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SUMARIO. Introducción. I. Génesis de la expresión vir bonus: el "Tri-vaso de Duenos". Il. Ramificaciones etimológicas: vir, vis, virtus. III. La doctrina moral en el De Officiis de Cicerón y el valor cívico-religioso del juramento. IV. Vir bonus y bona fides. V. Despliegues del concepto de vir bonus en la Institutio Oratoria de Quintiliano y sus antecedentes en el pensamiento de Isócrates. VI. Análisis de algunos fragmentos de los Digesta de Justiniano: el arbitraje boni viri en la societas (Pomponio D. 17.2.6; Próculo D. 17.2.76, 78, 80; Paulo D. 17.2.79). VII. Sigue: Referencias al vir bonus en la locatio conductio operis (Paulo D. 17.2.77; D. 19.2.24pr.) y en el mandatum (Neracio D. 17.1.35). VIII. El "buen padre de familia" y el "buen hombre de negocios". Conclusiones. Referencias.
In multis iuris nostri articulis deterior est conditio feminarum quam masculorum.
Papiniano (D. 1.5.9)
Este mundo siempre ha pertenecido a los varones, pero ninguna de las razones propuestas para explicar el fenómeno nos ha parecido suficiente.
Simone de Beauvoir
Introducción
La vigencia en la sociedad romana antigua de un estándar cívico de conducta condensado en la figura del vir bonus (varón virtuoso) evidencia un sistema de prácticas y discursos socioculturales centrados en la figura masculina como patrón normativo de referencia. Si a estos breves y simples términos se ciñe la tesis basal del presente ensayo, sus implicancias en cambio son múltiples.
Como polo antitético del vir, la condición de la mulier o femina romana ligada a la función reproductiva y conservación de la especie quedaba reflejada en las instituciones jurídicas cuando aquella venía captada de manera primordial en sus roles familiares de hija (filia) y esposa (uxor), es decir, subordinada respectivamente a su pater familias o marido sui iuris (por cierto, si el matrimonio era cum manu), "en el lugar" de una hija (locus filiœ). Así, pues, las funciones "propias" de la mujer -en general y sin hacer alusión a eventuales casos singulares de excepción- estaban vinculadas al ámbito doméstico como sostén de la casa (domus) y a cargo de las labores de cuidado de su esposo e hijos1. En definitiva, al margen del progresivo mejoramiento experimentado en el estatus jurídico de la mujer durante las sucesivas fases evolutivas del derecho privado romano, incluso la mujer adulta (perfectae) y soltera se hallaba de iure sujeta a la tutela mulierum perpetua2. Los sexos tendrían destinados espacios "naturales" diferenciados: mujer/familia (esfera de lo privado-doméstico), varón/civitas (esfera de lo público-común)3.
Nuestro objetivo consiste en rastrear algunas connotaciones androcéntricas típicas de la Antigüedad romana, a su vez permeadas en gran medida por las tradiciones culturales griegas4. En este sentido, indagando en el concepto del vir bonus a partir de sus usos en algunas fuentes clásicas (epigráficas, literarias, retóricas, jurídicas) cabe preguntarse acerca de su latencia como artefacto hermenéutico -bajo otros ropajes y formulaciones- cuando todavía hoy persisten resabios patriarcales y asimetrías sexistas en el reparto de potencias e impotencias (sociales, morales y legales).
En aras de alcanzar este propósito el plan expositivo es el siguiente. En primer término, examinamos los orígenes de la expresión con base en los testimonios arqueológicos (I). A renglón seguido, nos detenemos en sus raíces y ramificaciones etimológicas (II). Luego, abordamos el significado y alcance de la figura prototípica del vir bonus a partir de algunas aplicaciones de la locución presentes en fuentes literarias y retóricas clásicas (III y v), su profundo nexo con la bona fides (IV) y su recepción jurídica en ciertos pasajes de los Digesta de Justiniano (VI y VII). Sigue una breve referencia crítica a las expresiones "buen padre de familia" y "buen hombre de negocios" contenidas en algunos códigos civiles modernos (VIII). Las conclusiones del final no pretenden obturar la discusión, sino dejarla abierta a nuevas perspectivas y contribuciones doctrinarias.
I. Génesis de la expresión vir bonus: el "Tri-vaso de Dueños"
Friedrich Nietzsche, en un pasaje que cierra el § 5 del Tratado Primero ("Bueno y malvado", "bueno y malo") de su célebre Genealogía de la moral (1887), con su indiscutible autoridad filológica concluye:
Creo estar autorizado a interpretar el latín bonus [bueno] en el sentido de "el guerrero": presuponiendo que yo lleve razón al derivar bonus de un más antiguo duonus (véase bellum = duellum = duenlum, en el que me parece conservado aquel duonus). Bonus sería, por tanto, el varón de la disputa, de la división (duo), el guerrero: es claro, aquello que constituía en la antigua Roma la "bondad" de un varón. Nuestra misma palabra alemana "bueno" (gut): ¿no podría significar "el divino" (den Göttlichen), el hombre de "estirpe divina" (göttlichen Geschlechts), ¿y ser idéntico al nombre popular (originariamente aristocrático) de los godos (Gothen)? Las razones de esta suposición no son de este lugar5.
