A. Reducción de costos transaccionales e identificación de la información relevante para las partes

Es frecuente que, durante la negociación de un contrato de compraventa de acciones, la parte adquiriente realice unas comprobaciones o verificaciones (due diligence) para recolectar información legal y financiera de la sociedad, a fin de identificar los riesgos y estado actual de la compañía, lo que permite al comprador tomar una decisión informada sobre la operación de compra. Sin embargo, puede ocurrir que a pesar de realizar dicha investigación se presenten, luego de la adquisición de acciones, contingencias que no fueron contempladas. Para estas eventualidades resulta útil el pacto de una cláusula de declaraciones y garantías, porque el vendedor se obliga a responder en caso de no ser cierta la realidad que declaró sobre la sociedad emisora de las acciones, so pena de incumplir el contrato y responder por los perjuicios causados al adquiriente¹³.

De esta manera se reducen costos transaccionales en el proceso de negociación, al resultar más expedito creer en la palabra del vendedor, quien garantiza con su responsabilidad sus afirmaciones sobre el estado de la sociedad, máxime por ser él quien conoce de primera mano la situación de la compañía. Así mismo, convencionalmente las partes determinan qué información resulta relevante para ellas, reduciendo el contenido abierto del deber de información precontractual.

B. Traslado del riesgo no cubierto por la obligación de saneamiento por evicción

Quien declara un estado de cosas asume el riesgo de una realidad contraria a la declaración, por entenderse que el contrato llegó a celebrarse teniendo en consideración el estado de cosas declarado; de ahí que se manifieste que la cláusula de declaraciones y garantías es un mecanismo contractual para el traslado de riesgos económicos¹⁴. Uno de los principales riesgos que se presenta en la compraventa radica en la calidad jurídica y material de la cosa objeto de transacción. Puede ocurrir que luego de entregado el bien aparezca un tercero que alegue mejor derecho, perturbando la tenencia pacífica al comprador, o también que la cosa presente alteraciones materiales que impidan su uso normal y utilidad. Por tal motivo, el código civil, en el artículo 1893, reconoce que el vendedor está obligado a garantizar al comprador una tenencia pacífica y útil de la cosa, debiendo salir al saneamiento por evección (garantía de tenencia pacífica) y por vicios redhibitorios (garantía de tenencia útil) cuando así lo requiera el comprador.

Sin embargo, cuando la cosa objeto de compraventa es una acción, difícilmente sería dable afirmar que la misma presente un vicio oculto que impida su utilidad o funcionamiento, pues al ser un título valor de contenido corporativo (art. 619 c.co.) su utilidad radica en reconocerle al titular los derechos políticos y económicos que de ella emanan. Por tal motivo, si la sociedad emisora presenta inconsistencias en sus estados financieros no podría alegarse un vicio oculto en la acción, debido a que tal situación es ajena al instrumento cambiario, es decir, a la cosa misma objeto de compraventa. Así las cosas, resulta útil pactar una cláusula de declaraciones y garantías, ya que el comprador cubre un riesgo de la sociedad emisora que no puede ser trasladado al comprador a través del llamamiento por vicios redhibitorios por no ser parte de las calidades de la acción.

C. Se constituye como un evento de responsabilidad contractual y no de nulidad

Como se indicó anteriormente, durante el proceso de negociación del contrato de compraventa de acciones, el ocultamiento o falsedad de la información que proporcione una parte a la otra puede dar lugar a un vicio del consentimiento y a la declaratoria de nulidad relativa del contrato, lo cual, en algunos casos, "no es lo querido por el acreedor in bonis, que usualmente habrá tomado control de la empresa adquirida y no desea los efectos restitutorios propios de la nulidad o de la resolución"¹⁵, manteniéndose su interés en continuar con el negocio pero con el reconocimiento de los perjuicios que tal omisión o engaño le causó. En estos eventos, el pacto de una cláusula de declaraciones y garantías resulta llamativo, porque su inobservancia se tratará como un incumplimiento contractual y no como un vicio del consentimiento, generando los remedios legales frente a un incumplimiento de esta índole y no de la nulidad.

Las tres ventajas referidas del pacto de una cláusula de declaraciones y garantías explican su usanza en la técnica contractual colombiana, principalmente en el contrato de compraventa de acciones. Sin embargo, como mencionamos al inicio de esta contribución, su importación ha llevado a la jurisprudencia arbitral a no reconocer que de este tipo de cláusula nazca una obligación, cuya desatención legitime al empleo de los remedios legales frente al incumplimiento.

