I. El deber de información como instrumento de protección a favor del asegurado: revisión panorámica

Como punto de inicio y en la perspectiva del análisis del incumplimiento del deber precontractual de información como instrumento de tutela a favor del asegurado en el contrato de seguro, entendemos esta carga informativa en un sentido omnicomprensivo, lo que quiere decir que contiene el deber neutro de información o suministro de datos y el posterior acto de asesoramiento. Se trata, en últimas, de un proceso compuesto por diversos actos informativos interdependientes entre sí -aunque conceptualmente autónomos-, de acuerdo con una interdependencia funcional dirigida a dejar al contratante del seguro en la mejor posición posible para comprender el contenido de contrato, esto es, para determinar de qué manera queda protegido por el seguro³.

Este deber de información ha de estar presente en todo caso de oferta de seguros. No obstante, hay que precisar si se trata de un supuesto de seguro de grandes riesgos o de un supuesto de seguro con consumidores, pues el énfasis o el nivel de protección en uno y otro caso es distinto⁴. En el caso de los seguros categorizados como grandes riesgos, los especiales instrumentos de tutela que ha introducido en el último tiempo el legislador chileno, en especial la sustitución íntegra del Título VIII del Libro II del Código de Comercio, no se justifica⁵. En estos casos los contratos se ajustan a textos de libre pacto con condiciones que en la mayoría de las ocasiones son negociadas por el asegurado directamente o por intermedio de corredores especializados⁶, y en los que directa o indirectamente intervienen uno o más reaseguradores como destinatarios finales del riesgo cedido. El contenido contractual es, por lo general, conocido y comprendido tanto en la dimensión técnica como jurídica por el asegurado. Para el caso de seguros con consumidores, tanto la doctrina⁷ como la jurisprudencia y el propio legislador han coincidido en señalar que existe una relación asimétrica en la que el asegurado se encuentra en una posición de desventaja o vulnerabilidad respecto del asegurador. Ello trastocaría la justicia contractual, haciendo necesario implementar instrumentos de tutela que permitan morigerar el desequilibro a favor del contratante del seguro⁸.

Considerando que nuestro análisis se contextualiza en el incumplimiento del deber de información precontractual establecido a favor del asegurado, identificamos, en primer lugar, los supuestos de distribución o comercialización de los seguros en un contexto de masividad y con consumidores, con el objeto de precisar los sujetos que intervienen en el proceso de in contrahendo, de oferta y de celebración de un contrato de seguro; en segundo lugar, procedemos a precisar el tipo de vínculo jurídico que puede darse en la actividad de comercialización, entre el asegurador y el asegurado o entre este y el corredor de seguros; y, en tercer lugar, pasamos a identificar los supuestos de incumplimiento del deber de información y sus consecuencias.

II. Sujetos intervinientes en el proceso de distribución o comercialización de seguros

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto con Fuerza de Ley 251 sobre Compañías de Seguros (en adelante DFL 251), se pueden distinguir dos maneras de comercialización o distribución de seguros⁹: la venta directa y la realizada por intermediación¹⁰. Por otra parte, es posible identificar, a la vez, diversos sujetos que intervienen en la distribución de seguros: los denominados agentes de venta, los corredores de seguros independientes, los corredores de seguros vinculados a la banca¹¹, los corredores de seguros vinculados al denominado negocio del retail, entre otros. Los agentes de venta los excluiremos de la intermediación independiente, pues, como dispone el citado artículo 57 DFL 251, estos "... actúan por cuenta de una compañía, no pudiendo prestar tales servicios en más de una entidad aseguradora...", por lo que los seguros por ellos comercializados deben ser considerados en el supuesto de venta directa. Lo anterior queda reforzado en el inciso 4.° del mismo artículo 57 al disponer que "serán de responsabilidad de la entidad aseguradora las infracciones, errores u omisiones en que puedan incurrir los agentes de ventas en el desempeño de su actividad"¹².

Según lo señalado y de acuerdo a lo dispuesto por nuestro legislador, son dos los sujetos obligados al cumplimiento del deber de información en el proceso de distribución de seguros, que a su vez dan lugar a relaciones jurídicas de distinta naturaleza: el asegurador y el corredor de seguros¹³.

En el caso del asegurador que trata directamente con el asegurado o contratante del seguro, el ordenamiento jurídico ha establecido un deber de información sobre el contenido del contrato en los artículos 514 inciso 2.° y 529 n.° 1 c.co., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17b de la Ley 19.496 para los casos de seguros contratados por consumidores.

En el caso de los corredores de seguros, la norma base que determina sus deberes en la fase de formación del seguro es el artículo 57 DFL 251, que se complementa con lo dispuesto en los artículos 9 y 10 del Decreto Supremo 1055 sobre Reglamento de Auxiliares del Comercio de Seguros (en adelante DS 1055). Adicionalmente, el corredor debe cumplir con las exigencias del artículo 514 c.co., en especial, la de informar por escrito¹⁴, y con las normas sobre información de la Ley 19.496^[15].

A las normas que hemos referido se une la Norma de Carácter General n.° 420 (en adelante NCG 420) sobre principios de conductas de mercado (en adelante PCdM)¹⁶, emitida por la autoridad de supervisión, que busca permear en la actividad de los distintos actores de la industria aseguradora ciertos tipos de conducta basados en principios.