La afirmación nietzscheana ya contaba con respaldo arqueológico y quedó ratificada por estudios epigráficos y etnolingüísticos ulteriores. En efecto, la categoría del vir bonus tiene una historia de larga data y se ha conjeturado que sus huellas podrían encontrarse en la "vasija triple de Duenos": un famoso hallazgo arqueológico encontrado en la ladera meridional del monte Quirinal en la ciudad de Roma, que se remontaría al siglo VII-VI a.C.6. Se trata de un vaso votivo (en rigor, tres piezas cóncavas unidas por tres brazos cilíndricos) que reporta, en tres líneas superpuestas y sin hiato entre las palabras, el siguiente grabado:
IOVESATDEIVOSQOIMEDMITATNEITEDENDOCOSMISVIRCOSIED
ASTEDNOISIOPETOITESIAIPAKARIVOIS
DUENOSMEDFEKEDENMANOMEINOMDUENOINEMEDMAOSTATD
Los expertos que han intentado descifrar las frases son contestes en que están escritas en un latín arcaico, en un estadio fonético, ortográfico y gramatical muy rudimentario7. Sobre el significado de la inscripción, en cambio, se advierten opiniones discordantes. Dejando a un lado las polémicas, se dispone de la siguiente reconstrucción del texto en latín clásico:
Iurat deos qui me mittit: 'Ne in te comis virgo sit adsted, nisi ope utens eipacari vis'. Bonus me fecit in bonum atque bono, ne me malus dato!
[Aquel que me manda jura por los dioses: "Qué se sigue de que la joven no tenga contigo un buen carácter, relaciones fáciles, surge el deber de nosotros [de hacer] que el acuerdo sea establecido por vosotros". Buen hombre me ha hecho con buena intención a favor de un hombre bueno. Que no me dé como regalo a un malvado]8.
Con respecto al acontecimiento humano motivo del registro epigráfico parece haber tenido que ver con cierta usanza arraigada en la sociedad romana, relatada en una famosa escena de Los dos Menecmos (Menaechmi) del comediógrafo Plauto (254-184 a.C.)9. A continuación, transcribimos un breve tramo de la Escena Segunda del Acto IV (Plaut. Men. vers. 787-795), muy ilustrativo de la posición de sometimiento que debía aceptar la mujer:
Padre.- ¿Cuántas veces te avisé que fueras sumisa a tu marido, que no anduvieras observando lo que hace, a dónde va, lo que trae entre manos? Mujer.- Pero si es que tiene trato con una fulana que vive aquí al lado. Padre.- Muy bien hecho, y con estos métodos que te traes, verás como seguirá aún más en ello. Mujer.- Pero es que se va allí de copeo. Padre.- ¿Y te crees tú que por tu cara bonita va a dejar de beber, sea allí, sea donde le dé la gana? ¡Maldición! ¿Qué descaro es ese, querer impedirle al mismo tiempo que acepte invitaciones a cenar y que reciba visitas en casa? ¿Es que quieres tener a los hombres por esclavos? Pues no, que ya de paso, puestos a exigir, nada, le pones su tarea y le sientas entre tus esclavas a cardar la lana10.
El padre de una joven (virgo) es requerido por ella a intervenir en las querellas y pleitos que asiduamente mantiene con su marido. La joven, al quejarse de la conducta licenciosa y adúltera de su marido, es reprendida por su padre, quien, en un primer momento, se inclina más en defensa de su yerno que de su propia hija, por reputarla ferox (indómita) y reacia a adoptar una posición dócil y obediente, a cumplir con sumisión sus "deberes y servicios" (officia) de esposa, y adecuarse con mansedumbre a las costumbres del varón (viro morem ferere). Sin embargo, hacia el final del Acto IV, el drama experimenta una peripecia inesperada, cuando el padre, al apercibirse de la laya del yerno, modifica su talante inicial y termina por creer en su hija, culminando en un áspero enfrentamiento con aquel.
II. Ramificaciones etimológicas: vir, vis, virtus
Detengámonos ahora en algunas digresiones etimológicas. El adjetivo "viril" y la cualidad "virilidad" son términos que contienen la raíz latina vir, prefijo que en lengua española significa "varón" y remite a "lo varonil" (por oposición a "lo mujeril"). Vir proviene, a su vez, de vis (violencia, firmeza; fortitudo), cualidad exclusiva del sexo masculino, en tanto único detentor de la fuerza física y de la virtus (virtud, entereza moral)11. Ambos atributos (vis, virtus) son los que históricamente elevaron al varón al rango de norma social de referencia para calibrar los derechos y deberes exigibles en las relaciones intersubjetivas.
El estrecho nexo etimológico entre vir y virtus (vigor y virtud) es indicativo de que no se trataba de cualquier vir, sino de aquel calificado bonus: el "buen varón" u "hombre de bien", dotado de cualidades morales intachables (honradez, prudencia, constancia, responsabilidad) que lo tornaban un arquetipo ejemplar en los negocios civiles y en las actividades políticas.
En este sentido, Egidio Forcellini, en su clásico vocabulario latino, postula una primera aproximación en la que vir es sinónimo de homo adultus sexus masculini (hombre adulto de sexo masculino). Sin embargo, según el eximio filólogo y latinista italiano, a partir de un deslizamiento en su significado etimológico originario, el contenido semántico del vocablo se habría bifurcado en dos acepciones: physica y moralis. El vir concebido en sensu physico respondía a un taxón fundado en el sexo del individuo y, por lo tanto, "indicat sexum masculinum et dicitur de homine, cui opponitur mulier, femina" [refiere al sexo masculino que se predica del hombre y cuyo opuesto es la mujer]. Y el vir en sensu moralis, a su turno, "significat non tam sexum, quam constantiam animi, fortitudinem, virtutem", es decir, se identificaba con una serie de virtudes (constancia y firmeza del ánimo) que era dable esperar en el proceder del hombre recto, probo, íntegro y veraz12. Se descartaba de plano que tales virtudes (morales e intelectuales) pudieran verificarse en el sexo femenino, y de ahí la condición subalterna y de inferioridad que se les asignaba con relación al varón13. Esta circunstancia pone de realce que el sentido biológico del término era condicionante de su significación moral e incluso jurídica14.
III. La doctrina moral en el De Officiis de Cicerón y el valor cívico-religioso del juramento
Efectuados los esclarecimientos precedentes, la comprensión del significado y alcance de la figura prototípica del vir bonus amerita una reseña de algunas de sus aplicaciones en las fuentes literarias y retóricas clásicas.
