en una situación de pérdida patrimonial que obviamente le perjudica. Esta situación, usual en los contratos traslativos del derecho de propiedad de carácter oneroso -compraventa y la permuta-, cuando deriva su declaración (la de la pérdida total o parcial del bien que había sido adquirido) de un pronunciamiento judicial que reconoce la existencia de un derecho anterior al del adquirente, se denomina evicción.

La situación de evicción provoca daños económicos considerables al tercero, toda vez que este ha pagado un precio por adquirir el bien, y se ha quedado sin lo uno ni lo otro. Además, ha tenido que enfrentar un proceso contra alguien desconocido y defenderse, lo cual implica -inevitablemente- gastos. Asimismo pueden verse frustrados los rendimientos que obtiene del bien o las expectativas de explotación respecto a este; entre otros menoscabos como, por ejemplo, las mejoras realizadas. Ante este panorama desfavorable, puede reclamar al tradente el saneamiento por evicción, que desde antaño²⁶ ha contribuido a reparar, por vía indemnizatoria, el patrimonio del adquirente que padece las consecuencias de la declaración de evicción. Como se trata de una acción personal que se ejercita contra el transferente no propietario, la reparación efectiva depende de una serie de circunstancias que pueden dificultar, en la práctica, la satisfacción del derecho de crédito que por esta vía se le reconoce al adquirente despojado²⁷.

Si a lo anterior se le une que debe probar los daños y perjuicios que alega para que sean resarcidos, procurando los medios de prueba suficientes y oportunos para acreditar su dicho -excluyéndose, por suerte, la culpabilidad del tradens, pues el criterio de imputación de la responsabilidad suele ser objetivo y no subjetivo-, resulta indudable que se está en presencia de un mecanismo jurídico que, por su propia esencia, no garantiza plenamente el interés del acreedor. A su favor se debe apuntar que se trata de un remedio paliativo que brinda determinado grado de protección al adquirente (seguridad económica); sin embargo, este mecanismo entra en acción cuando el riesgo se ha concretado en daño, cuando el menoscabo patrimonial ya está hecho; de ahí que sufra los avatares inherentes a los mecanismos que ofrecen una solución ex post. Por ello, lo más conveniente es evitar el peligro, la materialización del riesgo y la consecución del daño.

Por otro lado, la transmisión del bien gravado como si estuviera libre de cargas reales también perjudica al adquirente. Una vez más, por aplicación de los brocardos latinos, el transferente no puede transferir con eficacia a un tercero facultades reales que pertenecen a otra persona, porque el derecho de propiedad se adquiere limitado o sujeto a garantías, tal y como se encontraba en cabeza de su titular domínico y no como el tercero cree haber adquirido. Ello, como es de suponer, le genera lesiones económicas, por cuanto no puede aprovecharse -según su interés y conveniencia- de los beneficios del bien que ha comprado; lo cual a su tiempo supone que deba respetar los derechos constituidos a favor de otras personas hasta que finalicen los plazos pactados o se extingan los mismos.

Por último, tratándose de un bien inmueble, las características que lo definen y lo delimitan del resto de los de su tipo, tales como sus límites, linderos, vértices, superficies, así como la descripción física e incluso las condiciones técnico-constructivas en las que se encuentra, también resultan trascendentes a la hora de adquirir. Las imprecisiones relacionadas con estos datos que requieren, en la práctica, exacta determinación y total claridad, inducen a dudas en cuanto a la delimitación del objeto de propiedad y crean falsas expectativas en el adquirente -por exceso o por defecto-, que a la postre pueden afectarle patrimonialmente si se establecen conflictos sobre ellos.