I. Tratamiento arbitral de la cláusula de declaraciones y garantías en el derecho colombiano y el problema de la falta de reconocimiento de una prestación de garantía

Como se apuntó líneas atrás, en Colombia la cláusula de declaraciones y garantías forma parte de la técnica contractual con ocasión de contratos que se celebran en desarrollo del comercio internacional; negocios jurídicos en los cuales, además, se suele incorporar una cláusula compromisoria, lo que explica por qué han sido los tribunales de arbitramento nacionales los que se han pronunciado, principalmente, sobre la naturaleza jurídica de este pacto y los requisitos para la indemnización de perjuicios en eventos de disconformidad.

En relación con su naturaleza jurídica, el laudo arbitral del 14 de septiembre de 2011 (Balclin Investmets S.L. vs. Jairo Gutiérrez Robayo)¹⁶ consideró que la cláusula de declaraciones y garantías no genera un vínculo obligacional debido a que el deudor se compromete a la veracidad de un hecho que declara como cierto y no a un dar, hacer o no hacer, por lo que carece así de un elemento esencial de toda obligación, cual es su objeto que, al tenor 1495 c.c., debe consistir siempre en una actuación (dar o hacer) o en una abstención (no hacer) a favor del acreedor; interpretación que además no ha sido ajena a la jurisprudencia arbitral de otro ordenamiento con el que compartimos la misma codificación civil, como lo demuestra el laudo del 15 de mayo de 2012 de la Cámara de Comercio de Santiago¹⁷ (referido ya en la literatura de nuestro medio)¹⁸, que resuelve afirmando que "tales declaraciones [...] son un instrumento jurídico con identidad propia y diferente de una obligación"¹⁹ y que "no pueden ser consideradas obligaciones en el sentido que estableció el legislador por carecer de un objeto que consista en un dar, hacer o no hacer"²⁰.

En cuanto a la indemnización de perjuicios en caso de una discordancia entre lo declarado y la realidad, el laudo arbitral del 5 de mayo de 2005 (Corporación Financiera Colombiana SA. vs. Invercolsa S.A.)²¹ afirmó que, por ser atípica la cláusula de declaraciones y garantías en el ordenamiento colombiano, en el sentido de no dar lugar a un tipo prestacional que se compadezca con un dar, hacer o no hacer, carece de efectos legales²² (a diferencia de lo que acontece en Estados Unidos, donde el código de comercio uniforme sí establece efectos indemnizatorios de frente a una Misrepresentation)²³. Por tal motivo, la obligación de perjuicios, según el parecer del tribunal, que además ha sido reiterado en laudos posteriores²⁴, estaría condicionada a que haya un pacto específico de las partes en tal sentido, por ejemplo, una llamada cláusula de indemnidad o cláusula penal. En palabras del tribunal:

Ante la falta de regulación expresa de esta figura contractual en el derecho latino y en especial en el derecho contractual colombiano, la estipulación de la cláusula de "Representations and Warranties" es seguida de ordinario de la previsión de un efecto propio en la cláusula de garantía, también denominada de "indemnidad". Por manera que es de usanza entre nosotros que para hacer relevante la cláusula de "Representations and Warranties", las partes convienen que los perjuicios derivados de su incumplimiento deben ser indemnizados de conformidad con la garantía convenida o la cláusula de indemnidad estipulada²⁵.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que, para la doctrina arbitral, la cláusula de declaraciones y garantías no da lugar a una obligación, debido a que el deudor no se compromete a un dar, hacer o no hacer a favor del acreedor sino que, simplemente, formula una declaración que el deudor asegura como cierta, sin comprometerse a un deber de conducta (dar, hacer o no hacer). Así las cosas, frente a una diferencia entre lo declarado y la realidad no sería posible aplicar los remedios legales frente al incumplimiento de obligaciones contractuales, que son la indemnización de perjuicios, junto con la posibilidad de solicitar la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso de la prestación (arts. 1546 y 1604 c.c. y 870 c.co.). De este modo, el declarante quedaría obligado a una reparación únicamente en aquellos casos en los que se haya pactado una cláusula que reconozca como hecho indemnizable tal discordancia.

