I. El régimen de excepciones a los derechos de autor en la Unión Europea

Para comprender plenamente el calado de las innovaciones introducidas por la Directiva de 2019 es necesario exponer la forma en que actualmente están reguladas las excepciones a los derechos de autor en la Unión Europea. Pero, para ello, se debe recordar sumariamente cómo funciona la legislación de la propia Unión. Como organización internacional de integración, la Unión Europea dispone de unos tratados básicos -el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa-, que, a su vez, han creado unos órganos legislativos, ejecutivos y judiciales propios. En lo que respeta a las normas que elaboran los órganos legislativos -el Parlamento y el Consejo Europeo-, existen dos categorías fundamentales: los reglamentos y las directivas. Mientras que los reglamentos son normas directamente aplicables en todos los estados miembros de la Unión Europea, las directivas deben introducirse en el ordenamiento interno para ser aplicables. De este segundo grupo de normas se dice que su objetivo es "armonizar" las legislaciones: se da un cierto espacio a los estados para tomar decisiones en cuanto a la forma de integrar las nuevas normas pero, al partir todas de un tronco común, se generan legislaciones estatales más similares. El objetivo principal de estas directivas es evitar las distorsiones que grandes divergencias normativas pueden producir en el mercado interior de la Unión¹. Y, en concreto, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece en su artículo 118 que las instituciones legislativas de la Unión podrán adoptar las normas necesarias "para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad intelectual e industrial"². Consecuencia de ello es que existen numerosas directivas europeas que han regulado normas especiales para programas de ordenador³, que han creado una protección sui generis para bases de datos no originales⁴ o, incluso, que han armonizado la duración de los derechos de autor en el marco de la Unión⁵.

Junto con normas sobre cuestiones concretas de la regulación de los derechos de autor, también ha habido directivas que han tenido una visión más horizontal, afectando aspectos más generales. Entre ellas, y a efectos del tema que se expone, destaca la Directiva sobre Derechos de Autor en la Sociedad de la Información, de 2001.

Entre las cuestiones que regula esta directiva se encuentra una serie de artículos donde se establece una lista de excepciones y limitaciones a los derechos de autor de reproducción y comunicación al público en su artículo 5. Sin embargo, no todas son excepciones obligatorias, esto es, que los estados tengan que integrar necesariamente en sus ordenamientos. Así, salvo una de ellas, el resto son optativas: pueden o no incorporarse. La única excepción obligatoria se refiere a determinados actos de reproducción provisionales, que sean reproducciones transitorias o accesorias, que formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico para permitir una transmisión eficaz en una red entre terceras partes, a través de un intermediario, o bien la utilización lícita de una obra o prestación.

En cuanto a las excepciones no obligatorias se encuentran, por ejemplo, la cita con fines de crítica o reseña, el uso con fines de seguridad pública, la ilustración con fines educativos o de investigación científica, los usos para caricatura, parodia o pastiche, o la comunicación pública de obras a través de terminales especializados de entidades culturales, como pueden ser bibliotecas o museos.

No obstante, como se ha indicado, se trata de excepciones no obligatorias. Por tanto, cada Estado, desde el 2001, ha elegido qué excepciones integraba en sus ordenamientos y cuáles no. El problema: que esto, en vez de armonizar las legislaciones, ha creado 26 sistemas diferentes de excepciones⁶. Así, por ejemplo, en Francia se permite el uso de una obra para integrarla en una parodia; en España tal uso está permitido, pero sometido a ciertos requisitos; y en Portugal o Alemania, directamente, no se reconoce. Por tanto, un mismo acto, en función de en qué lugar de la Unión Europea se realice, será considerado lícito o ilícito.

Qué duda cabe de que tal disparidad es contraproducente, ya que genera una falta de seguridad jurídica que no favorece el intercambio cultural entre países. De ahí que, por ejemplo, cuando se regularon las obras huérfanas se decidiera establecer una excepción obligatoria para permitir su uso en toda la Unión Europea⁷. La misma tendencia se siguió en la norma que es objeto central de esta ponencia: la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital de 2019.

II. La Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital de 2019

Entre los temas que aborda la directiva de 2019, uno fundamental es el de las excepciones a los derechos de autor. El legislador europeo, consciente del impacto negativo que puede llegar a tener que en algunos territorios ciertas excepciones sean lícitas y en otros no, ha decidido establecer límites obligatorios en varios ámbitos concretos:

A. La excepción de minería de datos

Comenzando con la minería de datos, se trata de una técnica que, a través de sistemas estadísticos y de inteligencia de datos, procesa la información contenida en bases de datos tratando de buscar patrones. El problema que plantea la minería de datos respecto los derechos de autor se encuentra precisamente en la información a analizar ya que en ocasiones esta estará formada por obras que sea necesario reproducir o extraer de bases de datos, ambas actividades requiriendo autorización para su realización a falta de una excepción que las ampare. Es cierto que algunas de las actividades necesarias para el desarrollo de actividades de minería de datos sí que están amparadas por excepciones de las incluidas en la lista de la directiva de 2001, pero ni estas estaban adaptadas a las actividades de minería de datos digital, ni las excepciones habían sido admitidas por todos los estados de la Unión.