Hasta aquí, se ha intentado demostrar la situación de vulnerabilidad económica y jurídica en la que se pueden encontrar los terceros en razón de su desconocimiento o conocimiento inexacto de la realidad, y en el mejor de los casos el estado de inseguridad perentorio derivado de las dudas, incertidumbres y sospechas relativas a cuestiones jurídicas que pudieran dar al traste con la óptima negociabilidad del bien. La lógica indica, por consiguiente, que el riesgo -como en casi todos los terrenos-ha de ser prevenido oportunamente antes de que provoque daños que luego deban subsanarse.

Precisamente, para evadir estos peligros -ante la imposibilidad de conocer a ciencia cierta, por medio de la indagación e investigación fácticas, las circunstancias jurídicas que trascienden al asunto y, obviamente, ante la ineficiencia de este precario mecanismo-, la concepción de modos de aseguramiento del derecho de propiedad ostentado sobre bienes inmuebles deviene una necesidad impostergable. Estos instrumentos constituyen medios externos a los actuales propietarios y potenciales adquirentes, por lo que han de garantizar una información fiable a los interesados en el tráfico y, simultáneamente, proveer una protección efectiva a los propietarios asegurados, que enerve toda posibilidad de perder el bien adquirido, amparando, en general, a quien ha confiado en ellos.

Con el aseguramiento el adquirente recibe un grado de protección superior, ya que su derecho puede ser conocido por todos y, por tanto, ha de ser respetado; mientras que el tradente puede obtener mayores beneficios económicos, toda vez que el derecho que transmite goza también de un mayor nivel de seguridad que le imprime liquidez al derecho. Con ello se atenúan las consecuencias nocivas de las cargas o gravámenes ocultos en los futuros adquirentes, así como las sorpresas relativas a la titularidad, apreciándose el impacto económico de la seguridad jurídica.

Esta necesidad se acrecienta en el entorno de contratación impersonal²⁸, propio de las sociedades modernas, que impone mayores imperativos en el orden de la seguridad y agilidad del tráfico que en las sociedades más antiguas, caracterizadas por un ambiente de contratación personal²⁹. Atrás han quedado las sociedades sustentadas en una economía rural, hasta cierto punto doméstica, caracterizada por interacciones sociales de poca envergadura y de alcance local; y una contratación, por tanto, establecida entre sujetos conocidos o que pueden llegar a conocerse durante el cierre del negocio. Lo esporádico de la contratación y el nivel de conocimiento entre los contratantes determinan, fundamentalmente, que la información necesaria para viabilizar el acuerdo contractual (relativa al bien objeto de la compra, a la legitimación del vendedor, a la solvencia del adquirente, entre otros elementos) fuera obtenida por vías tradicionales como la posesión, la indagación o investigación personal, sin que ello supusiera notables costes para las partes³⁰.

El advenimiento del liberalismo económico abre paso a las sociedades modernas, que se despojan paulatinamente de viejas ataduras feudales que obstaculizaban su desarrollo³¹. La puesta en práctica de la economía de mercado supone nuevas exigencias para los participantes del tráfico que, al adquirir mayores dimensiones, demanda superiores estándares de comportamiento, operatividad en las transacciones, agilidad y seguridad. La contratación transita, de modo gradual, hacia la impersonalidad³², como consecuencia de la expansión de los mercados, del trasiego de personas de un lugar a otro en búsqueda de prosperidad, del auge de los medios de comunicación para dar soporte a las nuevas relaciones comerciales y personales que provocan el ensanchamiento y la flexibilización de las interacciones sociales. En este ambiente, la información deja de ser simétrica en su constitución y conocimiento, manifestándose cada vez más las asimetrías informativas³³.

Con todo, el carácter impersonal de la contratación adjetiva un mercado y una sociedad 'líquidas"³⁴, donde los sujetos interesados en contratar no se conocen, ni seguramente llegarán a conocerse, y en que lo que interesa es exclusivamente el activo sobre el que se negocia, lo cual exige un aseguramiento lo más completo posible que, al tiempo, reduzca los costes de transacción. Este aseguramiento viene a reforzar el derecho en cuestión, haciéndolo oponible erga omnes y blindando -en mayor o menor medida- a su titular de posibles ataques de terceros.