Ante todo, es oportuno atender a las enseñanzas de Marco Tulio Cicerón (10643 a.C.), en el marco de la "dialéctica entre lo útil y lo honesto" que constituye el núcleo de su doctrina moral preconizada en el De Officiis15, para la cual abrevó en la filosofía estoica del período anterior representada por exponentes como Panecio (en grado mayor), Posidonio y Hecateo de Rodas. En todo caso, las alusiones del Arpinate a la noción de vir bonus deben ser situadas en tiempo y espacio: se circunscriben a la sociedad romana del siglo I a.C., que se encuentra transitando el crítico pasaje del régimen republicano al imperial.
En el pensamiento ciceroniano el vir bonus era el "hombre de bien", "varón recto y honesto" (el αγαθός ανήρ [agathós anér] de los griegos). Tal hombría de bien, rectitud y honestidad se ponían en juego toda vez que una persona, aun teniendo la posibilidad de perjudicar o aventajar a otro sin sufrir la más mínima consecuencia, no lo hacía16. Así, todo aquel varón (vir) que aspiraba ser reputado bonus debía demostrar en su conducta social dos atributos éticos fundamentales: constancia (constantia) y firmeza (gravitas)17.
En efecto, el vir bonus para aparecer como un "sujeto confiable" (probo, depositario de la fides) frente a los demás tenía que encarnar estas virtudes de manera permanente, no ocasional. En suma, firmeza de ánimo, perseverancia y coherencia en su accionar eran las condiciones necesarias para considerar a un individuo bonus vir vivendi peritus: "el buen varón que sabe vivir"18.
Este sentido ético esencial del vir bonus queda confirmado cuando se lo confronta con una antigua institución: el juramento (ius iurandum). Se ha definido el juramento en los siguientes términos: "acto por el cual tomamos a Dios por testigo de la verdad de nuestra afirmación o de la sinceridad de nuestra promesa". Se trata de una declaración solemne compuesta por dos elementos: "la invocación de la divinidad como garantía de nuestra palabra" y "la imprecación, es decir, el consentimiento por parte del que jura, en soportar castigos merecidos si falta a la verdad o a su promesa"19. El autor de esta definición subraya la naturaleza sincrética del juramento: un acto, a la vez, religioso (por su origen y carácter, tal como lo indica su etimología sacramentum, cosa sagrada) y civil (por el puesto importante que ocupa en las legislaciones20.
En efecto, si bien era de la esencia del juramento hacer intervenir a la divinidad como testigo y reaseguro de la índole verídica de la declaración emitida (fundamento último de la institución), el carácter vinculante más inmediato del ius iurandum se fundaba en el respeto u observancia de la palabra empeñada (fit quod dicitur); palabra que debía estar caracterizada por la constantia en los juramentos promisorios y por la veritas en los juramentos asertorios21.
En todo caso, la verdad que informaba al ius iurandum seguía siendo considerada una "verdad cósmica": en el pensamiento antiguo, la verdad tenía sustento en el principio de correspondencia entre lo dicho (o lo hecho) y el mundo ordenado según la justicia (cfr. Cic. off. 1.7.23). Tanto las palabras como los comportamientos del vir bonus debían conformarse al verum, porque la falsedad era un acto caótico que ponía en crisis la armonía del conjunto universal y el equilibrio cósmico fundado en la paz con los dioses (pax deorum), y sobre lo cual se apoyaba inclusive el status de quien emitía el juramento22.
Empero, con la progresiva atenuación de la intensidad que otrora tuviera el sentimiento piadoso, el juramento fue en parte diluyendo su vinculación con el orden de la justicia celestial y el hombre pareció dejar de temer la pena divina del perjurio (al punto de que por motivos de celeridad se suprimió la segunda parte de la fórmula: la imprecación23). No obstante, subsistió la seriedad del instituto fundado en la conciencia y convicción personal de la responsabilidad que asumía quien emitía el juramento, por cuanto -como enseña Neme Villarreal- se encontraba de todos modos vinculado por la fides (fidelidad, lealtad, confiabilidad)24. Para graficar este pasaje la autora trae a colación un texto emblemático de Cicerón.
Cic. off. 3.29.104: Non fuit Juppiter metuendus ne iratus noceret, qui neque irasci solet nec nocere. Haec quidem ratio non magis contra Reguli, quam contra omne ius iurandum valet. Sed in iure iurando non qui metus, sed quae vis sit, debet intellegi. Est enim ius iurandum affirmatio religiosa; quod autem affirmate, quasi deo teste promiseris, id tenendum est. Iam enim non ad iram deorum, quae nulla est, sed ad iustitiam et ad fidem pertinet. Nam praeclare Ennius: 'O Fides alma apta pinnis et ius iurandum lovis'. Qui ius igitur iurandum violat, is fidem violat, quam in Capitolio vicinam Iovis optimi maximi, ut in Catonis oratione est, maiores nostri esse voluerunt.
[Es necesario comprender bien no qué temor ni ira de Júpiter, sino qué clase de fuerza (vis) encierra en sí un juramento; el juramento es, por tanto, una afirmación religiosa y lo que se promete solemnemente, casi invocando la divinidad como testigo, se debe cumplir escrupulosamente no por temor de provocar la ira de los dioses, que no existe, sino por la observancia de la justicia y de la fides. Pues como bien dice Ennio: '¡Oh fides, alma alada!, ¡oh sacro juramento a Jove!'. El que viola la fides que nuestros antepasados, como se lee en el discurso de Catón, colocaron en la parte alta del Capitolio, cercana a Jove, Máximo y Óptimo].
En todo caso, tal como resulta del pasaje transcrito, hay que tener presente que la fides, amén de ser el sustento y garantía primaria de la "fuerza obligatoria" del juramento (y de las promesas solemnes, en general), en su carácter de virtud moral estuvo durante largo tiempo divinizada por los antiguos romanos, es decir, personificada en una deidad homónima: la diosa Fides. Luego, con el calificativo de bona (fides) asistimos a la sucesiva secularización de esta máxima de conducta, cuya vigencia perdura mutatis mutandis hasta nuestros días25.
