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Comienzo por identificar el concepto, en el ánimo de precisar que me refiero globalmente a las obligaciones cuya prestación consiste en la entrega de una cosa, sea que haya de hacerse para transferir o constituir un derecho real sobre ella, sea que haya de hacerse simplemente para conferir un derecho precario o de mera tenencia o para restituir el bien recibido a ese título, o para realizar un trabajo en él. La cosa puede ser corporal o incorporal (arts. 653 y 664 ss. c.c.), mueble o inmueble (art. 654 ss. c.c.), de género (art. 1565 c.c.) o de especie (arts. 1604 y 1729 ss. c.c.). De todos modos la conducta se proyecta aquí sobre un bien, o como se ha anotado, la prestación, que es un comportamiento, tiene a su turno un objeto que debe ser entregado a su destinatario1, en oportunidad, en el lugar adecuado, el que es y completo: "bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación" (art. 1727 c.c.), cuyo contenido se integra con las disposiciones pertinentes: el régimen general, ante todo los ya citados artículos 1604 y siguientes, 1648 y 1729 y siguientes para el cuerpo cierto, y los artículos 1566 a 1567 para los géneros. A propósito de la entrega, lo fundamental es observar que la satisfacción del acreedor consiste en recibir el o los bienes que le son debidos, y que, por lo mismo, su derecho se refleja en la descripción del bien, la cual permite una conclusión tajante acerca de si ha habido no cumplimiento, al comparar lo ocurrido con el patrón trazado.
La obligación de dar se refiere al derecho sobre la cosa, en tanto que la de entregar se refiere a la cosa misma. En ambos casos el deudor está obligado de effectu2 y, por lo tanto, debe el resultado: allá, la transferencia o la constitución del derecho real, más la posesión; aquí, la entrega del bien; y en ambos casos responde de aquel.
Obligaciones de entregar cuerpo cierto3
Si la cosa debida es un cuerpo cierto o especie (res certa), esto es, un individuo determinado por sus caracteres singulares y no sustituible, el deudor que lo ha de dar, restituir, entregar, tiene el deber de conservarlo hasta su entrega (art. 1605 c.c.)4, conservación que impone su custodia y que en esta se "emplee el debido cuidado" (art. 1606 c.c.). Se tienen entonces dos puntos básicos: cómo debe comportarse el obligado y a quién se atribuyen los riesgos de la cosa5.
Evidentemente, para poder entregar el cuerpo cierto debido, es necesario cuidarlo, velar por su conservación, sustraerlo a ciertos peligros, preservarlo, rescatarlo, pues de otra manera puede perecer o deteriorarse, inclusive en términos tan graves que su daño equivalga a la pérdida (arts. 1643 c.c. y 1032 c.co.), y todo esto es, obviamente, de la incumbencia de quien tiene la cosa en su poder6. Si esta llega a su destinatario y él la acepta, la obligación se extingue por cumplimiento-pago. Pero si, por el contrario, no es entregada por perecimiento, o se le ofrece al acreedor o queda a disposición de este deteriorada, con la pretensión del deudor de que aquel la reciba así, y ha contención al respecto, el problema consiste en averiguar cuándo y cómo acaeció el suceso dañino y, según las respuestas que se den, lo estipulado (arts. 1604, inc. 4, 1601, inc. 3, y 1732 c.c.) y los principios jurídicos, de sentido común y de equidad, en decidir entre la extinción de la obligación y la consiguiente liberación del deudor sin satisfacción el acreedor (arts. 1607 y 1729 c.c.), o apenas con su satisfacción parcial (arts. 1543, 1648, 1736 y 2203 c.c. y 2032 c.co.), por causa de imposibilidad sobrevenida acaecida en circunstancias que no vinculan su responsa-bilidad7; y la perpetuatio obligationis con la consiguiente condemnatio pecuniaria, sola (quanta ea res erit) (art. 1737 c.c.), o acompañada de la indemnización de perjuicios propiamente dicha (arts. 1730, 1731, 1735, 1697 in fine y 1648 c.c.)8.
El custodiam praestare, en su sentido natural e inmediato de guarda, vigilancia, cuidado, ha significado siempre, tanto el responder por la custodia, como el estar obligado a la vigilancia y el cuidado que ella impone9.
La primera consideración al respecto consiste en establecer cuyos son los riesgos de la cosa: si del acreedor o del deudor, partiendo de la base de que por razones elementales políticas y prácticas, a quien tenía la cosa en sus manos es a quien corresponde explicar lo sucedido y, naturalmente, probar sus alegaciones, en el empeño de quedar libre (arts. 1603 inc. 3, 1730 y 1733 c.c.)10. Los riesgos (periculum) en el derecho civil colombiano, son de cuenta del acreedor: se aplica íntegramente el principio de res perit creditoris (art. 1607 c.c.)11, salvo lo que hubieran acordado las partes, en general, o a propósito de alguno o varios eventos en particular (art. 1732 c.c.). Casus es el evento imprevisible e irresistible, sobrevenido sin culpa del deudor (art. 1604, inc. 2 in fine): causa extraña al deudor, dentro de la cual se incluyen el hecho de tercero (art. 1648, inc. 3, c.c.) y la culpa del acreedor (arts. 1603, 1739, 2269 c.c. y 871 c.co.). Quedan, por tanto, excluidos los eventos dañinos ocurridos por causa imputable a culpa del obligado o de sus dependientes (arts. 1648 y 1738 c.c.) y, además, el damnum fatale que se presente, independientemente de en qué circunstancias u oportunidad, en el supuesto de que el deudor "se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas" (art. 1607 c.c.), o de que deba restituir la cosa que hurtó o robó (art. 1735 c.c.); en ambos supuestos como sanción a su mala fe antecedente.