A. Posesión

Según la doctrina mayoritaria, la posesión figura como uno de los dos grandes sistemas de publicidad de los derechos reales, junto a los sistemas registrales³⁷. Su vigor como instrumento de publicidad o, en definitiva, como modo de aseguramiento de la propiedad, se ha significado desde siempre y con respecto a cualquier tipo de bienes (muebles o inmuebles) al constituir un mecanismo natural de publicidad³⁸. Ella genera, en el sujeto detentador de un bien, una situación de apariencia de titularidad que, al mismo tiempo, crea un signo exterior de recognoscibilidad.

De esta forma, se muestra ante todos, de cara a los terceros, el propio hecho de la detentación, conociéndose de antemano qué se detenta, cómo se detenta y quién detenta; lo que unido a la ordenación legal de la regla "posesión equivale a título", es tanto como decir, que al poseedor se tiene por propietario del bien, salvo prueba en contrario. Sin embargo, al tomar como base la detentación fáctica del bien sobre el que recae y al producir eficacia legitimadora en el tráfico, este mecanismo se ajusta más a los bienes muebles que a los inmuebles.

Los bienes muebles pueden trasladarse de un lugar a otro conforme decida su titular; por ello, quien se halla en posesión de un bien de este tipo da señas al resto de la colectividad del uso y el disfrute que experimenta, de los rasgos visibles del bien y, en principio, se tiene por propietario. A tal efecto también contribuye que, además de la factura de compra o el recibo de pago, normalmente los bienes muebles carecen de título formal de propiedad -salvo excepciones, v. gr. los automóviles³⁹-, por lo que requieren de otros medios jurídicos para facilitar su probanza. Los bienes inmuebles, en cambio, se caracterizan por su inamovilidad, por su carácter individualizado, perdurable y no fungible y, por supuesto, por tener un valor económico muy superior a los muebles, tanto por sus propias características como por sus posibilidades de explotación económica y la función social que desempeñan. Luego se quiere significar que, tratándose de bienes inmuebles, no opera la presunción de que quien posee resulta propietario.

Por tales razones, desde el surgimiento y la consolidación de los registros públicos modernos, estos pasan a monopolizar la publicidad inmobiliaria. Dadas las nuevas condiciones del tráfico, enmarcado en una economía liberal que requiere agilidad en las transacciones y fomento del crédito territorial, deviene cuestión fundamental consignar en una institución pública todos los aspectos relevantes concernientes al inmueble, a saber: qué derecho se ostenta, quién lo ostenta, cuál es su contenido, y, sobre esta base, dejar constancia del establecimiento de eventuales derechos reales en cosa ajena o la constitución de hipotecas.

Con ello se gana en certidumbre respecto a la delimitación de la propiedad y la posesión, cuando no coinciden en la misma persona, sustituyéndose la apariencia generada por la posesión, por la apariencia registral. Como bien anotan Gómez Gálligo y del Pozo Carrascosa, la posesión y el registro son dos figuras que están en las antípodas la una de la otra, lo cual determina que en ocasiones se produzcan fricciones cuando uno y otro sistemas de publicidad entran en contacto⁴⁰. Para prevenir estas tensiones y proteger tanto al titular del derecho inscrito como a terceros que confían en la información que este medio ofrece, la publicidad posesoria debe ceder ante la publicidad registral.

B. Contrato de seguro de título inmobiliario

Para prevenir los riesgos de evicción, ha sido concebido el contrato de seguro de título inmobiliario o, sencillamente, el seguro de título (title insurance). Este modo de aseguramiento consiste en la celebración de un contrato de seguro, mediante el cual la entidad aseguradora se obliga, a cambio del pago de una prima, a indemnizar al asegurado -propietario de un inmueble-, ante la ocurrencia de ciertos siniestros relacionados con la pérdida del bien en cuestión, como consecuencia de la materialización de defectos o vicios en la cadena transmisiva que le ha permitido convertirse en propietario, comprometiéndose además esta entidad a asumir la defensa del título adquisitivo en sede judicial. Su génesis se ubica en los Estados Unidos de finales del siglo XIX, anclado, obviamente, a las compraventas de bienes inmuebles⁴¹. La necesidad de esta figura en la sociedad norteamericana obedece, fundamentalmente, a las peculiaridades de su modelo de publicidad inmobiliaria.