IV. Vir bonus y bona fides
Si estamos tratando acerca de cualidades éticas la alusión a la bona fides se torna ineludible, por ser este sintagma el que por antonomasia representa la suma de virtudes requeridas para actuar con honradez en el comercio y en el gobierno de la civitas26. En el contexto romano antiguo la delimitación de los alcances de la bona fides -en lo que hoy se denomina su acepción objetiva: buena fe lealtad- se lograba mediante la remisión a un esquema abstracto de comportamiento27. Así, pues, la presencia de los términos quidquid dare facere oportet ex fide bona en la intentio de la fórmula de las acciones de buena fe implicaba el carácter plástico que ella asumía para insuflar derechos, deberes y demás vicisitudes en la relación jurídica28. De ahí que resultara menester precisar su significado con base en un modelo construido objetivamente29.
La necesidad de contar con patrones objetivos para la regulación uniforme en un comercio cada vez más diversificado requería diseñarlos conforme a una tipología de conducta representada en abstracto y con valor potencialmente universal. Así, el estándar del vir bonus, pese a estar deducido de la experiencia romana endógena (ius civile), podía ser extrapolado a los intercambios mercantiles con los extranjeros (peregrini)30. La ecuación podría resumirse así: bona fides ↔ fides del vir bonus31.
Sin embargo, no es posible eludir la distinción entre la cosmovisión ancestral de la sociedad romana y la nueva mentalidad que fue madurando con la apertura y ampliación comercial de la civitas (proceso cuyo inicio suele situarse en torno al siglo III a.C.). En un primer momento, según los criterios morales predominantes de la aristocracia (mores de la nobilitas), la condición de "buen varón" derivaba de un privilegiado status (posición) que el individuo ocupaba en concreto dentro de una organización social estamental y signada por una intensa religiosidad, donde el respeto a los dioses (pietas) era recaudo ineludible para el mantenimiento de las jerarquías naturales y la preservación del orden cósmico (pax deorum). El vir bonus del periodo arcaico, acatando su puesto natural en la ciudad (urbe) y en el cosmos (orbi), traducía de este modo un doble e imbricado sentido: moral y teológico32.
Luego -durante la transición de la fides a la bona fides33- es dable advertir el giro operado en la comprensión del concepto del vir bonus a partir de la progresiva intensificación de las relaciones entre Roma y otros pueblos con los que aquella mantenía un tráfico mercantil regular. En efecto, en Edad Clásica (e incluso Preclásica) habría emergido con potencia la dimensión cívico-ética del vir bonus depurada del elemento religioso (anacrónico en una coyuntura social más fluida y dinámica). Puede así conjeturarse que la nueva significación del término, ya desprendida de las ataduras religiosas, permitió su proyección a las relaciones comerciales de los extranjeros entre sí y de ellos con los ciudadanos romanos (ius gentium), las cuales quedaban bajo la iurisdictio del pretor peregrino (magistratura creada en el 242 d.C. para inter peregrinos et cives ius dicit). Si bien estas realidades no eran idénticas desde el punto de vista cultural, podían asemejarse en los aspectos relativos al mundo de los negocios a raíz de una paulatina homogeneidad alcanzada en los hábitos de intercambio mercantil entre los asentamientos urbanos que compartían la cuenca del Mediterráneo34.
Así fue como el valor ético-jurídico fundado en una posición estática (status) de ciertos individuos encumbrados -por su honor u honestas- en la escala social experimentó un viraje decisivo a partir de la expansión territorial de Roma. Esto no fue más que un pasaje lógico, dado que la forma mentis de los primeros tiempos devino disfuncional para dar cuenta de las exigencias del creciente tráfico mercantil. De ahí que resultó menester acudir a un parámetro abstracto configurado con base en un atributo ideal, desvinculado del status concreto de cada persona en el conjunto social al que pertenecía35.
V. Despliegues del concepto de vir bonus en la lnstitutio Oratoria de Quintiliano y sus antecedentes en el pensamiento de Isócrates
La especulación retórica antigua ofrece alusiones de gran relevancia a la figura del vir bonus/vir civilis. Marco Fabio Quintiliano (ca. 35-96 d.C.), un maestro hispanorromano de oratoria, al final de sus días compendió un manual de retórica titulado Institutiones Oratorias, un epítome de más de veinte años de su praxis docente en Roma. En esta obra despliega su concepción del "hombre bueno" como desiderátum de la educación retórica. En este sentido, la definición más divulgada de la retórica como "arte del bien decir" comprendía no solo las virtudes discursivas sino también las condiciones morales e intelectuales que debía reunir el orador, puesto que "no se puede hablar bien si no se es un hombre bueno" (Quint. Inst. 2.15.34).
En el rétor ideal delineado por el orador de Calahorra convergen saberes de filosofía y elocuencia que se adicionan al conocimiento técnico de la preceptiva retórica (por cierto, requisito indispensable pero no suficiente). El Libro xil de la Institutio Oratoria, a juicio de su propio autor, es el más importante (gravissimam)36. En esta sección, inspirado en el Orator de Cicerón, discurre sobre las aptitudes exigibles al artifex al margen de los saberes técnicos del ars de la oratoria: ser un hombre moralmente íntegro (virtus), con fuerza y presencia de ánimo (vis), con buenas cualidades naturales y una formación cultural sólida, apto para ejercer una persuasión positiva en la escena política37. Desde esta mirada Quintiliano sintetiza el oficio del orador en el epifonema de Catón, vir bonus dicendi peritus: "el hombre bueno que sabe hablar con pericia"38.
El proyecto de Quintiliano tenía una finalidad pedagógica (tal es el sentido de instituere; instruir, fundar): educar a la ciudadanía mediante un programa que combinara la formación literaria y retórica con un exigente contenido moral y cultural. En pos de estos objetivos -advierte Covarrubias Correa39- este hombre bueno debía seguir el ejemplo (imitatio) de quienes han sobresalido por sus opiniones acertadas sobre la retórica: como Cicerón, quien la emplaza como una parte de la Ciencia del Estado (la Política), o Isócrates, para quien constituye la auténtica Filosofía40.