Hemos precisado con anterioridad las particularidades del deber de información a favor del contratante del seguro, su sentido omnicomprensivo y los sujetos que intervienen en la ejecución de este deber, tanto desde su dimensión activa (asegurador y corredores de seguros) como pasiva (el asegurado). Luego y como hemos adelantado, es necesario precisar si el contacto negocial dado en el proceso de distribución de seguros da lugar a una especial relación o vínculo jurídico o no, para luego identificar los supuestos de incumplimiento al deber de información y sus efectos.

III. Efectos del contacto negocial durante el proceso de comercialización o distribución de seguros

El contacto negocial¹⁷ que se produce durante el proceso de distribución de seguros da lugar a dos supuestos según sea el sujeto activo obligado al cumplimiento del deber de información. En el sentido indicado, si la comercialización es directa no existirá un vínculo jurídico contractual, pues nos encontraríamos en la fase de formación del seguro, por lo que el incumplimiento del deber de información y sus efectos quedarán en el plano de los vicios del consentimiento¹⁸ y bajo el régimen de responsabilidad extracontractual en el caso de concurrir un supuesto de daño¹⁹; aunque es ineludible advertir que la frustración y el supuesto de daño se producen en la fase del cumplimiento del contrato, en concreto, al momento de la ocurrencia del siniestro. Si en este caso se llega finalmente a un supuesto de nulidad total, la frustración del asegurado solo podría repararse mediante la fórmula de la indemnización. La interrogante que intentaremos responder es qué ocurre en otros supuestos distintos a la nulidad total.

De otro lado, si la comercialización del seguro se materializa mediante la intervención de un corredor, existirá un vínculo jurídico entre este y el asegurado, por lo que los efectos derivados del incumplimiento del deber de información quedarán en el plano de los vicios del consentimiento para el caso del contrato de seguro y bajo el régimen de responsabilidad contractual derivado del contrato de corretaje, en el caso de concurrir un supuesto de daño por incumplimiento contractual. A continuación revisaremos las particularidades de los supuestos que hemos enunciado.

A. Régimen in contrahendo en la relación asegurador-asegurado: contacto negocial preparatorio como justificación del deber de información

Como comentario panorámico y preliminar, es pertinente señalar que, en la doctrina chilena, Barros, al abordar la problemática que denomina como "responsabilidad por ilícitos precontractuales"²⁰, señala la obra de Ihering como primer impulso para el análisis y relevancia de la fase in contrahendo. Nosotros sumaremos el aporte posterior de Leonhard.

En nuestra opinión, la relevancia de la fase in contrahendo del negocio jurídico la muestra por primera vez Ihering, en su obra Culpa in contrahendo oder Scha-densersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrãgen. La preocupación de Ihering por la fase de formación del contrato surge de la teoría de error, los problemas que tal vicio del consentimiento involucra y la imposibilidad de encontrar, según este autor, una respuesta satisfactoria²¹. Más tarde, nos encontramos con la obra de Leonhard, Die Haftung des Verkãufers für sein Verschulden beim Vertragsschlusse, autor que propuso considerar la culpa de uno de los contratantes antes y durante la celebración del contrato (vor und bei dem Vertragsschlusse), lo que amplía el espectro de análisis al formulado por Ihering, que se centra en el momento mismo de la conclusión del acuerdo.

Leonhard desarrollará su tesis sobre la base del silencio culposo respecto de las deficiencias o defectos de la mercancía en la compraventa, dado que, en su opinión, a través de él se puede seguir el desarrollo del principio central utilizado en viejos tiempos. Este autor trata dos temas centrales que advierten un análisis de la etapa precontractual y la existencia de deberes durante esta fase de formación del contrato. El primero de ellos aparece a propósito de la advertencia de Cicerón sobre las simples recomendaciones y sobre el carácter obligacional de la promesa informal. Leonhard propone su análisis a partir de la distinción entre los dictum con caracteres vinculantes y aquellos que no tiene tal carácter por tratarse de simples recomendaciones. Vemos en este pasaje de la obra de Leonhard el reconocimiento a declaraciones que no vinculan contractualmente, y que se refiere a lo que la moderna doctrina denomina como tratos previos²². El declarante oculta dolosa o culposamente datos relevantes, señala este autor²³.

En nuestra opinión, el análisis central de la tesis de Leonhard consiste en el cuestionamiento sobre la obligatoriedad (Verbindlichkeit) que puede existir antes de la celebración del contrato. Se trata de una obligatoriedad relacionada con el cumplimiento de determinados deberes (Pflichten) del vendedor, destinados a evitar la conducta dolosa o culposa en la ocultación de vicios de la cosa (Verschweigen von Mãngeln). La conclusión de Leonhard es la siguiente: la justificación de los deberes (Pflichten) del vendedor está en su conducta negligente, ello es un principio jurídico de aplicación general, no de aplicación exclusiva para el contrato de compraventa. En consecuencia, todo contratante está obligado al cumplimiento de determinados deberes de informar antes de la conclusión del contrato, debiendo responder de los daños que cause en el caso de incumplimiento²⁴.

Con posterioridad, en la doctrina alemana se formulará la tesis de la relación jurídica preparatoria, de la cual surgen los deberes precontractuales²⁵. Esta relación jurídica preparatoria, en opinión de Larenz, da origen a especiales deberes de consideración entre los contratantes: las partes deben actuar en consideración a los intereses de la otra, nos señala este autor²⁶. En opinión de Larenz, el contacto ne-gocial preparatorio (geschãftlicher Kontakt) provoca en las partes una expectativa de lealtad y honradez recíprocas. Es esta expectativa la que merece protección del ordenamiento jurídico. Señala, además este autor, que el geschäftlicher Kontakt crea una conexión jurídica especial (rechtliche Sonderverbindung), que aunque no conlleve ninguna prestación, sí contiene deberes de comportamiento específicos. Estos deberes, en consecuencia, existen de manera previa y con independencia de la realización final del contrato²⁸.