Sin embargo, el entendimiento anterior se puede refutar, en primer lugar, con afirmaciones de los mismos jueces arbitrales. En efecto, como lo afirma N. H. Martínez Neira (presidente del Tribunal del 5 de mayo de 2005) en su obra Cátedra de derecho contractual societario, ante eventos de inconsistencia entre una declaración y la realidad material "deben seguirse los efectos propios de toda estipulación contractual según la legislación nacional; es decir, su incumplimiento puede dar lugar a la resolución del negocio o a la ejecutoriedad del acuerdo con indemnización de perjuicios"²⁶. En el mismo sentido, en un laudo posterior del año 2011, del que fuese presidente del tribunal, E. Rengifo García, se asegura que "el incumplimiento de esta cláusula puede entenderse como un incumplimiento al contrato y un desconocimiento de las causas que llevaron a su celebración, que da lugar a generar las consecuencias jurídicas derivadas de cualquier incumplimiento"²⁷.

Lo anterior implica una contradicción porque, mientras por una parte se afirma que los remedios legales frente al incumplimiento de una obligación contractual no resultan aplicables a una cláusula de declaraciones y garantías, pues la reparación estaría condicionada al pacto de una indemnización, por otra se afirma que la inconsistencia entre lo declarado y la realidad material puede dar lugar a un incumplimiento contractual y a la activación de los remedios legales que le son propios, dentro de los cuales está la indemnización de perjuicios, que no demandan pacto expreso por las partes.

II. El praestare romano como una prestación de garantía que no consiste en un deber de conducta del deudor

En el derecho romano, el objeto de la obligación, también llamado prestación, podía identificarse con los verbos dare, facere (que incluye el non facere) y praestare. La doctrina es pacífica en identificar que el dare, en sentido técnico o estricto, consistía en la transferencia o constitución de derechos reales; el facere, en una conducta del deudor, y el non facere, en una abstención. Sin embargo, con respecto al praestare no existe tal uniformidad. Parte de la doctrina, por lo general la menos reciente y que circuló en nuestro país, sostenía que su objeto hacía alusión a la entrega de una cosa sin transferir o constituir con ello un derecho real²⁸. La doctrina que en cambio ha dedicado escritos monográficos al tema del contenido de la prestación en el derecho romano y en particular al análisis del contenido del praestare²⁹, así como parte de los manuales a los que se tiene acceso en nuestro medio³⁰ y voces autorizadas en el derecho patrio³¹, consideran que el praestare, fuera de una acepción general que engloba al contenido de la obligación, podía referirse a una prestación que tenía por objeto garantizar por parte del deudor la existencia de una realidad que declara como cierta.

El praestare, como prestación de garantía, parecía revestir dos modalidades. La primera, de tipo procesal, en la cual se garantizaba que alguien acudiría a un proceso o que se llevarían a cabo ciertas actuaciones procesales; y la segunda, de tipo prestacional, que podía a su turno tener dos significados dependiendo de si se requería culpa del deudor (con lo cual era menester evaluar el comportamiento debitorio) o, en cambio, si la garantía consistía en la obtención de un resultado o la existencia de una situación concreta, evento en el que "el praestare se traduce en una garantía objetiva de indemnizar la frustración de la prestación esperada por el acreedor, con independencia del comportamiento del deudor"³².

Un ejemplo de esta última acepción del praestare, como garantía de una situación concreta, lo encontramos en la figura de la stipulatio duplae (pagar el doble del valor), por medio de la cual el vendedor garantizaba a su comprador la tenencia pacífica y útil de la cosa³³, respondiendo hasta por el doble del precio del valor de venta si un tercero perturbaba su tenencia o la cosa no contaba con las características declaradas.

Un ejemplo de la declaración sobre el estado o calidades de la cosa lo encontramos en un fragmento de Ulpiano (D. 21.2.31) quien, apoyándose en la casuística propia de la época, consideraba que el vendedor de un esclavo podía asegurar (praestare) que el mismo era sano o que no era ladrón, no siendo el objeto de esta estipulación la simple declaración de un hecho, sino la obligación del vendedor de entregar un esclavo con tales características y, en caso de carecer de ellas, responder en razón del incumplimiento de la obligación de garantía contenida en las declaraciones de la realidad objetiva que aseguró al comprador³⁴.