Las teorías retóricas del logógrafo, orador y educador griego Isócrates (338-436 a.C.) habrían sido el material más influyente en el pensamiento del maestro de Calahorra. Así, este toma distancia de la crítica de Platón (427-347 a.C.) a la opinión (δόξα, dóxa) como fuente definitiva de conocimiento (recordemos que para este último la "ciencia" [ἐπιστήμη, epistéme] era el verdadero saber, solo alcanzable por la élite de los filósofos tras la ejercitación dialéctica)41, y también se aparta de Aristóteles (384-322 a.C.), para quien la retórica no tenía un carácter pedagógico y se circunscribía a tres géneros: el deliberativo (político), el forense (judicial) y el epidíptico (ceremonial)42. Se trataba de escenarios muy restringidos en los que urgía pronunciar un juicio rápido e inmediato sobre aquello que se discutía (sin reclamar de parte de los oradores conocimientos técnicos profundos en las materias discurridas); además, tales procesos se daban en el marco de un auditorio escasamente versado en materia argumentativa43.
En resumen, el orador ideal (orator perfectus) había de tener un sincero sentimiento de pertenencia y lealtad hacia su comunidad, para influir positivamente con sus opiniones en la gestión de los asuntos públicos (comunes), prestando consejos útiles sobre los destinos de la civitas, contribuyendo al mejoramiento de las normas mediante una argumentación convincente y honesta en los tribunales44. Por lo demás, el valor del "estudio" es crucial en Quintiliano. De ahí recomienda que se lean con preferencia filósofos griegos (especulativos) e historiadores romanos (prácticos)45, y postula una visión de la sabiduría semejante a la φρόνησις [phrónesis] aristotélica (traducida como prudencia, sagacidad o sensatez), reflejada en el vir civilis vereque sapiens [varón sociable, urbano, atento y con inteligencia práctica] (Quint. inst. 11.1.135)46
VI. Análisis de algunos fragmentos de los Digesta de Justiniano: el arbitraje boni viri en la societas (Pomponio D. 17.2.6; Próculo D. 17.2.76, 78, 80; Paulo D. 17.2.79)
Sobre la base del empleo que se hizo del concepto en los campos moral y oratorio se podría reconocer cómo el mismo fue recogido con valor técnico específico en algunos testimonios de los Digesta de Justiniano (533 d.C.)47. Entendemos que, dentro de los alcances limitados a las fuentes seleccionadas, algunos mecanismos jurídicos previstos en la compilación justinianea para resolver -con arreglo a dicho concepto-ciertas situaciones contractuales estarían en sintonía con las teorizaciones previas de Cicerón y Quintiliano.
A continuación, examinaremos los fragmentos del Digesto sobre el arbitrium boni viri en materia de contratos de sociedad, locación de obra y mandato48. Como advertencia preliminar, es preciso tener en cuenta que entre los jurisconsultos romanos el arbitrium boni viri se dividía en dos grandes modalidades, a saber: (a) como arbitraje reservado a uno de los contratantes (donde pueden identificarse los primeros vestigios del instituto), y (b) como arbitraje delegado a un tercero (ca. siglo I a.C.)49. Nótese, además, que, con relación a ambas modalidades, la categoría del arbitrium boni viri aparece prevista en tipologías contractuales sinalagmáticas (societas, locatio-conductio y mandatum) tuteladas en el marco de los iudicia bonœ fidei50.
Empecemos por el análisis del contrato de sociedad. En primer lugar, cabe recordar un texto de Pomponio (siglo II d.C.), en el cual admite el arbitrium boni viri para la determinación de las cuotas societarias.
D. 17.2.6. Pomponio libro ix. ad Sabinum. Si societatem mecum coieris ea condicione, ut partes societatis constitueres, ad boni viri arbitrium ea res redigenda est: et conveniens est viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae industriae pecuniae in societatem collaturus sit.
[Si constituyeres conmigo sociedad con la condición de que determinarías las partes de la sociedad, este asunto se ha de someter al arbitrio de buen varón, y es conveniente al arbitrio de hombre bueno, que no siempre seamos socios por partes iguales, por ejemplo, si uno haya de contribuir a la sociedad con más trabajo, industria, o dinero].
El parágrafo contempla el supuesto que se verifica cuando se encomienda a un socio la tarea de expresar un juicio objetivo sobre el valor diferencial de la cuota de participación en las ganancias societarias, considerando el peculiar vínculo moral de empatía recíproca y confraternidad (affectio societatis) que se supone debe existir entre quienes deciden dar vida a una sociedad. De tal suerte, una sociedad se crea entre personas con voluntad de unirse y de colaborar para un objeto común, y por eso mismo han de guardar confianza entre sí. En otros términos, puede afirmarse que el ente social debe su existencia a la congregación de personas cuya fama de ser honestas es notoria. Por consiguiente, es legítimo esperar la decisión (arbitrium) propia de un vir bonus en el cumplimiento del encargo conferido de cuantificar el valor de las participaciones de los socios en los réditos obtenidos por la sociedad51. En suma, en el contexto que estamos examinando el significado del vir bonus se identifica con el de "persona confiable", es decir, alguien (un varón) en quien se puede depositar la propia confianza.
Hemos dicho que asimismo era factible delegar a un tercero (amigo común de las partes) la determinación del valor de las cuotas a repartir entre los socios. Se trata de una línea interpretativa seguida por el jurista Próculo (siglo I d.C.), en una serie de textos del Digesto en los cuales la mención expresa al arbitrium boni viri es especialmente significativa.