En fin, nuestro objetivo no es detallar el desarrollo en extenso o formular una tesis sobre la gestación doctrinal de los deberes de información en la legislación extranjera, en concreto la alemana, sino más bien asentar que el contacto negocial preparatorio (geschãftlicher Kontakt) entre un asegurador y un asegurado ponen en marcha ciertas exigencias de información sobre el contenido del contrato -en especial los términos de la cobertura- recogidas por nuestro legislador, cuya inobservancia puede dar lugar a un supuesto de responsabilidad sobre la base del contacto negocial previo a la celebración del seguro sustentado en un contexto de confianza sostenido en la buena fe y en el deber general de no causar un daño a otro²⁹. Adicional a este supuesto de responsabilidad, puede darse lugar a otros efectos como la conversación del contrato de seguro que permitiría, finalmente, la satisfacción del interés de protección que buscaba al asegurado al contratar³⁰.

Entonces, el contacto negocial pondrá en marcha un deber de información que en nuestro ordenamiento jurídico se encuentra reconocido en los artículos 514 inciso 2.° y 529 n.° 1 c.co., en concordancia con lo dispuesto en el artículo 17b de la Ley 19.496 (Ley de Protección de Consumidores, LPC) para los casos de seguros contratados por consumidores³¹. Estas normas imponen una obligación de información durante el proceso de formación del contrato de seguro en un sentido omnicomprensivo³², lo que quiere decir que el asegurador debe suministrar ciertos datos mínimos sobre el contenido contractual, como "el tipo de seguro de que se trata, los riesgos cubiertos y las exclusiones; la cantidad asegurada, forma de determinarla y los deducibles; la prima o método para su cálculo; el período de duración del contrato, así como la explicitación de la fecha de inicio y término de la cobertura", según lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 514 c.co.; a esta base mínima de información hay que agregar, en lo que corresponda, los términos del artículo 17b LPC, todo para luego asesorar al tomador sobre tales términos contractuales³³.

De acuerdo a lo señalado, el incumplimiento por parte del asegurador del deber de información a favor del asegurado o tomador del seguro se verificará en aquellos casos de inejecución del deber de información en los términos de los artículos 514 y 529 n.° 1 c.co., complementados por el artículo 17 b LPC; inobservancia que podría dar lugar a un supuesto de responsabilidad extracontractual que debería ajustarse a las exigencias legales de los artículos 2314 y siguientes c.c., partiendo de la exigencia fundamental del daño³⁴. Este daño, en nuestra opinión, podría verificarse en supuestos en los que el asegurado que ha sufrido un daño o ha experimentado una necesidad susceptible de estimarse en dinero (es el efecto del riesgo asegurado o asegurable en los términos del artículo 513 letra r c.co.)³⁵ no encuentre amparo o cobertura en el seguro contratado, ya sea por la falta de inclusión del evento o contorno del evento dañoso o por la exclusión de parte del mismo, cuando ello sea consecuencia de una falta de información, información incompleta, asesoría defectuosa, insuficiente o inexistente.

Como ya hemos adelantado, el cumplimiento y su reflejo negativo, el incumplimiento, tiene un contexto distinto si concurre un supuesto de intermediación. Por tanto, es necesario identificar con claridad la existencia de una posible relación contractual entre asegurado y corredor de seguros, además de precisar su naturaleza jurídica, pues ello nos dará claridad sobre los efectos derivados del incumplimiento del deber de información que ha de cumplir el corredor de seguros.

B. Régimen contractual entre el asegurado y el corredor de seguros

Como ya hemos señalado para el caso de la comercialización de un seguro por el intermedio de un corredor, entre este y el asegurado surge una relación o vínculo jurídico contractual. A continuación abordamos en específico la regulación de lo que denominamos como contrato de corretaje de seguros o simplemente corretaje, con el fin de precisar tanto su contorno normativo como su naturaleza jurídica, así como de dejar sentada nuestra posición sobre el tipo contractual que se presenta en los casos de intermediación de seguros, relevantes para nuestro análisis del incumplimiento del deber de informar, al igual que de los efectos derivados de su inejecución.

Los artículos 48 y siguientes c.co, por un lado, y los artículos 57 y siguientes DFL 251, por el otro, se limitan a ofrecer una definición de corredor³⁶. En el primer caso, la norma (art. 48) dispone que "[l]os corredores son oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus contratos"³⁷; en el segundo caso (art. 57), la norma establece:

Los corredores de seguros son auxiliares del comercio de seguros, que deben asesorar a la persona que desea asegurarse por su intermedio, ofreciéndole las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses e ilustrándola sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda su vigencia, especialmente en las modificaciones que eventualmente correspondan y al momento de producirse un siniestro. Deben también asesorar a la compañía aseguradora verificando la identidad de los contratantes, la existencia de los bienes asegurables y entregándole toda la información que posean del riesgo propuesto.

La norma del artículo 48 c.co. se ubica en el Libro I "De los comerciantes y de los Agentes de Comercio"³⁸, y el inciso 5.° del artículo 57 DFL 251 categoriza a los corredores como auxiliares del comercio del seguro. La primera afirmación que podemos formular es la siguiente: el corredor de seguros en el ordenamiento jurídico chileno es un auxiliar del comercio, esto es, se trata de aquellas personas -dependientes o no del comerciante- que colaboran en la ejecución de la actividad mercantil de este último³⁹.