Este tipo de estipulaciones accesorias por el doble o stipulatio duplae fue "tan frecuente que llegó a considerarse como una cláusula natural de la emptio-venditio: de modo que el comprador podía exigir que se le pagara el doble si era privado del derecho que había adquirido, aunque tal clausulado no hubiese sido pactado expresamente"³⁵.

Así, la prestación de garantía fue adquiriendo independencia y autonomía como contenido prestacional distinto al dar y hacer³⁶, debido a que el deudor no se comprometía a realizar un comportamiento, sino a ser garante, por ejemplo, de la tenencia pacífica y de las características declaradas o esperadas de la cosa.

Como lo reconoce la doctrina nacional y extranjera, esta prestación de garantía, considerada como distinta a un dare o a un facere, encuentra la mejor expresión de su independencia en la definición pauliana de obligación³⁷: "la sustancia de la obligación no consiste en hacer una cosa o una servidumbre, sino en constreñir a otro a que se nos dé, haga o garantice (obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nonstrum faciat aut servitutuem nostram faciat, sed aut alium nobis obstringat abbandum aliquid vel faciendum vel preastandum)"³⁸, evidenciándose cómo la prestación de la obligación no necesariamente se limita a un actuar o abstención del deudor, sino que puede consistir en la garantía de una realidad objetiva por él declarada, independiente de su comportamiento.

III. Reconocimiento legal de la prestación de garantía en el derecho colombiano y su manifestación en algunos tipos contractuales

La obligación de garantía en el derecho colombiano encuentra reconocimiento de dos maneras. A nivel general, en la segunda parte del artículo 1517 y el tercer inciso del artículo 1518 c.c., que facultan a que el deudor se obligue a una realidad objetiva que no depende de su actuar; y, a nivel particular, a partir del reconocimiento de algunos contratos típicamente regulados en el código civil como fuente de obligaciones de este tipo prestacional. A continuación se desarrolla el fundamento general y, posteriormente, se indican los contratos típicos en donde se advierte su reconocimiento particular.

La obligación puede tener su fuente en un acto jurídico, el cual, con base en el artículo 1494 c.c., puede ser unilateral o bilateral, dependiendo de si basta la sola voluntad del deudor, como acontece en los títulos valores³⁹, o si se requiere, además de esta, el concurso de otra voluntad, como en los contratos.

Con relación a la prestación, que es el objeto de la obligación, es decir, lo debido por el deudor, el artículo 1495 c.c. indica que a través del contrato "una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", en concordancia con el artículo 1517 c.c., que señala que el objeto de toda declaración de voluntad puede consistir en "una o más cosas, que se trata de dar, hacer o no hacer". De este modo, el deudor puede comprometerse a realizar la transferencia de un derecho real sobre un bien (dar), desplegar una conducta (hacer) o, por el contrario, abstenerse de ella (no hacer), eventos en los cuales el objeto de la obligación se identifica con una actuación o abstención del deudor a favor de su acreedor; ello ha llevado a la doctrina a clasificar a las obligaciones, según su objeto, en positivas o negativas⁴⁰; y así, el análisis del cumplimiento de la obligación habrá de partir del estudio de cómo el deudor amoldó su proceder a la regla de conducta emanada del contrato o de su declaración unilateral de voluntad.

A la referida partición del objeto de la obligación en dar, hacer, no hacer, hacen referencia los citados laudos arbitrales (ver supra I), que consideran la cláusula de declaraciones y garantías como atípica en el ordenamiento jurídico nacional, dado que el deudor no se obliga a un comportamiento o abstención sino a la veracidad de un hecho que, como realidad objetiva declarada por él como cierta, no se subsume en ninguno de los referidos tipos prestacionales. Así entendida la cláusula, en caso de inconsistencia, no serían aplicables los remedios legales frente al incumplimiento de obligaciones ya que, en el entender de la doctrina arbitral, no nace una obligación por falta de un objeto reconocido en la ley.

No obstante lo anterior, el último aparte del precitado artículo 1517 indica que "el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración". Por lo tanto, el deudor puede obligarse a una realidad objetiva, a un hecho que escapa a su comportamiento.

