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SUMARIO: Introducción. I. La finalidad del Derecho concursal. II. Aproximación al marco normativo concursal. III. El mecanismo de la "segunda oportunidad". Conclusiones. Referencias
Introducción
Hoy día no se discute que la crisis de la pandemia sanitaria derivada del virus conocido como coronavirus SARS-COV-2 (covid-19) ha originado y supone en el presente y el futuro cercano graves consecuencias económicas y financieras en las empresas de todo el mundo; sin entrar a valorar otra serie de implicaciones conexas como son la desigualdad, la falta de liquidez, la pobreza, la pérdida de empleos, entre otros.
Por lo que hace a la crisis empresarial, es sabido que desde una vertiente legal tenemos como paliativo de tales consecuencias la legislación concursal, si bien esto no significa que ésta, per se, se convierta en la panacea para solventar todas las situaciones, sino que más bien hemos de apoyarla con otra serie de medidas: laborales, fiscales, de política macro y microeconómica para poder resolver de forma certera dichas situaciones. Cabe apuntar que la metodología que emplearemos en este trabajo es la característica de las ciencias jurídicas, en particular, la hermenéutica y teleología jurídica.
A raíz de estas aseveraciones de partida surgen algunas incógnitas, tales como: para qué sirve el Derecho concursal, cuál es su finalidad y si ha evolucionado el modo de pensar del Derecho concursal; existen mecanismos relacionados que pueden paliar o solventar las situaciones de dificultades económicas de los sujetos: qué es el mecanismo de "segunda oportunidad" ligado al derecho concursal. Estos interrogantes y sus respuestas son las paradas de nuestro camino, que recorreremos seguidamente en esta breve contribución.
I. La finalidad del Derecho concursal
Este tópico es una de las claves para poder entender la articulación de cualquier legislación concursal. Cierto es que sobre este particular existe bastante literatura científica, si bien hay que precisar que depende y se relaciona con la ideología política del gobierno de turno que se encuentre en un momento determinado en el poder; extremo que no debiera ser así, toda vez que la legislación concursal o denominada bajo otra terminología: legislación de bancarrotas, crisis empresarial, dificultades económicas, insolvencia o quiebras debiera ser neutra o imparcial en su concepto, características, estructura, identidad y principios.
También resulta certero decir que a lo largo del tiempo la finalidad asociada al Derecho concursal ha ido variando y se ha puesto mayor o menor énfasis en una finalidad u otras, en muchos casos confundiendo medios con fines. Expliquemos esto último, diciendo que en los primeros momentos históricos de la legislación concursal se ponía especial hincapié en el carácter represivo y sancionador del derecho concursal, extremo que con el paso del tiempo se ha paliado por el estigma que ha soportado el sujeto insolvente o quebrado y, hasta el punto de construir una cultura que al día de hoy sigue subsistiendo en algunas legislaciones donde se considera que el deudor quebrado es un fallido o "fracasado", planteamiento que poco ayuda a entender la mecánica de cualquier normativa concursal, en especial, si con ella se persigue anticipar en el tiempo o prevenir "males mayores" inherentes a las situaciones de dificultades económicas que atraviesa el sujeto en este tipo de situaciones.
Con el deambular de los años se ha trasladado la finalidad de satisfacción de los acreedores y la consiguiente liquidación de los bienes a otros fines o, mejor dicho, medios para conseguir un fin, como son la prevención, la conservación de la empresa o la preservación -o no pérdida- del empleo. Estos últimos se han visto disciplinados y reconocidos legalmente en diferentes normativas concursales de diferentes países y en épocas distintas.
Focalizando nuestra atención en el derecho concursal español más reciente, cabe aseverar que la finalidad del procedimiento concursal reglamentado en la Ley 22/2003, del 9 de julio, de lo concursal1, encontraba su fundamento en sus precedentes proyectos de leyes concursales españolas, presentados uno ya al Ministerio de Justicia en su primera versión en el año 2001, y otro, al Parlamento en julio del 2002, era y es la mejor tutela del crédito (satisfacción de los acreedores) a través de diversas vías: sea la liquidación (enajenación o venta de activos a través de un plan de liquidación-plan de pagos), o bien la conservación de la empresa (mediante soluciones negociadas-convenio), hay que precisar que esta última: la solución negociada trámite el convenio es la solución normal querida por el legislador español, y así lo ponía de manifiesto en la exposición de motivos de su ley "faro", 22/2003, pero que desafortunadamente se ha quedado en "buenas intenciones", toda vez que las estadísticas nos cuentan que del 100% de solicitudes de concursos, el 93% acaban en liquidación, quedando el otro 7% sólo para la consecución de soluciones negociadas por mediación del convenio.