Sin embargo, reiteramos que, no obstante la calidad de auxiliar del empresario comerciante, el corredor puede ser considerado como un proveedor en el contexto de la LPC. En consecuencia, si la actividad de intermediación queda circunscrita en una relación de consumo debemos aplicar las normas de la citada LPC⁴⁰, a lo menos, supletoriamente a la regla del citado artículo 57 DFL 251.

En el contexto normativo que hemos referido, deberíamos entender que los corredores de seguros dispensan su mediación asalariada a los comerciantes (aseguradores) -y consumidores, según los casos- y les facilitan la conclusión de sus contratos. En este sentido, el legislador chileno entiende que lo propio del corretaje es la mediación, actividad que consiste en acercar a las partes interesadas en la celebración de un negocio jurídico en particular⁴¹. Luego, debemos considerar que este auxiliar del comercio de seguros independiente desarrolla una actividad que tiene por objeto mediar entre un asegurador⁴² y un contratante o tomador del seguro, sea empresario o consumidor. Por consiguiente, la actividad de corretaje de seguros presenta tres sujetos intervinientes: el asegurador, el corredor y el contratante o asegurado. Podemos sostener, entonces, que de esta actividad mercantil surge una relación contractual entre asegurador y corredor, por una parte, y una entre el asegurado y el corredor, por la otra. De allí nace la interrogante sobre la naturaleza jurídica de los mencionados vínculos o relaciones contractuales. Adelantamos que nuestra tesis considera el contrato de corretaje de seguros como atípico o innominado. No se trata de un mandato, según veremos a continuación.

1. El corretaje de seguro y el mandato

Una primera respuesta a la interrogante formulada y considerando la mercantilidad -a lo menos histórica- del seguro, sería asimilar el contrato de corretaje de seguros al mandato mercantil en los términos del artículo 233 c.co. que dispone: "El mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y dar cuenta de su desempeño". Debemos considerar, además, que en el artículo 234 c.co. se identifica como una especie de mandato la correduría. Sin embargo, esta especie de mandato de correduría mercantil⁴³ se trata de aquella regulada en el Título III del Libro I del Código de Comercio cuyas normas se aplican a los corredores oficiales públicos, y supletoriamente al corretaje de seguros respecto de aquellas contenidas en el DFL 251.

Para nosotros, la posibilidad de atribuir al corretaje de seguros la naturaleza jurídica de un mandato, sea mercantil o civil, no sería posible⁴⁴ por las razones que abordaremos a continuación. Al respecto, debemos determinar si concurren los elementos especiales que la ley -nos referimos a los artículos 2116 c.c. y 233 c.co.-considera deben darse en el caso del mandato: (i) que una persona confíe la gestión de uno o más negocios a otra, y (ii) que esta última se haga cargo de los negocios ajenos por cuenta y riesgo de la primera⁴⁵.

Sobre lo que hemos referido en el párrafo anterior, en concreto sobre el encargo de la gestión de uno o más negocios, la doctrina chilena ha circunscrito el objeto del mandato a la gestión de conservación de un patrimonio; a la gestión de administración de una industria; a la ejecución de un negocio de índole económica de interés del mandante; y, finalmente, a la ejecución de un negocio jurídico⁴⁶. El segundo elemento -la gestión de un negocio por cuenta y riesgo del mandante- significa bajo responsabilidad del mandante.

Lo que hemos señalado con anterioridad nos permite descartar que la actividad del corredor de seguros -en concreto, su relación contractual con el contratante o asegurado- constituya un mandato, por diversas razones⁴⁷. En primer lugar, el corredor que se encargue de mediar la celebración de un contrato de seguro no gestiona uno o más negocios por cuenta del asegurado⁴⁸. Como ha señalado la Corte de Apelaciones de Santiago,

... gestionar un negocio ajeno implica naturalmente, la idea de administrar un negocio ajeno, o sea, gobernar, regir, cuidar y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser necesario, en último o en primer término, la ejecución de uno o más actos jurídicos, por lo que hay mandato -considerando el problema solamente desde el punto de vista de su objeto- cuando se encomienda la realización de un negocio jurídico, o el cuidado, administración y ejecución de un asunto de interés económico⁴⁹.

Adicional a lo que hemos señalado, el corredor de seguros no representa al contratante o asegurado frente a la compañía de seguros⁵⁰; la intervención del corredor no puede traducirse en el perfeccionamiento del contrato⁵¹. Lo contrario trastocaría el carácter independiente de la actividad del corredor de seguros en el contexto de los artículos 57 DFL 251 y 9 DS 1055^[52].

Por último, y considerando que el corredor recibe una remuneración por parte del asegurador en el caso de concretarse la celebración del seguro, la tesis de que el corretaje constituya un contrato de mandato nos enfrentaría a un supuesto de posible conflicto de intereses, ya que el corredor mandatario podría gestionar la celebración del contrato de seguro motivado por lo suyo -en su calidad de mandatario vela por un interés ajeno, cuando a la vez tiene un interés propio-, supuesto que podría provocar un perjuicio en el asegurado mandante. Se trataría, como ha señalado la jurisprudencia chilena, de un acto que supone una contraposición entre sus intereses y los del mandante, quien a su vez es la contraparte del contrato⁵³.