En efecto, el último aparte del artículo 1517 reconoce un supuesto diferente de los enunciados en la primera parte de la disposición, relativa a deberes de conducta del deudor (dar, hacer, no hacer), al referirse a un mero hecho relacionado con el uso del bien (como podrían ser las calidades de la cosa, que no suponen por naturaleza un comportamiento), o a su tenencia, que consiste en el buen derecho que asiste al deudor frente a la cosa.

Tal reconocimiento prestacional, a su turno, es confirmado por el artículo 1518 c.c., que en su tercer inciso indica cómo la declaración de voluntad puede tener por objeto un hecho a condición de que este sea física y moralmente posible. El artículo, que no reduce el objeto de la declaración a un comportamiento, sino que hace alusión a un hecho, reconoce por esa vía, y en armonía con el último aparte del 1517, una prestación de diferente contenido a un deber de conducta.

En este orden de ideas, se advierte un reconocimiento legal de una categoría autónoma de prestación, distinta al dar, hacer o no hacer, en la cual el deudor adeuda un hecho, una realidad objetiva (que no necesariamente depende de una acción o abstención) de la cual se es garante, por lo que se asumen las consecuencias patrimoniales en caso de no corresponder a la realidad. Tal objeto prestacional puede encontrarse además en tipos contractuales reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional en los que, en caso de incumplimiento, resultan aplicables sin discusión los remedios legales para el incumplimiento de obligaciones, tal como se expone a continuación.

A. Contrato de promesa por otro: garantía frente al hecho de la ratificación de un tercero

A través del contrato de promesa por otro⁴¹, reglado en el artículo 1507 c.c., una parte promete a otra la ocurrencia de un hecho consistente en que un tercero asuma como propias las obligaciones que surgen del contrato, por medio de su ratificación, so pena de indemnizar al beneficiario de la promesa los perjuicios económicos que se causen por no ocurrir tal suceso⁴². Debido a que el promitente no actúa como representante del tercero, este último se encuentra en plena libertad de ratificar el contrato negociado con el beneficiario; de ahí que no asuma responsabilidad en caso de no hacerlo.

La obligación contraída por el promitente no se identifica con una prestación de hacer al no ser suficiente el procurar la ratificación del tercero; por el contrario, se adeuda la ocurrencia de tal hecho, sin que sea menester evaluar el comportamiento del deudor, pues bastará verificar que el hecho prometido no ocurrió para que, a voces del artículo 1507, "el otro contratante tenga acción de perjuicios contra el que hizo la promesa"; indemnización que de conformidad con la doctrina⁴³ y la juris-prudencia⁴⁴ se fundamenta en el incumplimiento contractual, subrayando con ello que lo debido no es siempre un comportamiento del deudor, sino que puede serlo un hecho ajeno a su control.

B. Contrato de cesión de crédito: garantía frente al hecho de la existencia del crédito cedido y de la solvencia del deudor

Un derecho de crédito puede ser objeto de comercialización, de manera que su titular puede cederlo a un tercero a título gratuito u oneroso. En virtud de la cesión de crédito, figura contractual regulada en el artículo 1965 c.c., una parte, llamada cedente, transfiere a otra, llamada cesionario, la titularidad de un derecho personal que le faculta a exigir de su deudor, identificado como el cedido, el cumplimiento de la prestación. De darse la transferencia a título gratuito, el cedente no asume ningún tipo de responsabilidad frente al cesionario, por asimilarse a una donación⁴⁵. En los eventos en que la cesión se realice a título oneroso el cedente, con relación al crédito, y a voces del referido artículo 1965, "se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo".

Debido a que el cedente se obliga a una realidad objetiva, cual es la existencia del crédito al momento de la cesión, parte de la doctrina ha considerado que la cesión de crédito no es propiamente un contrato por no generar un tipo prestacional reconocido en el artículo 1517 c.c., es decir, a un dar, hacer o no hacer⁴⁶; de este modo identifica en la cesión un acto de disposición de un derecho de crédito, que implica un cambio de acreedor frente a una obligación preexistente, y no una fuente de obligaciones de tipo contractual⁴⁷. De otro lado, quienes reconocen en la cesión de crédito un contrato se fundamentan en la reciprocidad de causas, esto es, en el interés de las partes en transferir el crédito⁴⁸. Sin embargo, el argumento anterior no desvirtúa el reparo que se hace para desacreditar la existencia de un contrato por ausencia de un tipo prestacional reconocido en la ley.