En este contexto se ha de apreciar que las diferentes actualizaciones de la ley de 2003, que se describirán infra, se han incorporado otros medios-objetivos a cumplir por el derecho concursal como es la prevención, en especial, a través de la incorporación de los diferentes institutos preconcursales como son primero el acuerdo de refinanciación de deuda y, de otro, el acuerdo extrajudicial de pagos o conocido también como "mediación concursal". Es verdad que esto atiende a lo que acaece en otras legislaciones de derecho comparado como el derecho concursal belga o francés e, inclusive, por las recomendaciones y sugerencias que vienen impuestas y, que se referenciarán en otro epígrafe (II), de diferentes organismos internacionales.
Centrándonos en la finalidad del derecho concursal aparece en el cuerpo normativo de la ley cuando se hace referencia a la expresión interés del concurso, que la ley no define -no tiene por qué-, pero se concreta ad hoc en función de las circunstancias y atendiendo a intereses dignos de amparo y tutela. En este sentido y por equiparación es similar cuando hablamos en el derecho de "sociedades mercantiles del interés social". Conceptos abstractos y vagos, que se han de ir concretando caso por caso.
A nuestro juicio, el reconocer y promover institutos como la "segunda oportunidad" dentro del Derecho concursal que, es nuestro objeto de interés en este estudio, nos revela un cambio de óptica, puesto que acudimos a y -somos testigos de- la evolución desde el principio "pro creditoris" característico del Derecho concursal, que ha originado significativas deficiencias en sus soluciones desde la recesión económica del año 2008 hasta el momento. Mientras que ahora se considera y pondera el principio de "favor debitoris" y, en particular, al deudor honesto y de buena fe.
Focalizaremos el estudio en el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, conocido con el acrónimo de BEPI y, con terminología más común: "segunda oportunidad". Cabalmente, dicho beneficio es in favor debitoris, es decir, la finalidad última del legislador concursal pudiera ponerse en "entredicho" por cuanto que se favorece al deudor y no a los acreedores, pero el legislador ha puesto especial hincapié en destacar que con este instituto también se beneficia al empleo, la economía y, en definitiva, a la circulación del crédito.
II. Aproximación al marco normativo concursal
Observemos a continuación cuál es el derecho concursal actualmente vigente en España, partiendo del derecho Europeo, para pasar a la exposición y el análisis del derecho nacional. En el ámbito europeo, tenemos el Reglamento UE 2015/848, del Parlamento y del Consejo, del 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia2. Y la Directiva (UE) 2019/1023[3] del Parlamento y del Consejo, del 20 de junio de 2019, Directiva sobre reestructuración e insolvencia4. Ambos textos legales provocan que se haya de modificar la normativa actual y adaptarse a ella, en particular por lo que hace a la Directiva5.
Atendiendo al marco normativo nacional, podríamos decir a grandes rasgos que en España el concurso de cualquier sujeto, sea persona física o jurídica con actividad empresarial o no, ha estado ordenado desde el 9 de julio de 2003 hasta el 1.° de septiembre de 2020 por la ley concursal 22/2003, si bien ésta ha ido sufriendo sucesivas actualizaciones y modificaciones6, hasta la entrada en vigor el 1.° de septiembre del 2020 del Texto Refundido de la Ley Concursal, que supone el derecho actual y vigente.
Durante este margen de tiempo relatado, se han emitido diferentes recomendaciones de organismos internacionales: véase el informe con fecha de enero de 2011 emitido por la Comisión Europea intitulado Report of the Expert Group. A second chance for entrepreneurs: preventions of bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start. Doc. C (2014) 1500 Final7. También el IMF Country Report n.° 13/245, de agosto de 2013.
En igual tenor, nos encontramos con la Recomendación sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (Doc. C [2014] 1500 final), del 12 de marzo de 2014. En este texto, la Comisión recomienda a los Estados miembros establecer un marco legal que (1) permita la reestructuración de las empresas viables con dificultades financieras en una fase previa a la insolvencia y (2) ofrezca una segunda oportunidad a los empresarios que han caído en concurso por causas ajenas a su honradez y diligencia. Como se desprende de las intenciones de estos textos programáticos, se pone especial énfasis en la prevención de la situación de dificultades económicas, así como en la de fomentar mecanismos de "segunda oportunidad" para un deudor específico.