Una segunda propuesta -siguiendo con ello alguna doctrina extranjera⁵⁴- sería categorizar el corretaje de seguros como una comisión⁵⁵. En este supuesto, el asegurado o contratante del seguro es el comitente, y el corredor, el comisionista. Es nuestra opinión, del mismo modo que en el caso del mandato, que el corretaje de seguros no puede asimilarse a la comisión⁵⁶. Si revisamos la historia de la Ley 18.814^[57], la referencia al artículo 57 DFL 251 en su texto final señala que "el inciso segundo define a los corredores de seguros como auxiliares del comercio de seguros, poniendo énfasis en que éstos deben asesorar a los asegurados, distinguiéndolos de los simples vendedores"⁵⁸; quiere con ello decir el legislador que los distingue del comisionista para la venta⁵⁹. Por otra parte, paradojalmente el comitente sería el contratante del seguro, y quien paga la comisión -a lo menos parte de ella a nuestro parecer- es el asegurador⁶⁰.

En Chile, Contreras enuncia la importancia de precisar si los corredores son o no mandatarios. No obstante, el autor se limita a contraponer el carácter atípico del contrato de corretaje en el derecho español, respecto a un supuesto mandato o calidad de mandatario en el caso del derecho francés, sin ofrecer una propuesta final en el contexto de nuestro derecho. Al analizar el ordenamiento jurídico chileno en la materia -naturaleza jurídica del contrato de corretaje-, el autor en cita pareciera descartar la tesis de considerar al corretaje de seguros como un mandato comercial, y que se apliquen las normas de los artículos 48 y siguientes c.co.⁶¹.

En suma, el contrato de corretaje de seguro celebrado entre un corredor y el asegurado -o contratante- no posee la naturaleza jurídica de un mandato en ninguna de sus especies. En consecuencia, y para los efectos de identificar los efectos derivados del incumplimiento del deber de información del corredor de seguro, como otras obligaciones o deberes subyacentes, podemos prescindir de las normas sobre el mandato en su dimensión civil o mercantil.

2. La atipicidad del contrato de corretaje de seguros

Para nosotros, el contrato de corretaje que vincula y rige las relaciones entre un corredor de seguros y un asegurado o un asegurador corresponde a una mediación atípica o innominada (Jacio ut des). Es así por cuanto del negocio jurídico celebrado surgen una serie de obligaciones que van más allá de la mediación, de esa actividad destinada al simple acercamiento o contacto entre los futuros contratantes; obligaciones que existen tanto durante la fase de formación del seguro como durante la ejecución del mismo.

En este sentido y bajo el ordenamiento jurídico chileno, podemos definir el contrato de corretaje de seguros como un contrato atípico o innominado⁶² en virtud del cual una de las partes, denominada corredor de seguros, se obliga para con la otra, que denominaremos como contratante o asegurado, a dispensar su mediación asalariada y facilitar la conclusión de un contrato de seguro, asesorar al contratante ofreciéndole las coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, e ilustrándolo sobre las condiciones del contrato; debiendo, además, asistirlo durante toda la vigencia del seguro, en especial respecto de las modificaciones que eventualmente correspondan y al momento de producirse un siniestro. Para el caso del asegurador, el contrato de corretaje posee similares características, siendo las principales obligaciones del corredor la de asesorar al asegurador verificando la identidad de los contratantes y la existencia de los bienes asegurables, y la de entregar toda la información sobre el riesgo propuesto, todo en los términos del inciso 5.° del artículo 57 DFL 251. Estarán obligados, además, a remitir a la compañía las primas y documentos que reciban por las pólizas que intermedien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 DFL 251.

Como contrato atípico o innominado, quedará sujeto a la voluntad de los con-tratantes⁶³ y, supletoriamente, a las normas de los artículos 57 y siguientes DFL 251 y del DS 1055; y, en tanto le sean compatibles, podríamos entender que se aplican las normas del mandato civil o mercantil, como también las del arrendamiento, en concreto la ejecución de una obra inmaterial o intelectual. Además, y como ya hemos advertido, si el corredor de seguros actúa como un proveedor de servicios y el asegurado o contratante como consumidor, se aplicarán las normas de la LPC.

Con todo, a nuestro juicio, se trata de aquellos contratos que benefician a ambas partes y es remunerado por naturaleza⁶⁴ -ello aplicando supletoriamente los artículos 48 y 239 c.co -, por lo que tanto el futuro asegurado o contratante del seguro como el asegurador y el corredor responden de culpa leve en caso de incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato.

De la definición que hemos propuesto podemos extraer las obligaciones que emanan de la celebración del contrato de corretaje de seguro entre el asegurado o contratante y el corredor, entre ellas, el deber de información, que se integra en el contrato de corretaje como un deber más del corredor. Se trata, entonces, de una carga contractual que tiene incidencia y cumple una función fundamental en la etapa precontractual del seguro.

IV. El incumplimiento del deber de información: supuestos y efectos

Ya hemos identificado el estatuto legal que regula el deber precontractual de información establecido a favor del asegurado en su calidad de consumidor, y en términos generales podemos sostener que habrá incumplimiento en aquellos casos en los que los sujetos obligados a la ejecución del deber de información no entregan o suministran los datos mínimos exigidos por la ley y luego no asesoran al destinatario de la información de manera que este sea puesto en condiciones de comprender el contenido contractual de la mejor manera posible⁶⁵.