D. 17.2.76. Próculo libro v. Epistolarum. Societatem mecum coisti ea condicione, ut nerva amicus communis partes societatis constitueret: nerva constituit, ut tu ex triente socius esses, ego ex besse: quaeris, utrum ratum id iure societatis sit an nihilo minus ex aequis partibus socii simus. existimo autem melius te quaesiturum fuisse, utrum ex his partibus socii essemus quas is constituisset, an ex his quas virum bonum constituere oportuisset. Arbitrorum enim genera sunt duo, unum eiusmodi, ut sive aequum sit sive iniquum, parere debeamus (quod observatur, cum ex compromisso ad arbitrum itum est), alterum eiusmodi, ut ad boni viri arbitrium redigi debeat, etsi nominatim persona sit comprehensa, cuius arbitratu fiat.
[Constituiste sociedad conmigo con esta condición, que Nerva, amigo común, determinara la participación de la sociedad; Nerva determinó que tu fueses socio por una tercera parte, y yo por dos terceras partes; preguntas, ¿será acaso válido esto por derecho de sociedad, o seremos no obstante socios por partes iguales? Pero opino que mejor habrías preguntado, si seríamos acaso socios por las partes que él hubiese establecido, o por las que hubiese debido establecer un buen varón. Porque hay dos géneros de árbitros: uno, de tal suerte, que ya sea lo justo o lo injusto, debamos obedecerlo, lo que se observa cuando en virtud de compromiso se recurrió a un árbitro; otro, de tal naturaleza, que deba sujetarse al arbitrio de buen varón, aunque expresamente haya sido comprometida la persona por cuyo arbitrio se haga].
El problema sometido al parecer del jurista consistía en dirimir si en un contrato de sociedad es legítimo que el tercero establezca que a uno de los socios le corresponde solo un tercio de la participación societaria en los réditos y al otro socio las dos terceras partes restantes52. El requirente formula la pregunta si las cuotas sociales podían ser así determinables ex iure societatis ("por derecho de sociedad") o si debían reputarse socios por partes iguales. El jurista efectúa una precisión ulterior a este planteo, afirmando que la cuestión era más bien la de discernir si los socios debían ser considerados tales por las cuotas fijadas por el tercero a quien se le había encomendado la tarea o bien por aquellas cuotas que un vir bonus (como paradigma abstracto y ejemplo de civilidad) hubiese debido establecer. Así se introduce la idea del arbitraje confiado a un tercero, quien debe emitir un juicio (arbitrio boni viri) sobre una participación diferencial en los dividendos societarios53.
Ahora bien, el arbitrium boni viri implicaba recurrir a un criterio de carácter objetivo, al cual se encontraba asimismo vinculado el juez llamado a resolver la controversia suscitada a partir de la impugnación de la labor del arbiter mediante la promoción de la actio pro socio. Y esta conclusión tiene su confirmación en el dictamen de Próculo reportado en otros dos textos del Digesto relacionados con al anterior.
D. 17.2.78. Próculo libro v. Epistolarum. in proposita autem quaestione arbitrium viri boni existimo sequendum esse, eo magis quod iudicium pro socio bonœ fidei est.
[Pero en la cuestión propuesta opino que se ha de seguir el arbitrio de buen varón mayormente por esto, porque el juicio de sociedad es de buena fe].
D. 17.2.80 Próculo libro v. Epistolarum. Quid enim si nerva constituisset, ut alter ex millesima parte, alter ex duo millesimis partibus socius esset? illud potest conveniens esse viri boni arbitrio, ut non utique ex aequis partibus socii simus, veluti si alter plus operae industriae gratiae pecuniae in societatem collaturus erat.
[Porque ¿qué si Nerva hubiese determinado que uno fuese socio por una parte de mil, y otro por dos partes de mil? Puede ser conveniente a arbitrio de buen varón, que no seamos ciertamente socios de partes iguales, como si uno habría de aportar a la sociedad más trabajo, industria, gracia, o dinero].
En este fragmento el jurista recalca la necesidad de echar mano del arbitrium boni viri, aduciendo que esto era válido porque la constitución de una societas habilitaba entablar la actio pro socio, la cual constituía un iudicium bonœ fidei54. En definitiva, la demonstratio de la fórmula de la actio pro socio reflejaba la celebración del contrato de sociedad, mientras que la bona fides incluida en la intentio importaba que el juez también debía recurrir a un estándar objetivo a los fines de alcanzar un resultado equitativamente aceptable en la condemnatio, rectificando si resultare menester -en tanto iudex bonus vir- las cuotas sociales ya fijadas por el arbiter55.
Se ha apuntado asimismo que de ambos textos de Próculo no se pueden recabar elementos ciertos para concluir si en la especie la bona fides constituye el fundamento o la medida del deber jurídico de dar, hacer o no hacer lo que es oportuno y justo según el caso (oportere ex fide bona), o inclusive ambas posibilidades a la vez. La segunda hipótesis parece ser la más aceptable en función del pensamiento que el jurista se había forjado acerca de la naturaleza y alcances del arbitrium boni viri. La demonstratio indicaba que se trataba de una societas, cuyo esquema contractual en Edad Clásica se encontraba ya bien definido y estructurado, y por lo tanto el fundamento de la actio pro socio residía en el complejo de reglas específicas aplicables a tal esquema (incluido el derecho a las cuotas sociales). Ergo, el campo de acción reconocido al arbiter como vir bonus en la valuación de las cuotas sociales denota como alternativa más plausible que la cláusula ex fide bona servía para determinar la extensión del oportere antes que su fundamento.
En esta misma orientación puede citarse un fragmento del jurista Paulo (siglo III d.C.), en el cual admite la corrección en sede procesal del arbitrium practicado por un tercero que se referiría a la fijación del valor de las cuotas en un contrato de societas (según lo ha inferido la doctrina romanista con cierto grado de verosimilitud dada la ubicación sistemática del pasaje56).
D. 17.2.79. Paulo libro iv. Quaestionum. Unde si nervae arbitrium itapravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat, corrigi potest per iudicium bonœ fidei.