Además, también en este trayecto, tal y como hemos anticipado, ha acaecido otra grave excepcionalidad como es la declaración de la situación de pandemia sanitaria derivada del virus covid-19. Ante esta tesitura y, relacionada con el derecho concursal, se dictan normas de carácter de emergencia o transitorias al punto de evitar los graves efectos económicos y financieros derivados de la propagación del virus covid-19, donde, entre otras medidas, se suspenden los plazos legales para solicitar el concurso de acreedores; a tal efecto, véase el Real Decreto-ley 8/2020, ex artículo 43. También, el Real Decreto-ley 16/2020, del 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Agregado a lo precedente se emiten la Ley 3/2020, del 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Y, por último (al momento en que se escribe esta contribución), Real Decreto-ley 34/2020, del 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria. Se expresa en el preámbulo de esta norma los beneficios (finalidad a alcanzar) en su considerando primero al decir:
[...] Las medidas adoptadas en el ámbito concursal y societario han conseguido evitar declaraciones de concurso o apertura de la fase de liquidación respecto de empresas que podrían ser viables en condiciones generales de mercado (valor en funcionamiento superior al valor de liquidación). Ello ha evitado un posible efecto en cadena, con la consiguiente parálisis económica, restricción de liquidez, destrucción de tejido productivo y de puestos de trabajo, permitiendo, en definitiva, a las empresas que puedan refinanciar o reestructurar su deuda, conseguir liquidez y compensar la disminución de su patrimonio neto, protegiendo así una base para la restauración del equilibrio patrimonial una vez termine la situación excepcional derivada de la pandemia, reforzándose así la continuidad y solvencia del conjunto del sistema económico y la estabilidad financiera [énfasis nuestro].
De lo hasta aquí descrito puede apreciarse, primero, que son variadas las normas emitidas con ocasión de la crisis pandémica, cuestión que provoca no claridad y hasta veces inseguridad jurídica; y, en segundo lugar, baste leer el preámbulo del último Real Decreto enunciado ut supra para darse cuenta de que el legislador es muy ambicioso en sus intenciones; sea como fuere, sí queda claro que las normas de emergencia y excepcionalidad relatadas cohabitarán durante el tiempo que esté vigente la situación pandémica con el derecho concursal propiamente dicho.
Como puede inferirse de lo descrito, nos encontrábamos ante un compendio de normas de "acarreo" constante, si bien ha aclarado8 un poco el panorama el Real Decreto Legislativo 1/2020, del 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal9; en su disposición final segunda dedicada a la entrada en vigor se prescribe: El presente Real Decreto Legislativo y el texto refundido de la Ley Concursal que aprueba entrarán en vigor el 1.° de septiembre del año 2020. Este texto deroga la anterior ley de referencia 22/2003, formalmente, puesto que el espíritu y el contenido-fondo de ésta última siguen vigentes a través de este texto refundido10.
Con independencia de las aspiraciones pretendidas por el texto refundido aludidas y -como no podía ser de otro modo- la finalidad atribuida al derecho concursal sigue siendo la misma que se contemplaba y reconocía en la Ley 22/2003: la mejor tutela del crédito.
III. El mecanismo de la "segunda oportunidad"
A. Antecedentes
Los precedentes de lo que se conoce como "segunda oportunidad" en el Derecho concursal se encuentran en el Derecho estadounidense a través del discharge, fresh start, que influirá en otras legislaciones11 y, en particular, dentro del Derecho europeo lo observamos en la Directiva 2019/1023, ya anotada y, su vez, en algunas disciplinas concursales de algunos países miembros, en concreto en el caso español, que recibe el nombre de BEPI o, lo que es lo mismo en términos aclaratorios: beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.
Desde una óptica netamente legal, se introduce por primera vez en el sistema español mediante el expediente-instituto preconcursal: acuerdo extrajudicial de pagos12; cabe decir que éste viene a ser incorporado al régimen concursal a través de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores13; que será modificado su contenido y tenor legal por mediación del Real Decreto-ley 1/2015, del 27 de febrero14, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social (se convalida mediante la Ley 25/2015, del 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad15).
Hay que llamar la atención y partir de la reflexión de que este instituto viene a ser una excepcionalidad16 al principio de responsabilidad universal que se reconoce tanto en el artículo 1911[17] del Código Civil español y su correlato en el artículo 6 del Código de comercio español, respectivamente, por cuanto no se responderían de todas las deudas, sino sólo de aquellas que vienen impuestas ex lege.
Así las cosas, nos encontramos con la denominada "segunda oportunidad"18 coincidente con la exoneración de deudas del pasivo insatisfecho, como consecuencia posibilitada por el fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos y, de seguido, la apertura del concurso consecutivo. También existe otra opción de acceder a este beneficio por cuanto que una vez intentado celebrar y negociar un acuerdo extrajudicial de pagos, éste finalmente no se ha llevado a término. Luego, se desprende que tenemos dos cauces de acceso para aprovecharse de este instituto, uno, realizado el acuerdo extrajudicial, este no es posible y se abre el concurso consecutivo y consecuencia inherente de éste es posible acogerse a este beneficio y, de otro lado, sin pasar por la necesidad de acudir al acuerdo extrajudicial. Estas dos vías no aparecen reconocidas en la Directiva 2019/1023, que no realiza ninguna diferencia para aprovecharse de la aplicación de este beneficio.