Consideramos que la cesión de crédito sí es un contrato, fuente de una prestación de garantía, lo cual supone, como se ha indicado, que el cedente deberá responder al cesionario en caso de revelarse una realidad distinta a la asegurada, es decir, que el cedente no es el titular del crédito, y dado el caso, que el deudor resultó insolvente a condición de pacto expreso en tal sentido (art. 1965 c.c.)⁴⁹.

C. Contrato de cesión de derechos herenciales: garantía del hecho de la calidad de heredero y de bienes específicos que conformen la sucesión

Por medio del contrato de cesión de derechos herenciales, reglado en el artículo 1967 c.c., un heredero enajena, a título oneroso o gratuito, los derechos que tiene sobre la masa sucesoral del causante, sin que dicho acto implique ceder su calidad de heredero que surge en razón de sus vínculos de consanguinidad o parentesco con el causante⁵⁰.

Ahora bien, el referido artículo 1967 establece: "El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado, sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario". De tal redacción se desprende que en aquellos eventos en los cuales la cesión se realiza a título gratuito, el cedente no está obligado a responder frente al cesionario debido a que proceden las reglas de la donación. En caso contrario, vale decir, si la transferencia se realizó a título oneroso, el cedente responde por su calidad de heredero y, si manifestó que algunos activos formarían parte de la masa sucesoral, ha de responder frente a su cedente por tal declaración⁵¹.

La garantía de la calidad de heredero y la garantía frente a los bienes específicos que formarían parte de la sucesión, emanadas del contrato en comento, son un ejemplo de una prestación de garantía que asume el cedente frente al deudor, ya que el cedente resulta obligado a la existencia de una realidad objetiva (y responde por la no existencia) y no a un comportamiento o abstención en favor del deudor. Por lo tanto, no resulta correcto afirmar que este tipo contractual no genera obligaciones, sino que solo se constituye en un modo traslaticio de la titularidad de derechos⁵², ya que la prestación de garantía que asume el cedente es, en sí misma, la obligación que genera este tipo contractual.

D. La obligación de saneamiento por evicción y por vicios redhibitorios en el contrato de compraventa: garantía frente al hecho de la tenencia pacífica y útil de la cosa

Conforme establece el artículo 1880 c.c., en virtud de un contrato de compraventa son dos las obligaciones que surgen para el vendedor: por un lado, la de entregar o efectuar la tradición de la cosa y, por el otro, la de salir al saneamiento de la cosa vendida, que implica, según el artículo 1893 c.c., "amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios".

De este modo, el vendedor se obliga no solo a entregar el dominio de la cosa, sino, además, a garantizar a su comprador una tenencia pacífica y útil de la misma, pudiendo este llamarlo al saneamiento por evicción o por vicios redhibitorios, respectivamente, en aquellos eventos en los cuales un tercero alegue mejor derecho sobre la cosa o el bien tenga defectos ocultos que impidan su uso normal. Así las cosas, se está en presencia de un débito que no implica un comportamiento o abstención, sino la garantía de una realidad objetiva.

Como se advierte de los cuatro ejemplos contractuales indicados, la prestación que asume el deudor no implica un actuar o abstención, sino que se adeuda una realidad objetiva a favor del acreedor. Se asume, por tal prestación, responsabilidad en el evento de no verificarse el hecho de la aceptación del tercero, en el contrato de promesa por otro; de la calidad de heredero y los bienes que se indicó conformarían la sucesión, en el contrato de cesión de derechos herenciales; o de la tenencia pacífica y útil de la cosa, en el contrato de compraventa. De modo tal que el praestare, que implica garantizar una realidad objetiva, es un tipo prestacional reconocido en nuestro ordenamiento jurídico nacional, cuyo incumplimiento conlleva responsabilidad contractual.

IV. Cláusula de declaraciones e indemnización de perjuicios.

Consideraciones a la luz de la prestación de garantía

Como se indicó al inicio de este escrito, a la técnica contractual colombiana se ha incorporado la cláusula de declaraciones y garantías, importada del Common Law, la cual ha sido estudiada a la luz del ordenamiento jurídico patrio por parte de los tribunales de arbitramento nacionales, debido a que en los contratos en los que se incorpora se pacta también una cláusula compromisoria.