Según indican Smith y Merrill, en los Estados Unidos existen registros (recordation) donde se "inscriben" las fincas, a través del depósito de los títulos de propiedad u otros derechos reales, como la hipoteca⁴². Además de su notable descentralización territorial, estos registros se distinguen por organizarse mediante índices personales, de transferentes y de adquirentes, o sea, no se organizan por fincas, lo cual hace más difícil la búsqueda. Asimismo se caracterizan por confluir con otras instituciones a las que se le atribuyen prácticamente los mismos fines⁴³. A diferencia de otros registros donde profesionales del Derecho califican los documentos a inscribir, a través de un control más o menos riguroso de la legalidad del acto y del título formal, los recordations están desprovistos de tales funcionarios y de semejantes exigencias. El depósito del título se efectúa, si los interesados en la inscripción logran establecer, por vía privada, una conexión directa del actual título con la cadena transmisiva anterior; esto implica tener al título por válido⁴⁴.

Como ha de suponerse, ello genera en la práctica un arduo y costoso -no solo en términos monetarios, sino también de tiempo- proceso de investigación de los títulos antecedentes, a cargo del eventual comprador o acreedor hipotecario, debiéndose realizar una evaluación profunda tanto de la validez como del ajuste de cada uno de los títulos a la sucesión de titularidades que ha tenido lugar en la realidad. Justamente como se trata de una actividad de compleja ejecución, que requiere un alto nivel de diligencia durante la investigación, cuyo resultado es impreciso porque no existen las condiciones para garantizar objetivamente que el depósito de títulos sea íntegro y exacto, es que se concibe la modalidad de seguro de títulos, para reparar los daños emanados de la aparición de cualquier eventualidad que ponga en peligro la adquisición inmobiliaria experimentada, provocando una evicción⁴⁵.

En la actualidad, el seguro de títulos inmobiliarios no solo se ha ampliado, sino que resulta obligatorio en la mayoría de las ocasiones, en correspondencia con las exigencias de los inversionistas del sector. Para ofrecer cobertura, las propias compañías aseguradoras consultan sus fuentes, los registros y otros archivos privados que la misma dinámica del tráfico estadounidense ha impuesto. Por otro lado, de manera paulatina, las pólizas de esta naturaleza han proliferado en países de tradición jurídica anglosajona, como el Reino Unido y Canadá⁴⁶, o en aquellos otros donde la presencia de extranjeros estadounidenses que invierten en la compra de activos inmobiliarios demanda esta práctica, para ellos, imprescindible⁴⁷. Sin embargo, la atención recibida por ordenamientos de tradición civilista donde operan registros inmobiliarios relativamente fuertes ha sido escasa, por no decir nula.

En suma, la tipología en cuestión brinda a los eventuales adquirentes la seguridad económica que el sistema de publicidad instituido no puede suministrar per se. Esta seguridad llega al destinatario una vez que el riesgo se ha hecho efectivo, y no preventivamente. Se logra, por tanto, por vía de la indemnización por los daños y perjuicios que la pérdida del derecho de propiedad ocasiona al adquirente asegurado, no garantizándose, de antemano, la conservación del bien. De tal suerte, el contrato de seguro de título inmobiliario estimula a potenciales adquirentes a comprar inmuebles, aun cuando pudieran perder sus propiedades en un momento posterior.