Cabalmente, una de las posibles derivaciones de estar en concurso consecutivo era la oportunidad para las personas físicas de buena fe de acudir a la exoneración que se contemplaba en el antiguo artículo 242[19] de la Ley Concursal 22/2003. Y, con las sucesivas reformas llevadas a cabo a esta institución por la Ley 25/2015, ya aludida, de tal modo que se conectaba esta exoneración del pasivo con lo contenido en el artículo 178 bis20 y que es precisamente el destinado a conceptualizar y desarrollar dicha institución, que se conocerá como "segunda oportunidad"21.
El contenido de este último mandato será desarrollado -si bien no mejorado-por parte del Texto Refundido de la Ley concursal del año 2020[22], ex artículos 486 a 502 (16 preceptos), capítulo II del título XI. Se explicará, por tanto, estos mandatos que son desde el 1.° de septiembre del 2020 el referente legislativo de la institución, si bien hay que dejar claro y meridiano que estos preceptos serán objeto de modificación a futuro, puesto que dicho texto compilatorio no ha tenido en consideración las pautas y tenor que se establecen en la Directiva 2019/1023[23] y que ha de ser transpuesta antes de finales de julio del año 2021. Ergo, el tópico objeto de análisis en esta contribución se encuentra en proceso de transformación o transición legal a la espera de nuevas actualizaciones o modificaciones derivadas de lo anterior.
No obstante lo precedente, corresponde de seguido analizar y desgranar la mecánica de actuación de esta institución, teniendo como hilo conductor lo disciplinado en el Texto Refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLCON).
B. Conceptualización y presupuestos
Se ha de partir del dato que la exoneración del pasivo insatisfecho que es el sustrato sobre el que se sostiene el mecanismo de la "segunda oportunidad" es un beneficio al deudor y una excepción a la regla general que informa nuestro ordenamiento jurídico privado. En otros términos explicativos, como es sabido, todo deudor responde a los parámetros impuestos por el principio de responsabilidad patrimonial universal, ex artículo 1911 del Código civil y artículo 6.° del Código de Comercio, si bien en este caso se nos presentan una serie de excepciones y, a tal efecto, el deudor tiene que observar una serie de presupuestos y requisitos disciplinados legalmente.
La "segunda oportunidad" se contextualiza en un momento determinado que viene contemplado si la causa de conclusión del concurso fuera la finalización de la fase de liquidación de la masa activa o la insuficiencia de esa masa para satisfacer los créditos contra la masa, el deudor persona natural podrá solicitar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho24, según el tenor del artículo 486 del TRLCON.
El beneficio de la exoneración de pasivo insatisfecho lo encontrábamos ordenado en el artículo 178 bis de la Ley Concursal25, ya aludido. Aquella se relacionaba intrínsecamente con el acuerdo extrajudicial de pagos, porque el haberlo intentado al menos una vez se constituía como uno de los requisitos esenciales para acceder a este beneficio. Si ahora acudimos al tenor legal del artículo 488 TRLCON, relativo al presupuesto objetivo de la exoneración de deudas, observamos que no se requiere el haber intentado alcanzar un previo acuerdo extrajudicial de pagos para obtener dicho beneficio, siendo mitigado, por tanto, este condicionante. En efecto, miremos lo que disciplina el artículo 488 TRLCON, que ofrece dos alternativas para acceder a la exoneración:
1. Para la obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho será preciso que en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si reuniera los requisitos para poder hacerlo, que el deudor hubiera celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores. 2. Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, podrá obtener ese beneficio si en el concurso de acreedores se hubieran satisfecho, además de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados, al menos, el veinticinco por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.
El sistema de exoneración del pasivo español26 que demanda una doble exigencia para acceder a él -reiteramos de nuevo- no se adapta a lo disciplinado por la Directiva 2019/1023. De igual modo, en relación con la liquidación del patrimonio: la directiva tiende a decretar un mínimo de pasivo que satisfacer y ad hoc, no el carácter genérico estipulado en el artículo 488 TRLCON con su correlativo ex 178 bis, punto 3 LCon. A tal fin, véase el contenido del artículo 20[27] de la Directiva 2019/1023.
Por lo que hace el criterio subjetivo que demanda la norma para lograr la exoneración del pasivo, se ilustra en ser un deudor persona natural de buena fe. Este deudor persona natural puede ejercer o no la actividad empresarial, puesto que la norma no hace ningún tipo de distinción sobre este aspecto, de este modo, se da entrada a que el consumidor28 o cualquier particular pueda acudir a este beneficio.
Además, nótese que el sujeto persona física-natural viene calificado con el atributo de buena fe, extremo que la ley precisa. Recordemos lo que decretaba el artículo 178 bis LCon, en su apartado tercero, al establecer, en primer lugar, que para conceder este beneficio al deudor se ha de haber actuado de buena fe, y tras ello han de concurrir los siguientes requisitos:
- Que el concurso no hubiese sido declarado culpable, a sensu contrario, que se haya calificado como fortuito.