[Por lo cual, si el arbitrio de Nerva es tan malo, que aparezca manifiesta su iniquidad, puede ser corregido por el juicio de buena fe].
También a juicio de Paulo, cuando la estimación inicial de las cuotas sociales practicada por el tercero designado no hubiese sido equitativa o hubiese resultado de un error de cálculo, la misma podía ser revisada en sede judicial57. Y así el iudex convocado a intervenir en la actio pro socio ejercida a este objeto debía proceder a una nueva cuantificación de las cuotas sociales, ajustando su decisión al patrón objetivo del vir bonus tácitamente contenido en la cláusula ex fide bona que caracterizaba la intentio de la fórmula de dicha acción.
VII. Sigue: Referencias al vir bonus en la locatio conductio operis (Paulo D. 17.2.77; D. 19.2.24pr.) y en el mandatum (Neracio D. 17.1.35)
En materia de locatio conductio operis (arrendamiento de obra) se destacan dos piezas del Digesto cuya autoría también se atribuye a Paulo. En ellas se constata una remisión explícita al arbitrium boni viri librado a una de las partes. En prieta síntesis, en tales fragmentos es del resorte de uno de los contratantes (el dueño de la obra) la adprobatio del opus locatum en virtud de un pacto expreso de las partes.
D. 17.2.77. Paulo libro IV. Quaestionum. Veluti cum lege locationis comprehensum est, ut opus arbitrio locatoris fiat.
[Como cuando en el pacto de un arrendamiento se consignó que la obra se haga al arbitrio del arrendador].
D. 19.2.24pr. Paulo libro XXXIV. ad Edictum. Si in lege locationis comprehensum sit, ut arbitratu domini opus adprobetur, perinde habetur, ac si viri boni arbitrium com-prehensum fuisset, idemque servatur, si alterius cuiuslibet arbitrium comprehensum sit: nam fides bona exigit, ut arbitrium tale praestetur, quale viro bono convenit. id-que arbitrium ad qualitatem operis, non adprorogandum tempus, quod lege finitum sit, pertinet, nisi id ipsum lege comprehensum sit. quibus consequens est, ut irrita sit adprobatio dolo conductoris facta, ut ex locato agi possit.
[Si en un pacto de la locación se hubiera expresado, que se apruebe la obra a arbitrio del dueño, se considera lo mismo que si se hubiese expresado el arbitrio de buen varón. Y lo mismo se observa, si se hubiera consignado el arbitrio de otro cualquiera; porque exige la buena fe, que se dé tal arbitraje, cual conviene a un buen varón, y este arbitraje se refiere a la calidad de la obra, no a la prórroga del tiempo, que se haya limitado en un pacto, si esto mismo no se hubiera comprendido en el contrato. A lo cual es consiguiente, que sea nula la aprobación hecha con dolo del arrendatario, para que pueda ejercitarse la acción de locación].
Ahora bien, correlacionando ambos textos se desprende que, a criterio del jurista, una vez convenido cuál debía ser la obra a cargo del conductor, era válido delegar en el dueño de la obra la tarea de definir las modalidades para que aquel la ejecutara de manera correcta. De tal guisa, el arbitraje a ser realizado por el dueño de la obra en torno a la verificación de esta última debía revestir las características de un arbitrium boni viri58; esto significaba sin más adecuar el comportamiento del dueño de la obra en el momento de la adprobatio al modelo objetivo supraindividual del vir bonus59.
En el texto conservado en D. 19.2.24pr. existe otra indicación que concreta el parámetro ideal expresado en el arbitrium boni viri en materia de adprobatio del opus por el dueño de la obra. Una mención explícita a la bona fides como resultado necesario de un arbitrium realizado quale viro bono convenit (como conviene a un buen varón), de lo cual también deriva una conexión evidente con la bona fides inserta en la intentio de la fórmula del respectivo iudicium bonœ fidei dirigido a revisar el arbitraje y la consecuente adprobatio realizada por el dueño de la obra.
En definitiva, del mismo modo que sobre el contrato de sociedad se había pronunciado Paulo en D. 17.2.79, en la locatio conductio operis, cuando se hubiese confiado al dueño de la obra la tarea de efectuar la adprobatio (actuando como un vir bonus), la impugnación de esta tarea por el conductor implicaba reenviar tal decisión al iudex, quien debía desempeñar la función de ponderar la correcta ejecución de la obra y, por tanto, decidir si la misma era merecedora de "aprobación" a la luz de las exigencias de la bona fides60.
Por último, con respecto al mandatum es oportuno recordar un pasaje del jurista Neracio (siglo II d.C.):
D. 17.1.35 Neracio libro v. Membranarum. Si fundum, qui ex parte tuus est, mandavi tibi ut emeres mihi, verum est mandatum posse ita consistere, ut mihi ceteris partibus redemptis etiam tuam partem praestare debeas. sed si quidem certo pretio emendas eas mandaverim, quanticumque aliorum partes redemeris, sic et tua pars coartabitur, ut non abundet mandati quantitatem, in quam tibi emendum totum mandavi: sin autem nullo certo pretio constituto emere tibi mandaverim tuque ex diver-sis pretiis partes ceterorum redemeris, et tuam partem viri boni arbitratu aestimato pretio dari oportet
[Si te mandé que comprases para mí un fundo, que en parte es tuyo, es verdad que puede de este modo haber mandato, para que compradas para mí las demás partes debas entregarme también tu parte. Pero si verdaderamente yo te hubiere mandado que las compraras por cierto precio, a la cantidad en que hubieres comprado las partes de los demás se reducirá también tu parte, de suerte que no exceda la cantidad del mandato, por la que te mandé comprar todo el fundo; pero si yo te hubiere mandado comprarlo sin haber fijado ningún precio cierto, y hubieres comprado a diversos precios las partes de los demás, se me debe dar también tu parte habiéndose estimado el precio a arbitrio de buen varón].