C. Registros

La primera nota que hemos de resaltar en torno a esta categoría es más lingüística que jurídica, pero resulta necesaria a los efectos de delimitar el objeto analizado. El vocablo "registro", incluso, circunscrito al ámbito del Derecho, exhibe tan variados significados que se le ha tildado de polisémico. Tanto el resultado de la acción de registrar como la oficina donde se asienta o el libro en concreto donde se deja constancia, así como el conjunto más o menos estructurado de documentos, archivos o datos, o una cédula o una lista, pueden ser calificados como registro⁴⁸.

En realidad, la dimensión que interesa del término no se corresponde exactamente con una sola de las acepciones indicadas, sino que es expresión de varias, de consuno, toda vez que se alude al registro como institución jurídica⁴⁹. Aunque para el Derecho existan muchas instituciones registrales, se estudian exclusivamente los denominados "registros inmobiliarios", también conocidos como "registros de la propiedad" o, en lo adelante, "registros"⁵⁰. Desde este enfoque, Leyva de Leyva concibe al registro, justamente, como institución u organización de publicidad jurídica; de ahí que tenga por objeto dar publicidad a los actos inscribibles y que se configure -a su juicio- como la finalidad mínima y común a todo registro⁵¹. En consecuencia, lo visualiza cual instrumento de publicidad que tiene valor de medio, no de fin en sí mismo; por eso aduce después que "los registros aseguran siempre algo, hechos, situaciones o derechos"⁵². Su fin es, por tanto, la seguridad jurídica.

Martínez Martínez lo contempla precisamente como "un instrumento a través del cual el registrador ejercita sus competencias para hacer efectiva la seguridad jurídica en el tráfico inmobiliario"⁵³, instrumento de poder que permite imponer "determinadas decisiones que implican una restricción a la libertad individual" en función del interés general; idea que a criterio propio resulta trascendental para comprender la dinámica y la eficacia registrales. Ello conecta, a su vez, con una cuestión de innegable importancia, la cual ponen de relieve, entre otros autores, Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, ya que el registro "es un organismo establecido por el legislador a fin de dar a conocer, de publicar las titularidades reales sobre los bienes inmuebles"⁵⁴. Más allá de su condición de instrumento de publicidad o seguridad jurídica, resaltan estos teóricos su condición de obra humana, implantada a conveniencia por el ordenamiento positivo⁵⁵.

De modo que no se trata de una institución natural, como la posesión, sino de una creación intelectiva, dirigida a satisfacer puntuales demandas a través de la realización de sus fines⁵⁶. Y es que desde el alumbramiento institucional de los registros inmobiliarios -alrededor de los siglos XVIII y XIX- los modos de aseguramiento tradicionalmente en uso pasan a un segundo plano. Entre las razones que contribuyen a este avance se hallan, en primerísimo orden, las condiciones objetivas que motivaron su creación, así como las ventajas comparativas que como modo de aseguramiento exhibe.

Los cambios políticos, económicos y sociales experimentados en el ámbito internacional, fundamentalmente a partir del siglo XVII, propician las condiciones para que el tráfico de bienes inmuebles aumente, así como para que la contratación inmobiliaria transite de un escenario personal a uno impersonal⁵⁷. Este nuevo ambiente requiere el reforzamiento de los medios de aseguramiento existentes y motiva, en definitiva, la creación de los registros inmobiliarios, "[...] instituciones que, al contener toda la información relevante sobre el sujeto y el derecho, fruto de una declaración del poder público, facilitan el intercambio de bienes"⁵⁸. De esta forma, por mediación de un órgano imparcial, de carácter estatal, se garantiza la certeza de las situaciones jurídicas inscritas, se mitigan las incertidumbres y se reducen las asimetrías informativas.