- Que el deudor no hubiese sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Si aún no existiera sentencia en un proceso penal, la decisión sobre la exoneración de pasivo insatisfecho deberá suspenderse hasta la sentencia firme.
Traemos a colación lo relatado por la sentencia del Tribunal Supremo 381, del 2 de julio del 2019[29], que expresa: "la Ley exige una serie de requisitos en el apartado 3 del art. 178 LC, bajo una dicción un tanto equívoca. El precepto afirma que 'sólo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe'. Y a continuación explica qué se entiende por buena fe, al ligar esta condición al cumplimiento de unos requisitos que enumera a continuación". En esta resolución el Tribunal Supremo fija una posible tendencia en la aplicación del 178 bis de la Ley Concursal, convirtiéndose de este modo en un referente para aquellos deudores que tuviesen deudas que nunca podrían pagar e intentando liberar a estos de esas cargas.
Miremos lo que establece el artículo 487 TRLCON, relativo al presupuesto subjetivo de acceso a este beneficio, al ordenar:
1. Solo podrá solicitar el beneficio de exoneración de responsabilidad el deudor persona natural que sea de buena fe.
2. A estos efectos, se considera que el deudor es de buena fe cuando reúna los dos siguientes requisitos:
1. ° Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá conceder el beneficio atendiendo a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.
2. ° Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender la decisión respecto a la exoneración del pasivo insatisfecho hasta que recaiga resolución judicial firme.
En lo tocante a la categorización del deudor como de "buena fe", la Directiva 2019/ 1023 aprecia este calificativo bajo una presunción iuris tantum. Supone que sean los acreedores o la administración concursal quienes prueben la mala fe del deudor (véase el considerando 79 de la directiva)30, basándose en las pautas estipuladas por la directiva (cfr. art. 23)31. Es decir, hay una inversión de la carga de la prueba en relación con el régimen español.
También se colige y se sigue insistiendo en la idea de que el deudor sea persona natural (empresaria o no, puesto que no se realiza ningún tipo de distinción por parte de la Ley) y, no jurídica y, además, cumpla el actuar de buena fe que se explica y se mitiga en orden a que si el concurso es calificado como culpable por no haber solicitado el concurso en tiempo en aplicación del actual y antiguo artículo 5[32] del TRLCON, se estará al caso ad hoc del retraso en la solicitud.
Dentro de este ámbito, atendamos a lo que disciplina el artículo 1.2.h de la Directiva 2019/1023, por cuanto excluye de forma clara de su ámbito de aplicación a las personas físicas-naturales que no presenten la condición de empresario. Sin embargo, si seguimos leyendo el tenor legal, cierto es que nos encontramos en el artículo 1.4 de la directiva el ofrecimiento de que sean los Estados miembros los que puedan aumentar el ámbito de aplicación de la directiva a las personas físicas con dificultades económicas, que no sean empresarios, es decir, quedando en manos de la potestad de los Estados el ámbito de aplicación subjetivo de este instituto.
Observados los dos presupuestos para aprovecharse de este beneficio, hay que concluir que son bienvenidos al haber paliado estos condicionantes tanto objetivo como subjetivo en mor de facilitar al deudor su aplicación, si bien hay cuestiones como perfilar aún mejor el criterio de buena fe, así como apreciar la aplicación de este instituto en la figura del consumidor, por cuanto que reciba un tratamiento diferenciado, extremo que tampoco en el régimen concursal general se aprecia y que aún están pendientes de análisis y valoración.
Adviértase que el TRLCON en sus artículos 489[33] y 490[34], respectivamente, vienen a establecer el presupuesto formal traducidos tanto en la solicitud como en la resolución de la solicitud, que sirven para aclarar y agilizar desde una perspectiva de orden procesal el acceso a este beneficio de la exoneración del pasivo.
C. Consecuencias y efectos derivados de la exoneración
El beneficio de la exoneración se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados que queden pendientes, exceptuando los de derecho público y los de alimentos. En los créditos con privilegio especial, el beneficio se extiende a la parte de estos que no se hubiese satisfecho con la ejecución de la garantía.
La extensión de la exoneración viene recogida en el artículo 491 del TRLCON, que prescribe:
Si se hubieran satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo, hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de los créditos insatisfechos, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.
Si el deudor que reuniera los requisitos para poder hacerlo no hubiera intentado un previo acuerdo extrajudicial de pagos, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al setenta y cinco por ciento de los créditos ordinarios y a la totalidad de los subordinados.
Analicemos a continuación el tenor legal de este mandato. Adviértase que el deudor podrá quedar exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto los públicos y por alimentos y siempre que acepte someterse previamente a la realización de un acuerdo extrajudicial de pagos; y en el supuesto de que no pudiera acceder a él, la exoneración alcanzará además al 75% de los créditos ordinarios (no al 100% que se da en el supuesto de acceso por la vía del acuerdo extrajudicial) y al total de los subordinados. Luego, qué clases de créditos puede exonerar: ¿75% de los créditos ordinarios y todos los créditos subordinados? El interrogante que surge a reglón seguido es: ¿es suficiente con esto para continuar con la actividad empresarial o deshacerse de sus deudas?