A continuación estudiamos, en primer lugar, lo que hemos denominado como incumplimiento aparente, el remedio de la integración e interpretación contractual. Luego, nos abocamos al análisis de los efectos de conservación del contrato, nulidad e indemnización de perjuicios⁶⁶, entendiendo que el incumplimiento no es aparente sino real en estos casos. Finalmente, damos cuenta de los efectos sancionatorios in-fraccionales que podría provocar el incumplimiento del deber de información.

A. El incumplimiento aparente, la integración contractual y posterior interpretación de las condiciones del seguro

No obstante el primer impulso de visualizar un incumplimiento del deber de información, en nuestra opinión, el problema podría entenderse para algunos casos como un incumplimiento más bien aparente del deber de información -esto es, que no se produce la inobservancia como consecuencia de la integración de condiciones objetivas- y que la supuesta falta de cobertura podría resolverse prima facie en el ámbito de la integración e interpretación contractual. Esto quiere decir que un problema in contrahendo lo resolvamos en el ámbito del contrato. La pregunta es cómo hacerlo.

Lo anterior consiste, como lo ha puesto en nuestra doctrina De la Maza, en la "integración del contrato a través de las declaraciones de las partes"⁶⁷. Se trata del supuesto de integración de condiciones objetivas y que bajo los términos del artículo 1.° n.° 4 LPC, en concordancia con lo prescrito en el artículo 28 de la citada ley, debemos entender que la información contenida en forma de publicidad sobre ciertas particularidades del producto que el consumidor tuvo en consideración al contratar, son parte del contrato⁶⁸.

Así, y para el caso concreto del seguro, los supuestos del citado artículo 28 LPC sobre componente del producto, idoneidad del bien o servicio o sus características relevantes, pueden entenderse como particularidades propias de una cobertura de seguros. El componente del producto es la cobertura ofrecida -se trata del riesgo asegurado transferido-, que será idónea si se ajusta a los intereses de amparo o protección que el asegurado busca al contratar. Por su parte, la relevancia se relaciona con el paso previo a la información que recibe el asegurado o contratante sobre las condiciones de cobertura y que consiste en el deber de información sobre el riesgo asegurado. En el caso de los seguros con consumidores, el asegurador, frente a la carga informativa que pesa sobre el contratante del seguro de declarar o informar acerca de los elementos que componen el riesgo asegurado, tiene el deber correlativo de preguntar mediante cuestionario aquello que es relevante con el objeto de desarrollar un adecuado proceso de antiselección de riesgos. El asegurado consumidor no está, por lo general, en condiciones de precisar o determinar qué es relevante y qué no lo es, desde la perspectiva técnica del riesgo asegurable⁶⁹.

Sobre este remedio de integración contractual nuestra doctrina ha precisado que la información debe referirse a datos determinantes en la voluntad del consumidor y considerar una esfera de confianza razonable⁷⁰, además del deber de todo consumidor de informarse que impone el artículo 3 letra b) LPC⁷¹. Estos límites deberán considerar, en el caso del seguro, el alto componente técnico y el lenguaje lejano del profano en la descripción de las condiciones contractuales -especialmente cobertura y exclusiones de cobertura-, por lo que el cumplimiento del potencial asegurado consumidor de informarse debe conjugarse con el correlativo deber de información que recae sobre el asegurador -lo mismo aplicará para el corredor de seguros-, en especial el deber de asesoramiento.

Cumplidos los presupuestos que permiten dar lugar a la integración contractual, vendrá la interpretación. En este sentido, en primer término sería necesaria la confluencia entre la regla de intención de los contratantes del artículo 1560 c.c. y la regla de efecto útil del artículo 1562 c.c.⁷², a la que se une la regla de interpretación contra proferentem (pro asegurado) del artículo 3 letra e) DFL 251^[73]. Esta última norma establece en su inciso 4.°:

Será responsabilidad de las compañías que las pólizas de seguros que contraten, estén redactadas en forma clara y entendible, que no sean inductivas a error y que no contengan cláusulas que se opongan a la ley. En caso de duda sobre el sentido de una disposición en el modelo de condición general de póliza o cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el contratante, asegurado o beneficiario del seguro, según sea el caso⁷⁴.

La Ley 19.769 de 2001 tuvo como objetivo general liberalizar los mercados y, en el caso de los seguros, "agilizar el proceso de incorporación de nuevos productos al mercado delegando la responsabilidad del correcto diseño de los mismos en las compañías"⁷⁵. Esta es la razón del legislador de explicitar la regla de interpretación en favor del asegurado, especialmente en supuestos de contratación mediante condiciones generales de la contratación, en modalidad de adhesión y con consumidores. En nuestra opinión, tratándose de consumidores de seguros y habiendo operado la integración contractual, debería prevalecer la regla del citado inciso 4.° del artículo 3 letra e) DFL 251, por sobre las citadas normas del Código Civil.

Respecto de lo que hemos formulado y si consideramos la cobertura querida por el asegurado, la descripción general del riesgo contenida en las cláusulas sobre materia asegurada de los condicionados particulares del seguro⁷⁶, y eventualmente la información de publicidad que debemos considerar como condiciones objetivas incorporadas al contrato de seguro celebrado, podríamos llenar el vacío de cobertura derivado de un incumplimiento defectuoso o más bien aparente del deber de información mediante la herramienta de la interpretación; esto, especialmente, considerando la consensualidad del seguro⁷⁷. La póliza, en tanto documento justificativo del contrato, cumple únicamente una función ad probationem y solo obliga al asegurador en los términos del artículo 515 c.co.; el documento escrito no es vinculante para el asegurado, necesariamente⁷⁸.