En tales circunstancias, los tradicionales medios de aseguramiento del derecho de propiedad, algunos tan rudimentarios como los anuncios de las transmisiones, los registros de hipotecas, censos u otros gravámenes o la posesión misma, resultan realmente insuficientes para garantizar el intercambio expedito y seguro de los inmuebles. Ninguno de estos instrumentos puede ofrecer, en el nuevo escenario, una información completa y simétrica a los sujetos que intervienen en el tráfico, sean adquirentes, tradente, acreedores o prestamistas⁵⁹. La seguridad del tráfico requiere un instrumento nuevo, inexistente hasta entonces, que rompa con los referentes históricos, pero que tomara en cuenta lo mejor de las incipientes prácticas registrales.

Por eso ve la luz el registro de la propiedad, modelo que se diseña institucional y funcionalmente para dar publicidad a una serie de situaciones jurídicas que atañen, en principio, a los derechos reales, que asegura el tráfico inmobiliario con diversa intensidad -según el tipo concreto de registro implementado y, por supuesto, el despliegue de su eficacia- y que, en general, reduce las asimetrías informativas propias del entorno impersonal⁶⁰. Notables son las ventajas que como diseño ofrece a la seguridad jurídica del derecho de propiedad, tanto en su faz estática como en la dinámica. Con la inscripción registral se logra una disminución de las incertidumbres asociadas a la titularidad del derecho, a su objeto, alcance y contenido, toda vez que esta información, oficial además -por estar encargada, con exclusividad, a un funcionario público, que es el registrador-, se encuentra asequible a todos aquellos que muestren interés en conocerla, al convertirse en información pública. Este aporte trascendental del registro que en sus variantes más sólidas hace absolutamente innecesarios los procesos de indagación o investigación de la cadena de títulos⁶¹, así como la búsqueda de alternativas jurídicas que garanticen la seguridad económica (v. gr., los seguros de títulos), se consigue realmente a un bajo costo.

La combinación de principios y técnicas registrales, tales como la legitimación, inoponibilidad, fe pública y calificación registral, concebidas legislativamente para alcanzar el máximo grado posible -según el diseño elegido- de seguridad jurídica; unido a la inscripción oportuna de todo acto, hecho o circunstancia que provoque una modificación del derecho en cuestión, cuyo importe suele ser proporcional al valor del bien inscrito, a razón de un tanto porciento poco significativo, garantiza el acceso rápido y económico del derecho de propiedad al sistema de aseguramiento registral. Así mismo, este acceso se visualiza como rentable, no solo por la certidumbre que reporta la publicidad, sino por la estabilidad más o menos fuerte que se le impregna al derecho, al punto que, en determinados supuestos, se torna inalterable, aun cuando traiga causa de un acto que ha sido declarado ineficaz. Por otro lado, la consulta al registro por parte de terceros interesados en el inmueble, para conocer su situación jurídica, tiene un coste muy atractivo, si se toma en cuenta que se obtiene una información de alta calidad, en tiempo realmente breve (puede ser instantánea, a través de los medios informáticos) y a un bajo precio.

En suma, a un costo relativamente barato, el registro brinda ventajas únicas que los medios alternativos como la posesión (menos costoso en cuanto a su establecimiento, pero más débil en cuanto a los beneficios relacionados con la protección del derecho) o el seguro de títulos (más elevado en cuanto a su constitución y menos potente en la seguridad, que solo se alcanza desde el punto de vista económico, con la indemnización) no son capaces de crear. Ninguno de tales mecanismos, a excepción de los registros -aunque solo se logre en un tipo puntual de ellos-, asegura, inmediatamente, la efectividad del derecho adquirido, conservándolo en cabeza de su titular (el adquirente)⁶².

El registro de la propiedad se perfila, razonablemente, como el diseño institucional más eficiente desde el punto de vista económico y más eficaz jurídicamente hablando, para satisfacer la finalidad esencial de todo modo de aseguramiento de la propiedad: garantizar la seguridad jurídica; en este caso por conducto de la certidumbre de titularidades y del derecho en sí, la confianza razonable en lo que se registra y luego se publica y, por supuesto, la efectividad del derecho inscrito, que resume todo lo anterior.