Se infiere claramente de la ley que los créditos no susceptibles de exoneración se ilustran en: los créditos contra la masa; los créditos privilegiados; los créditos de derecho público y los créditos por alimentos. Ergo, la excepcionalidad en el pago de las deudas se reduce de forma considerable en orden a poder alcanzar una auténtica "segunda oportunidad" de continuar con la actividad o vida empresarial o liberarse de la deuda, si se tiene presente que en la realidad del patrimonio las clases de créditos aludidos consumen casi más del 90% del total patrimonial.
Dentro de estos planteamientos argumentativos, hay que subrayar el tema de los créditos de derecho público, toda vez que ha sido criticado por los operadores económicos, así como por la doctrina35 en cuanto que éstos deberían socializarse con la situación de dificultades económicas que atraviesan estos sujetos, extremo que no ha tenido en consideración el legislador en el Texto Refundido, pese a existir resoluciones jurisprudenciales paradigmáticas en contra, como, por ejemplo, la sentencia n.° 381/2019, del 2 de julio, del Tribunal Supremo ha determinado que la exoneración del pasivo insatisfecho también incluye a los créditos derecho público; realizando una interpretación del artículo 178 bis de la Ley Concursal más acorde con la finalidad de la norma declarada en su exposición de motivos Ley 25/2015. La sentencia habilita al juez mercantil la facultad de aprobar el plan de pagos, sin que dicha aprobación pueda quedar a expensas de los que el acreedor público decida sobre su aplazamiento o fraccionamiento, toda vez que la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento cuando involucra a los créditos de derecho público36se atenderá a lo dispuesto en su normativa especial. Pensamos que este tema será otra "piedra de toque" con la futura modificación de este instituto vía Directiva 2019/1023, más si cabe porque en la directiva nada se dice respecto a que los créditos públicos queden fuera de la exoneración37, véase, in extenso, el artículo 23 de la directiva relativo a las excepciones a la exoneración (cfr. nota 27).
Solamente se reseña en esta sede que el artículo 491.1 del TRLCON está provocando gran debate y controversia e interpretación jurisprudencial no sólo por la exclusión del crédito de derecho público, sino por la extralimitación que pudiera haber incurrido el legislador y con ello atender a la doctrina del vicio ultra vires en conexión con el Texto Refundido de la Ley Concursal38.
En los mandatos contenidos en los artículos 500 y 502 del TRLCON, respectivamente, se contemplan más efectos definitivos de la exoneración, de un lado, por lo que hace a que
Los acreedores cuyos créditos se extingan por razón de la exoneración no podrán iniciar ningún tipo de acción frente al deudor para el cobro de los mismos. Y, de otro, la exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquel, salvo que se revocase la exoneración concedida.
Finalmente, cabe apuntar que la exoneración es revocable si se demuestra que en el período de cinco años el deudor no ha actuado de buena fe, es decir, el deudor ha ocultado la existencia de bienes o derechos o de ingresos, salvo que fueran inembargables; en tal sentido, véase el contenido del artículo 492[39] TRLCON, dedicado a la revocación de la concesión de la exoneración.
D. Sistema especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos
El artículo 178 bis de la LCon en su apartado tercero establecía: Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, mismo tenor que el artículo 488 en su apartado 1.° TRLCON, ya enunciado. Junto a esto, se venía a extraer del tenor legal que en el supuesto en que no se hubiesen podido satisfacer los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, que, como hemos enunciado, es requisito imprescindible para aprovecharse de este beneficio, se condicionaba el acceso al beneficio con la conveniencia que se aprobase un plan de pagos y siempre que no se haya inobservado el deber de colaboración exigida en el antiguo artículo 42 LCon y, además, que no se hubiese obtenido este beneficio en los últimos diez años, que no se haya rechazado en los últimos cuatro años una oferta de trabajo adecuada y, a su vez, que se acepte publicar la solicitud en el Registro Público Concursal durante cinco años. Item más, en la LCon se precisaba que las deudas que no se incluyan en la exoneración deberán pagarse en los cinco años siguientes, y para ello se deberá presentar el plan de pagos pertinente que será aprobado por el juez. Los acreedores a los que se les haya aplicado el beneficio de exoneración de pasivo insatisfecho no podrán ejercer ninguna acción contra el deudor, salvo que puedan demostrar que tenía bienes ocultos o si durante el plazo para el cumplimiento del plan de pagos se incurriera en alguna circunstancia que no le hubiese otorgado el beneficio, si incumpliese ese plan de pagos o si se mejorase la situación económica del deudor, por situaciones tales como el recibir una herencia o por suerte en juegos de azar, entre otras.