En este fragmento el jurista, fundado en una ratio análoga a la que hemos examinado en la societas y en la locatio conductio operis, efectúa un reenvío expreso al "arbitrio de buen varón" (juicio de un hombre de bien) en orden al accionar exigible del mandatario al momento de estimar el precio de las partes indivisas de un predio (del cual es condómino junto a otras personas), cuya compra le encomienda realizar su mandante.
VIII. El "buen padre de familia" y el "buen hombre de negocios"
Por oposición al varón (vir), cuya virtud específica era el valor o valentía que lo hacía singularmente apto para la guerra, la política y el comercio61, las virtudes asignadas (hetero-impuestas) a la mujer eran el silencio, la castidad y la fidelidad conyugal. Semejante preponderancia varonil en la dirección de la trama de la vida y su perdurable impacto durante tantos siglos explican -más allá de las progresivas conquistas obtenidas en el estatus legal de la mujer- la supervivencia de ciertos rasgos patriarcales y androcéntricos en algunos principios, instituciones y términos jurídicos actuales.
Desde que la mujer ha sido reputada apta para ser titular y ejercer por sí sus derechos civiles con plenitud (es decir, equiparada al varón en el goce de la capacidad civil)62, el ancestral estándar moral del "buen varón" (vir bonus) quedó fuera de época como criterio -nominado en masculino- para valorar el obrar humano. Sin embargo, siguió arraigado como un paradigma ideal de acción humana genérico y neutral, aunque lastrado de una carga simbólica androcéntrica63. A este respecto es dable mencionar dos expresiones empleadas aún hoy como pautas hermenéuticas de conducta para ponderar lo correcto y filiadas a la acendrada primacía viril trasuntada en dicho estándar64. Se trata, a nuestro entender, de anacronismos lingüístico-legales que deben ser superados.
Así, pues, la expresión buen padre de familia ha sido utilizada en muchas legislaciones civiles modernas como parámetro de ponderación del accionar diligente que debe observar el tutor, curador, mandatario o, en general, todo aquel que gestione intereses ajenos65. Con tales alcances esta categoría todavía se mantiene en algunos códigos civiles vigentes66 (como, p. ej., en España67, Italia68, Portugal69, Chile70, Colombia71 y Uruguay72).
Otro supuesto digno de mención es cuando se habla de la "diligencia del buen hombre de negocios"; exigible, verbigracia, en el derecho positivo argentino al administrador de una sociedad (art. 59 de la Ley General de Sociedades n.° 19.550) y en el código civil y comercial (en vigor desde el 1/08/2015) como pauta de actuación del fiduciario en el cumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales asumidas en el contrato de fideicomiso (art. 1674)73.
Se evidencia, entonces, la necesidad imperiosa de incorporar al género como criterio ético-epistémico en el análisis jurídico. Y desde esta óptica, en cuanto concierne a nuestra materia de estudio, se proponen fórmulas no sexistas e inclusivas para fijar un referente abstracto de conducta en las relaciones jurídicas de derecho privado74, tales como, p. ej.: "persona correcta"75, "persona leal y honesta", "persona razonable".
Conclusiones
En el presente artículo procuramos aportar algunas luces sobre el empleo en las fuentes clásicas del concepto de vir bonus. Con las limitaciones propias del recorte de los testimonios literarios, retóricos y jurídicos que fueron objeto de análisis, la búsqueda arrojó como resultado la convergencia -en forma de estratos superpuestos- de tres tradiciones en la genealogía de este dispositivo del comportamiento humano:
a) La doctrina estoica asumida como base de su moral por Cicerón (siglo I a.C.);
b) El discurso retórico-pedagógico de Quintiliano plasmado en su Institutio Oratoria (siglo I d.C.), y
c) La jurisprudencia civil (producto de la interpretatio del ius civile por los juristas) inferida de los responsa de Próculo, Pomponio, Paulo y Neracio (siglos I-III d.C.).
La tríada de significantes vir/vis/virtus (varón/fuerza/virtud), operativa en los tres planos imbricados (moralidad, retórica y jurisprudencia romanas), sirve de eje para comprender el androcentrismo sociocultural apoyado en una postulada superioridad sexual y física del varón. Esta disimetría fungió de "matriz físico-biológica" construida para justificar supremacías en otros órdenes (intelectual, ético y jurídico). Nótese que la operación de hacer pasar las jerarquías entre los sexos por "naturales y necesarias" (siendo en realidad una categorización "artificial y contingente") ya la había realizado Aristóteles (Arist. Fol. 1259b)76. Luego, el artificio siguió moldeando el pensamiento filosófico y la jurisprudencia de épocas posteriores.
El tema es pródigo en aristas interesantes y amerita ulteriores indagaciones. Empero, de momento algo queda claro: la dimensión sexuada de la historia y del derecho no pueden soslayarse. El universo simbólico que instaura el orden jurídico ha sido y sigue siendo (aunque tendencialmente en medida decreciente) una construcción prevalente de la masculinidad y, por ende, podemos decir, con Simone de Beauvoir, que "el que [históricamente] ha triunfado ha sido el principio viril"77.
Sin embargo, lejos de resignarnos, urge tomar razón de las fracturas operadas en el ámbito del ius y de las formas emergentes de realizar la idea de lo justo que permiten superar la anacrónica concepción decimonónica liberal-individualista y con reminiscencias patriarcales. Ahora bien, entre las múltiples variables ético-epistémicas emergentes para pensar los derechos civiles recordamos las que a nuestro juicio serían las más relevantes: equidad de género, tutela ambiental (sustentabilidad ecológica, biodiversidad y rediseño de los espacios urbanos), reconocimiento de la identidad cultural y los derechos (materiales e inmateriales) de los pueblos ancestrales, y, en general, dispensa de una tutela eficaz a los colectivos de personas más vulnerables y vulneradas (ancianos, infancias y adolescencias, enfermos/pacientes, personas con discapacidad o con padecimientos mentales, entre otros casos).