Con todo, el remedio de la integración y la interpretación contractual para resolver la problemática de falta de cobertura una vez verificado el riesgo o falta o defecto en la ejecución del deber de información, podría no ser efectivo, especialmente en aquellos supuestos en los que la falta de información no permita el correcto uso de la herramienta intelectiva. En este supuesto, el asegurado o tomador puede verse afectado por un daño concreto remediable por medio del mecanismo de la adaptación del contrato⁷⁹ o, en defecto de este, la reparación indemnizatoria. Así, el régimen de responsabilidad extracontractual, como remedio al incumplimiento, podríamos calificarlo como residual, dando preferencia a la interpretación que frente a un supuesto defecto o vicio permite finalmente la conservación del contrato y, en consecuencia, la satisfacción del interés de cobertura del asegurado. De ello nos ocuparemos a continuación.

B. Los efectos del incumplimiento efectivo del deber de información; remedios aplicables

En lo que concierne a los remedios aplicables al incumplimiento del deber de información revisados con anterioridad, hemos identificado los siguientes: conservación o mantención del contrato, nulidad e indemnización de perjuicios⁸⁰.

En esta parte final de la investigación analizaremos los efectos que podría provocar el incumplimiento por parte del asegurador de su deber de información, entendido este en un sentido omnicomprensivo, lo que quiere decir que hemos de identificar las consecuencias que podría provocar el incumplimiento del deber de suministrar los datos mínimos sobre el contenido del seguro que se ofrece en los términos establecidos en el inciso 2.° del artículo 514 c.co.; así como del deber de asesoramiento (consejo y advertencia) en los términos del artículo 529 n.° 1 c.co.⁸¹.

Por su parte, en cuanto al corredor de seguros, y de la misma manera que para el caso del asegurador, examinaremos los efectos que podría provocar el incumplimiento del deber de información a favor del asegurado, esto es, las consecuencias que podría provocar el incumplimiento del deber de suministrar los datos mínimos sobre el contenido del seguro que se ofrece en los términos establecidos en el inciso 2.° del artículo 514 c.co., por una parte; por la otra, es necesario identificar los efectos que provocaría del incumplimiento del deber de asesoramiento (consejo y advertencia) en los términos del artículo 57 DFL 251^[82]. En ambos casos en atención a lo dispuesto en el artículo 17b y, en especial, en el artículo 17e LPC⁸³.

1. Los efectos de nulidad y de conservación del contrato de seguro por incumplimiento del deber de información

Ya sea que el asegurador trate directamente con el asegurado o contratante del seguro, o comercialice por intermedio de un corredor, el incumplimiento o cumplimiento incompleto o defectuoso del deber de información impedirá, finalmente, que el proceso de formación del contrato de seguro sea perfecto o quede exento de defectos o vicios⁸⁴. No obstante, y como hemos señalado con anterioridad, este incumplimiento puede ser aparente si el contenido de la oferta indeterminada formulada por un asegurador en su política publicitaria lo consideramos integrado al contrato, por lo que el remedio lo encontraremos en el ámbito de la tutela contractual, en concreto, en la integración e interpretación⁸⁵.

Por otra parte, frente al antagonismo de los efectos de nulidad total y conservación del contrato, es nuestra opinión que el legislador ha avanzado en darle preeminencia a la segunda por sobre la primera. A modo de ejemplo, si revisamos las normas sobre declaración del estado del riesgo asegurado de los artículos 524 n.° 1, 525 y 539 c.co., podemos ver que frente a una declaración del riesgo incompleta o defectuosa la nulidad solo está contemplada para los supuestos de declaraciones de mala fe⁸⁶.

En el sentido que hemos señalado con anterioridad, el principio favor contractus⁸⁷ se materializa en el ámbito del deber de información que analizamos mediante la nulidad parcial, por un lado; y por el otro, mediante la posibilidad de adaptación del contrato. Este es el sentido, en nuestra opinión, del artículo 17E LPC, norma plenamente aplicable a los seguros con consumidores.

En este contexto, para nosotros, el defecto en el proceso de formación del contrato no daría lugar, necesariamente y en todos los casos, al efecto de nulidad, sino que podríamos aplicar el remedio de la conservación del contrato mediante la adaptación de las condiciones inicialmente pactadas en el caso de seguros con consumidores aplicando la regla del ya citado artículo 17E LPC; esto considerando que, de acuerdo a la citada norma, "[e]l consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B", y que la nulidad "podrá declararse por el juez en caso de que el contrato pueda subsistir con las restantes cláusulas o, en su defecto, el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio de la indemnización que pudiere determinar a favor del consumidor". Así, la nulidad parcial, que ha sido tratada como uno de los supuestos que atenderían al principio de favor contractus, sería un posible remedio, por un lado; por el otro, encontramos la adaptación del contrato, que en los términos del citado artículo 17E LPC podría materializarse, incluso, mediante la intervención judicial del contrato⁸⁸.

En cuanto a la adaptación del contrato, como dispone el citado artículo 17E LPC, si el remedio de la nulidad del contrato no permite la subsistencia del mismo, el juez podrá ordenar la adecuación de los términos pactados. Esto significa que el tribunal que conozca de un conflicto de cobertura entre un asegurador y un asegurado, en el que se dispute un asunto relacionado con la información precontractual que provoca un debate sobre cobertura, podría ordenar a las partes pactar nuevas condiciones que se ajusten a las necesidades de cobertura del asegurado⁸⁹.