Precisamente, la excepcionalidad descrita se sigue disciplinando en el TRLCON en sus artículos 493 a 499, que integran la sección 3. a Del régimen especial de exoneración por la aprobación de un plan de pagos.
Ab initio, hay que decir, y así se ha puesto de manifiesto también por la doctrina40, que se entiende mal o resulta ser incongruente que dentro del contexto de la liquidación de la masa activa o la insuficiencia de esa masa se pueda hablar de un plan de pagos, si previamente no has podido satisfacer aquella. En este sentido, atiéndase a lo decretado por el artículo 493[41] del TRLCON, relativo al presupuesto objetivo especial respecto al general ex artículo 488 TRLCON por cuanto hace a la inobservancia de la doble vía de acceso al beneficio de exoneración del pasivo.
La solicitud de esta exoneración del pasivo insatisfecho se realiza por la vía de sometimiento a un plan de pagos que ha de aprobar el juez y como garantía de información y transparencia debe hacerse constar en el Registro público concursal por un período de cinco años, según se deriva de lo estipulado en el artículo 494 del TRLCON.
El contenido y la duración del plan de pagos para poder exonerarse de las deudas vienen ilustrados en el artículo 495 del TRLCON, que nos dice:
A la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho acompañará el deudor una propuesta de plan de pagos de los créditos contra la masa, de los créditos concursales privilegiados, de los créditos por alimentos y de la parte de los créditos ordinarios que incluya el plan. Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por su normativa específica.
En la propuesta de plan de pagos deberá incluir expresamente el deudor el calendario de pagos de los créditos que, según esa propuesta, no queden exonerados. El pago de estos créditos deberá realizarse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tengan un vencimiento posterior.
Los créditos incluidos en la propuesta de plan de pagos no podrán devengar interés.
Se deduce del tenor legal el mismo contenido que en la exoneración por la vía o régimen general, en otras palabras, sólo podrán exonerarse los créditos ordinarios que se contengan en el plan, así como los subordinados, porque el resto han de ser satisfechos en su integridad y de conformidad con su legislación especial en el caso de los créditos de derecho público. Como todo plan, se introducirá un cronograma de actuaciones y la duración del plan es de cinco años siguientes a la conclusión del concurso, excepto en los supuestos que aparezca un vencimiento posterior. En este sentido, también la normativa española no se adecúa a lo que recoge la Directiva 2019/1023, que hace mención a que estos planes no superen los tres años, ex artículo 21[42].
La aprobación del plan de pagos se contiene en el artículo 496 del TRLCON. Dicha aprobación la lleva a cabo el órgano jurisdiccional una vez que la solicitud es enviada al administrador y a los acreedores afectados por parte del letrado de la Administración de Justicia. Obsérvese que en este instituto falta la negociación entre deudor y acreedores, aun cuando estos puedan alegar en contra, la decisión última la adopta el juez, proporcionándole, por tanto, amplias facultades y poderes. Planteamiento que puede ser susceptible de controversias, sobre todo si tenemos en consideración que en otros sistemas legales se quiere dar prevalencia a las soluciones negociadas y menos atribuciones al juez, aquí se sigue incidiendo en la idea del sistema fuertemente judicializado, que caracteriza al régimen concursal.
La extensión de los efectos de la exoneración una vez aprobado el plan de pagos se refleja en el artículo 497 de la LCon, por cuanto afecta:
[...] 1.° Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos. 2.° Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general. 2. Las solicitudes de aplazamiento o de fraccionamiento del pago de los créditos de derecho público se regirán por lo dispuesto en su normativa específica.
El tenor legal descrito está en consonancia con lo disciplinado en el régimen general de exoneración. Por su parte, el artículo 498 del TRLCON trata la revocación de la concesión de la exoneración en caso de plan de pagos, en similar línea que lo establecido por el artículo 178 bis LCon, que, tal y como estamos analizando, viene a replicarse de forma más extendida en la nueva legislación. Y el artículo 499 del TRLCON reglamenta la exoneración definitiva a través de auto emitido por el juez atendiendo al deambular del caso y con audiencia a los acreedores, además de publicarse por una cuestión de transparencia y seguridad en el Registro público concursal.
Finalmente, resulta más que de interés tener en cuenta lo que disciplina el artículo 24 de la Directiva 2019/1023, por lo que hace a tener claros el origen y la naturaleza (empresarial-profesional o no) de las deudas que hay que exonerar y satisfacer43. Y esto tiene mucho que ver con uno de los bienes patrimoniales de mayor valor que se pueden poner sobre la mesa en materia de responsabilidad por parte del deudor persona natural, nos estamos refiriendo a la vivienda habitual44 del sujeto-deudor. La Ley concursal española nada dice sobre el particular y hemos de acudir al régimen general que viene estipulado en el Código de Comercio (arts. 6 a 12) para el ejercicio del comercio por persona casada, también habría que estar a lo establecido para el emprendedor de responsabilidad limitada contenido en la Ley 14/2013[45], de apoyo a los emprendedores e internacionalización, ex artículos 7 al 11, especialmente el artículo 8[46]. En este campo de actuación, también hemos de tener presente lo estipulado en el artículo 501[47] del TRLCON, que es congruente con lo establecido en el régimen general por cuanto hace a los efectos de la exoneración respecto de los bienes conyugales comunes.