En relación con la minería de datos se han establecido dos excepciones distintas: una a favor de organismos de investigación e instituciones del patrimonio cultural y otra a favor de todos los demás.

En primer lugar, el artículo 3 de la directiva de 2019 incluye una excepción a los derechos de reproducción de obras y extracción de datos de bases de datos a favor de organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural para realizar, con fines de investigación científica, minería de textos y datos de obras u otras prestaciones a las que tengan acceso lícito.

El acceso lícito se define como el acceso a contenidos basado en una política de acceso abierto o por medio de disposiciones contractuales entre titulares de derechos y organismos de investigación o instituciones responsables del patrimonio cultural, como suscripciones, o por otros medios lícitos (por ejemplo, suscripciones a publicaciones). Por supuesto, las copias obtenidas en este proceso de minería deben utilizarse únicamente con los fines previstos y ser almacenadas bajo medidas de seguridad apropiadas para evitar su uso ilícito.

En segundo lugar, el artículo 4 de la directiva de 2019 establece que cualquiera -incluyendo entidades privadas o públicas no afectadas por el primer supuesto-pueda realizar ciertas reproducciones y extracciones de obras y otras prestaciones accesibles de forma legítima para fines de minería de textos y datos. Es decir, se puede aplicar cuando un usuario tenga acceso a las obras, por ejemplo, obteniéndolo de una biblioteca, o también cuando se haya puesto a disposición del público en línea en páginas web u otros servicios digitales.

No obstante, esta excepción está limitada a aquellos casos en que los titulares de derechos no se hayan reservado de forma adecuada los derechos de hacer reproducciones y extracciones con fines de minería de textos y datos.

B. La ilustración con fines educativos

La siguiente excepción obligatoria que establece la Directiva de 2019 está destinada a permitir el uso de obras ajenas en la medida necesaria y en el marco de actividades de ilustración con fines educativos. Hay que tener en cuenta que cada vez es más habitual la realización de actividades educativas transfronterizas que implican de algún modo utilizar o mostrar obras de una forma que en el país desde el que se realiza la transmisión es lícito, pero no así allí donde se reciba. De ahí que se establezca esta nueva excepción: con ella se obliga a todos los estados miembros de la Unión Europea a que reconozcan como lícito el uso de obras sin autorización para ilustrar la docencia, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos:

C. La conservación del patrimonio cultural a través de la digitalización

La directiva de 2019 crea una excepción obligatoria que permite a las instituciones responsables de la conservación del patrimonio cultural la digitalización de las obras de sus fondos, así como la difusión en los ámbitos nacional e internacional. Es necesario apuntar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia del año 2014 del asunto Eugen Ulmer, había reconocido la existencia de una suerte de "derecho accesorio de digitalización", que se materializaba en la posibilidad de digitalizar algunas de las obras que se encontraran en las colecciones de instituciones con el único fin de ponerlas a disposición de personas concretas a efectos de investigación o estudio personal a través de terminales especializados⁸.

Sin embargo, el alcance de este supuesto "derecho" era limitado y no reconocido legalmente. Ahora, con el artículo 6 de la Directiva de 2019 los estados miembros tienen la obligación de permitir a sus instituciones culturales la realización de copias físicas o digitales de las obras que se encuentren de forma permanente en sus colecciones con fines de conservación.

D. Las nuevas excepciones de cita y parodia en el entorno digital

Una de las novedades más relevantes introducida por la Directiva de Derechos de Autor en el Mercado Único Digital (DDAMUD) es la regulada en su artículo 17. En él se establece un nuevo régimen de responsabilidad para los llamados "servicios de puesta a disposición de contenidos en línea", considerándolos servicios de comunicación de obras ajenas que deben pedir autorización para poder mostrarlos en sus plataformas. En caso contrario, serán considerados responsables de un ilícito frente a los derechos de propiedad intelectual⁹. Sin ánimo de hacer un repaso en profundidad de este aspecto, que merecería su propia reseña, cabe mencionar que este nuevo régimen obliga a los servicios a establecer medidas más restrictivas para evitar que obras no autorizadas sean publicadas a través de ellos. La lógica consecuencia es que se empleen cada vez más medidas tecnológicas que, debido a su incapacidad para distinguir los supuestos lícitos de los ilícitos, van a restringir los derechos de acceso y de información.