La jurisprudencia arbitral ha afirmado que esta cláusula no genera una obligación, debido a que carecería de uno de sus elementos, cual es la prestación, pues su objeto no consistiría en un dar, hacer o no hacer, sino en la garantía de un hecho. Tal interpretación encontraría soporte en el artículo 1495 c.c. y en el primer aparte del artículo 1517 c.c., el cual, en el entender de la doctrina arbitral, limita el objeto de la obligación a los mencionados tres verbos. De ahí que en tal postura la inexactitud de lo declarado por el deudor no generaría un reconocimiento legal de perjuicios por el incumplimiento de obligaciones, a menos que la reparación de perjuicios haya sido objeto de un pacto específico.

Sin embargo, la posición de los tribunales de arbitramento puede desvirtuarse con dos argumentos. El primero de ellos parte de reconocer que ni en la tradición del derecho continental, ni en nuestro código civil, el objeto de la prestación, es decir, lo debido por el deudor, se limita a un deber de conducta (dar, hacer, no hacer), sino que puede consistir en la garantía de un hecho. En efecto, este tipo de prestación es reconocido tanto en el proyecto de la Academia de Pavía (Código Europeo de los Contratos)⁵³, como recientemente y de manera expresa en el proyecto del Código Marco de las Obligaciones para América Latina (principios GADAL)⁵⁴.

Por tal motivo se ha considerado útil en esta contribución hacer una breve referencia al praestare como prestación autónoma en el derecho romano y, además, se ha expuesto cómo nuestra codificación civil reconoce la prestación de garantía o praestare, tanto a nivel general como en contratos típicos en los cuales el deudor no se obliga a una acción o abstención sino a la garantía de una realidad objetiva. De este modo, el principal argumento de la doctrina arbitral, que echa de menos en la cláusula de declaraciones y garantías una prestación reconocida legalmente, se desvirtúa.

Advertimos cómo la inconsistencia entre la realidad y el contenido de una cláusula de declaración da lugar a un incumplimiento del contrato; ella contiene un pacto que hace surgir una prestación de garantía, reflejo de la obligación entendida como vínculo de responsabilidad del deudor por la realidad objetiva que garantiza con su patrimonio⁵⁵.

Aquí resulta muy oportuno diferenciar entre la prestación de garantía y los contratos de garantía. La primera es el objeto de una obligación principal, esto es, que subsiste independientemente de otras de obligaciones. El deudor adeuda lo declarado e incumple en eventos de inconsistencia entre lo dicho y la realidad objetiva. Por su parte, los contratos de garantía (prenda, hipoteca, fianza, etc.) tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, constituyendo un elemento accesorio a esta, y solo son exigibles en eventos de incumplimiento de tal obligación. Esta distinción resulta relevante y se explica claramente en la compraventa de acciones. Si se llegase a confundir el praestare como una forma de contrato de garantía, accesorio al contrato de compraventa, y no como un tipo de prestación principal, la declaración solo sería exigible en el caso de verificarse un incumplimiento en el contrato principal, es decir, si el vendedor incumpliera con la obligación de ceder las acciones objeto de venta. Si, en cambio, cumpliera con ello, no habría necesidad de acudir a los contratos accesorios de garantía que protegen al acreedor frente a un incumplimiento, y no sería dable exigir al declarante responsabilidad por la inconsistencia de la declaración, comoquiera que el objeto del contrato principal se habría satisfecho. En cambio, sí resulta posible endilgarle responsabilidad por incumplimiento contractual al declarante, si se comprende la prestación de garantía (praestare) como el objeto de una obligación principal, diferente a la de dar o hacer en el contrato de compraventa, puesto que, independientemente del cumplimiento de las otras prestaciones, la inconsistencia generará incumplimiento de la obligación. Por ende, así haya cumplimiento de la obligación de ceder las acciones, el vendedor puede incumplir el contrato por inconsistencias en lo declarado, por ser una prestación diferente y no accesoria a la de dar.

Un segundo argumento -que traemos aquí solo tangencialmente- implica que fuera de la discusión sobre el tipo de prestación, contraría el principio de buena fe en la formación y ejecución del contrato ofrecer unas acciones emitidas por una sociedad que no cumple con las características declaradas, lo que conlleva también la posibilidad de resarcimiento de los perjuicios causados. Con todo, explorar esta solución alternativa o coadyuvante escapa a los fines de la presente exposición.