Nótese lo que prescribe el artículo 24 de la directiva, relativo a la acumulación de los procedimientos relativos a las deudas personales y profesionales:
1. Los estados miembros velarán por que, cuando un empresario insolvente tenga deudas profesionales contraídas en el ejercicio de su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, así como deudas personales contraídas fuera del marco de esas actividades, que no puedan separarse de modo razonable, dichas deudas, si son susceptibles de exoneración, se traten en un procedimiento único a efectos de la obtención de la plena exoneración de deudas. 2. Los estados miembros podrán disponer que, cuando puedan separarse las deudas personales de las profesionales, dichas deudas se traten, a los efectos de obtener la plena exoneración de deudas, bien en procedimientos separados aunque coordinados, bien en el mismo procedimiento.
Se aprecia por parte del legislador europeo, y dejando libertad a los Estados miembros, el establecer un sistema de exoneración único con independencia de la causa u origen de las obligaciones que satisfacer y, en todo caso, si existe dualidad, que se encuentren coordinados. Como se ha anticipado, esta temática tiene que ser trasladada a nuestro sistema de exoneración48 y, en particular, en cuestiones tan relevantes como la referida de la vivienda habitual del deudor.
Conclusiones
La finalidad del derecho concursal parece clara aun cuando a veces se confundan los medios y objetivos con los fines, pero es la mejor tutela del crédito el punto referente de esta legislación. Mediante el mecanismo de la "segunda oportunidad" se refleja e incorpora un cambio de pensamiento, se parte del principio "pro creditoris" identificador del derecho concursal tradicional, mientras que ahora también se aprecia y potencia el principio de "favor debitoris" y, en particular, al deudor honrado.
Es verdad que el derecho concursal es un facilitador y resolutor de las situaciones de dificultades económicas e insolvencia de las empresas y los sujetos, pero no es el único; hay que recordar que existe otra serie de medidas que han de ponerse en juego en mor de solventar los graves problemas económicos y financieros que se ven involucrados en este tipo de situaciones y más en tiempos de pospandemia sanitaria.
El tejido económico empresarial de España, al igual que sucede en otros países de la Unión Europea, está construido por microempresas de menos de diez trabajadores y por pequeñas y medianas empresas, que en muchas ocasiones no se constituyen en persona jurídica-forma societaria, sino que es la persona física la que está detrás de la constitución de estas empresas, de ahí que sea atractivo e interesante el poder beneficiarse del instrumento conocido como "segunda oportunidad". En efecto, para cerrar la explicación de la "segunda oportunidad" hemos de recordar que este instituto aún queda pendiente de modificación legal impuesta por la trasposición de la Directiva UE y que hay que hilar fino para incorporarla en determinados aspectos -ya explicados- y, por ende, volver a actualizar la legislación concursal, en especial, sobre la materia objeto de interés.
No se discuten las bondades que presenta esta institución de la "segunda oportunidad", entre estas, el hecho que se aproveche de este beneficio el interés y la economía en general al posibilitarse el comenzar de nuevo cualquier actividad empresarial o continuar con ella y, en definitiva, encauzar una nueva vida sin "anclas" y "mochilas" de deudas.
También es cierto -según lo comentado y descrito- que no sabemos si esto resulta suficiente, toda vez que al día de hoy quedan aspectos pendientes y las disposiciones que existen no constituyen, a nuestro juicio, una acabada y certera disciplina de "segunda oportunidad"; entre esas cuestiones todavía pendientes de resolver, a modo de ejemplo: el acceso al sistema de exoneración seguirá siendo dual o no; qué sucede con la vivienda habitual hipotecada, tiene un tratamiento diferenciado o se incluye dentro de las deudas a exonerar, la Ley tal y como está actualmente nada dice sobre el particular, siendo este bien el principal de cualquier deudor persona natural. Añadido a esto, qué va a pasar con los créditos de derecho público, se van a seguir quedando fuera de la exoneración y tenemos que remitirnos a su legislación especial. De igual modo, cuál va a ser el plazo del plan de pagos, los cinco años que dispone la Ley actualmente o los tres años a los que se refiere la directiva. Podemos inferir que tendremos que estar a la espera de la incorporación de las reglas, que vienen establecidas desde la Directiva 1023/2019 de la UE y, por tanto, en un futuro no muy lejano, habrá que volver a examinar este instituto.