Teniendo lo expuesto en cuenta, al igual que cuando la Directiva de Derechos de Autor de 2001 reguló las medidas tecnológicas, la directiva de 2019 hace hincapié en la salvaguardia del disfrute de excepciones o limitaciones de derechos de autor sobre contenidos cargados por los usuarios¹⁰. Como se ha referido, el aumento de las obligaciones de control por parte de las plataformas llevaría, sin duda, a una mayor rigidez en los criterios establecidos en los mecanismos empleados y, lo apuntado, potencialmente, podría causar una retirada de contenidos en principio lícitos que afectara a los derechos de libertad de expresión, artística y de propiedad intelectual. Por eso, la directiva de 2019 expresa de forma clara que en ningún caso estas medidas pueden llevar a hacer indisponibles obras que pudieran estar respetando la normativa estatal.

La cuestión es que, como se ha señalado, en la Unión Europea cada Estado tiene su propio sistema de límites y excepciones. Aunque es cierto que están armonizados por la directiva de 2001 -relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información "DDASI"-, el grueso de excepciones es electivo para los países comunitarios. Tal disparidad ha provocado una divergencia en los regímenes que choca con las necesidades de uniformidad para el buen funcionamiento del Mercado Único Digital. Por ello, en el apartado 7 del artículo 17 DDAMUD se establece que ciertas excepciones sean obligatorias, al menos para contenidos en línea. Son los límites de "cita, crítica y reseña" y el de uso a efectos de "caricatura, parodia o pastiche". Pero, lejos de solucionar todos los problemas, la inclusión de estas nuevas excepciones, sin embargo, crea una serie de conflictos en cuanto a su interpretación y ámbito de aplicación.

En principio, la redacción del límite de uso a efectos de "caricatura, parodia o pastiche" es equivalente a la que recoge la DDASI. Esto supone que cuando un Estado miembro adopta el límite potestativo del artículo 5.3.k DDASI -relativo a la parodia-, su forma de aplicación es la misma tanto para contenidos analógicos como para los digitales. La cuestión es que hay países -Portugal, Grecia, Bulgaria y Hungría- que no han introducido dicha excepción, y otros, como Irlanda, Países Bajos o Austria, solo lo contemplan de forma parcial o condicionada. Habrá que estar a lo que ocurra cuando introduzcan en sus ordenamientos la nueva normativa pero, si no realizan cambios en los límites preexistentes, se podría crear una situación en la que, en función del canal de divulgación de una obra -analógico o digital- un uso no autorizado estará amparado en una excepción o será considerado una vulneración de derechos de autor. Esto es así porque las excepciones previstas en el artículo 17 DDAMUD se aplican solo a la puesta a disposición a través de servicios para compartir contenidos en línea. Sin embargo, cuando se publiquen por otras vías -por ejemplo, en formato analógico o por medios digitales en los que no intervengan tales servicios-, si no se ha extendido el límite en los términos de la DDASI habrá consecuencias divergentes en función de cómo se ha comunicado al público la obra. Aparte de la referida diferencia entre países, hay que tener en cuenta que la redacción de la DDASI y la de la DDAMUD difieren de forma notable. Donde la primera permite excepciones a los derechos de reproducción y comunicación pública "cuando se trate de citas con fines de crítica o reseña, siempre y cuando éstas se refieran a una obra o prestación que se haya puesto ya legalmente a disposición del público, se indique, salvo en los casos en que resulte imposible, la fuente, con inclusión del nombre del autor, y se haga buen uso de ellas, y en la medida en que lo exija el objetivo específico perseguido" (art. 5.3.d DDASI), la otra solo permite ampararse en las excepciones o limitaciones de "citas, críticas, reseñas" (art. 17.7.a DDAMUD).

Lo lógico sería interpretar el apartado 17.a DDAMUD siguiendo el artículo 5.3 DDASI, pero lo cierto es que bien podría estar creando un régimen distinto, en el que, por ejemplo, las "citas" podrían realizarse para fines distintos a la "crítica o reseña" o sin respetar la obligación de mencionar al autor original y su fuente. E, igual que ocurría con la "caricatura, parodia y pastiche", se establecen dos regímenes de autorización diferentes en función de la forma de divulgación.

Así pues, esta es la actual situación en cuanto a las excepciones de derechos de autor en la Unión Europea. Lo que es evidente es que la directiva de 2019 tenía como claro objetivo eliminar trabas para la actividad investigadora -sea pública o privada-que tiene lugar a partir de datos digitales y de aquellas labores docentes que tienen lugar a través de internet, así como facilitar la conservación y difusión por parte de las entidades culturales de sus contenidos.