En torno de la oportunidad en que ocurre el casus, es natural distinguir entre si sobrevino durante el tiempo en que el deudor podía o, aun, debía tener la cosa en su poder, de acuerdo con lo estipulado, lo indicado en la sentencia, lo resultante de la naturaleza de la prestación y la forma como se le tomó, o lo que disponga la ley; o si, en cambio, acontece luego de haber entrado el deudor en mora (art. 1608 c.c.), situación esta en cuya razón los riegos se trasladan al obligado, con una sola excepción: que compruebe que el caso se habría presentado, y con los mismos efectos, aun entregada la cosa oportunamente al destinatario (arts. 1607, 1648 y 1732 a 1733 c.c.). Es claro que cuanto se dice acerca de la mora debitoris se entiende a propósito de la mora culpable (per debitorem stetit quominus solvatur), con exclusión del retraso debido a fuerza mayor (art. 1616, inc. 2, c.c.), en el perfecto entendido de que esta justificación de la mora no puede ir más allá de lo que perduren los efectos del obstáculo, que obviamente debió presentarse con anterioridad al momento en que el deudor entró en mora, para que pueda merecer ese tratamiento.
Originariamente la custodia implicó la asignación de ciertos riesgos al deudor de restitución de cosa de propiedad del acreedor que él tenía en sus manos, dentro de un régimen que en lo general correspondía a lo que hoy suele denominarse "responsabilidad objetiva"12. La fides era la medida del deber de conducta, y el deudor no solamente había de omitir lo que pudiera impedir su cumplimiento, sino que también debía poner todo lo que estuviera a su alcance para la realización cabal de la prestación13.
Relativamente al contenido de la prestación: el factum debitoris propio de la obligación de entregar, la necesidad de apreciar las circunstancias en función de la idoneidad misma de la vigilancia y el interés de cada parte en la relación14 movió al surgimiento y desarrollo de los conceptos de culpa y diligencia, y condujo a hablar de grados de una y otra, que se corresponden entre sí15, y la preocupación por encontrar patrones de referencia hizo pensar en la figura del diligens pater familias, como "ideal ético con ropaje jurídico"16. De todas maneras la responsabilidad iba hasta la vis maior, en el sentido de que no eran de cargo del deudor la pérdida o el deterioro fortuitos.
Ese régimen se extendió a la obligación del vendedor respecto de la cosa vendida: custodia venditoris: el periculum emptoris era periculum vis maior, puesto que el venditor respondía de custodia hasta el momento de la traditio17, de manera que delante de tales circunstancias extraordinarias el vendedor quedaba libre de su obligación relativa a la cosa vendida, en tanto que el comprador no podía repetir el precio pagado, ni considerarse exento de la obligación de pagar el que tuviera pendiente: el vendedor podía, pues, exigir el pago del precio, y se entendía que de esa manera había un equilibrio en las cargas, dado que el comprador tenía derecho a frutos y aumentos de la cosa a partir del contrato18 (cfr. art. 1876 c.c.). En el derecho justinianeo se aligeró la responsabilidad del vendedor, sin embargo de lo cual mantuvo su crédito relativo al precio en caso de pérdida no imputable a él, con desventaja evidente para el comprador19. Pues bien, el código de comercio colombiano (de 1971) invirtió este desequilibrio al estatuir que: "Art. 929. En la venta de cuerpo cierto el riesgo de la pérdida por fuerza mayor o caso fortuito antes de la entrega corresponderá al vendedor salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor o el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este último caso deberá el comprador el precio íntegro de la cosa", y análogamente en la hipótesis de aportación de bienes a sociedad (arts. 27 y 28)20.
La renovación de la ciencia romanista ha sido total en esta materia durante el último siglo, y ello permite contemplar con enorme desconfianza el empeño de buena parte de la doctrina civilista de aplicar a todas las obligaciones de entregar especie una misma solución: bien como si la única defensa permitida al deudor fuera el caso de fuerza mayor; bien como si en toda oportunidad le bastase aducir y probar ausencia de culpa para exonerarse de toda responsabilidad21. El análisis cuidadoso y desprevenido del deber de custodia, caso por caso, lleva a concluir que la realidad vital y la normativa imponen variedad de soluciones, y muestra, además, que no es cierto que "sin culpa no hay responsabilidad, es decir, no hay obligación de indemnizar"22, como quiera que hay oportunidades en las cuales al deudor de nada le vale comprobar diligencia y cuidado, aun máximos, pues la ley lo sitúa por fuera del campo de la culpa, para circunscribir toda posibilidad de exoneración al elemento extraño, e inclusive vincula su responsabilidad delante de determinados casos, como acontece en las hipótesis del posadero y de los administradores de fondas, cafés, billares y otros establecimientos semejantes: artículos 2267 y 2272 c.c., y del transportador: artículos 2073 c.c. y 992 c.co.23.