Este remedio de la conservación del contrato, ya sea mediante la nulidad o su adaptación, tiene un presupuesto fundamental: debe ajustarse necesariamente al principio de proporcionalidad prima-riesgo, que tiene un reconocimiento e impacto tanto en la técnica del aseguramiento como en la dimensión jurídica del contrato de seguro⁹⁰. En este sentido, es ineludible señalar que en el caso de los seguros, y con especial énfasis en los seguros estandarizados con consumidores, los contratos deben mirarse desde una perspectiva de la mutualidad aseguradora (o comunidad de riesgos)⁹¹. Ello quiere decir que el asegurador va tomando riesgos y agrupándolos en grupos homogéneos bajo criterios de frecuencia e intensidad, y que, sobre la base de cálculos estadísticos y actuariales, irá construyendo las condiciones de cobertura cualitativa y cuantitativamente, además de la prima; por lo que la nulidad parcial o la adaptación del contrato debe llevar aparejado no solo un cambio en la obligación condicional del asegurador, sino también en el precio del seguro, la prima⁹².

Respecto de lo anterior, destacamos que podemos encontrar diversas normas en nuestro ordenamiento que reconocen la dimensión técnica y jurídica del mencionado principio de proporcionalidad prima-riesgo y el sistema mutual. A modo de ejemplo, el artículo 536 c.co. dispone el ajuste de la prima en el caso de disminución del riesgo o su devolución proporcional en el caso de cesación del evento cubierto⁹³; el artículo 537 c.co. dispone la devolución proporcional de la prima para los casos de terminación anticipada del contrato⁹⁴; el artículo 525 c.co., sobre declaración del estado del riesgo, establece la adecuación de la prima o un cambio en las condiciones de cobertura⁹⁵; el artículo 526 c.co., sobre agravación del riesgo, dispone, de la misma manera, la adecuación de la prima o de las condiciones de cobertura⁹⁶. Por su parte, el artículo 20 DFL 251 establece el régimen de reservas que se originan en las primas de contratos de seguros de corto plazo (reserva de riesgo en curso) y las primas de contratos de seguros de largo plazo (reservas de riesgo matemática), que son fondos que permitirán, en la dimensión mutual del seguro, pagar las indemnizaciones o sumas aseguradas en el caso de siniestros⁹⁷.

En conclusión, la nulidad parcial debe conllevar la posibilidad de un ajuste de prima, siempre y cuando el reequilibrio que se busca mediante este remedio anulato-rio afecte la correlación técnica prima-riesgo; o podría ocurrir que la nulidad precisamente logre el anhelado reequilibrio contractual y técnico, especialmente cuando, pagado un precio o valor de prima y declarada la nulidad, mejoran las condiciones de cobertura, ajustándose de esa manera al precio pagado por la transferencia del riesgo. Por su parte, la adaptación deberá siempre considerar la proporcionalidad prima-riesgo, por lo que una mejora en las condiciones de cobertura debe considerar un ajuste de la prima que inicialmente se pactó.

2. La indemnización de perjuicios por incumplimiento del deber de información y garantía legal

3. Efectos sancionatorios infraccionales que podría provocar el incumplimiento del deber de información

A más del efecto de responsabilidad civil por incumplimiento, los corredores de seguros, al ser sujetos o destinatarios¹⁰⁹ de la supervisión financiera a cargo de la CMF¹¹⁰, en el caso de incumplimiento de las normas legales o reglamentarias dictadas por la autoridad, pueden ser sancionados administrativamente¹¹¹ en razón de su responsabilidad infraccional¹¹². En este contexto debemos atender lo dispuesto en el DL 3584 y la Ley 21.000 que lo reforma, además de las normas pertinentes del DFL 251.

En el caso de verificarse un incumplimiento a las normas legales y reglamentarias que rigen la actividad de corretaje, sobre la base de una nueva institucionalidad de supervisión creada en Chile a partir de la Ley 21.000, la Unidad de Investigación de la CMF, a cargo del fiscal¹¹³, podría formular cargos en contra del corredor infractor, dando así inicio a un procedimiento administrativo sancionador en los términos dispuestos en el Título IV de la ley¹¹⁴, procedimiento que puede concluir con la aplicación de sanciones infraccionales.

En cuanto a las sanciones para los casos de infracción, la ley distingue entre dos tipos de destinatarios de la supervisión a cargo de la CMF: por un lado, las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Comisión, como dispone el artículo 36 de la citada Ley 21.000; y por el otro, las personas o entidades no categorizadas como sociedades anónimas del artículo 36 citado, según lo prescribe el artículo 37 de la referida Ley 21.000. Las citadas normas deben leerse y conciliarse con lo dispuesto en el artículo 44 DFL 251. En este contexto, los corredores de seguros, como destinatarios de la fiscalización que lleva a cabo la CMF, pueden verse expuestos a la aplicación de sanciones cuyo catálogo legal incluye la censura, la multa a beneficio fiscal, la suspensión de la actividad por un año y la revocación de su nombramiento¹¹⁵. Con todo y en relación con la garantía legal que hemos analizado en el acápite anterior, destacamos que las condiciones generales autorizadas por la CMF, que constituyen el instrumento de acceso a la actividad, y que cumplen una función en lo que concierne a la reparación de daños que el corredor cause en su actividad, excluyen expresamente las multas aplicadas en los supuestos de infracción a la ley o los reglamentos¹¹⁶.