I. El marco institucional de la cooperación regulatoria internacional en el derecho mercantil

El derecho mercantil transnacional abarca varias áreas, desde la quiebra hasta el derecho de inversiones, pasando por la competencia y los derechos de propiedad intelectual². Esta contribución se centra en el papel de la costumbre en los contratos mercantiles transnacionales. El análisis se basa en las funciones modificadas del derecho contractual mercantil transnacional y su evolución en las comunidades de Estados, representadas en las organizaciones internacionales (OI), y en las comunidades empresariales.

Los instrumentos convencionales de regulación estatal, basados esencialmente en el conjunto de herramientas del derecho administrativo, solo pueden utilizarse parcialmente para regular el comercio a nivel transnacional. La regulación administrativa requiere cooperación internacional. Cuando la cooperación internacional falla o falta no se puede implementar una regulación administrativa efectiva³. La ausencia de reguladores internacionales efectivos y las debilidades de la cooperación de los Estados dentro de las OI han contribuido cada vez más a la proliferación de la regulación privada transnacional, cuya implementación se basa en el uso de contratos mercantiles dentro de las cadenas de valor globales⁴. Los contratos mercantiles transnacionales, a diferencia de la regulación administrativa, no necesitan una cooperación regulatoria estatal altamente efectiva y pueden implementar varias formas de estándares privados transnacionales para garantizar su consistencia y eficacia⁵. Esto no quiere decir que la cooperación regulatoria internacional no desempeñe ningún papel en la evolución del derecho mercantil transnacional⁶.

Los contratos mercantiles transnacionales han evolucionado a finales del siglo xx. La distinción entre derecho mercantil y regulatorio sigue siendo dominante a nivel nacional, mientras que a nivel transnacional se ha producido una hibridación⁷. Los contratos mercantiles transnacionales dentro de las cadenas de suministro globales han desempeñado cada vez más una función reguladora, incorporando no solo estándares de calidad y seguridad, sino también estándares ambientales y sociales y, más ampliamente, estándares de sostenibilidad⁸.

La regulación privada transnacional en el campo de los contratos mercantiles complementa y suplementa a las organizaciones internacionales, pero no las reem-plaza⁹. Existen formas de cooperación regulatoria internacional entre las OI y entre las OI y las organizaciones privadas destinadas a aumentar la implementación del derecho mercantil transnacional¹⁰. La cooperación institucional en los contratos mercantiles transnacionales se traduce en la producción de directrices comunes, en la redacción colaborativa de cláusulas modelo y contratos modelo, y en la aprobación y el reconocimiento de la relevancia mutua de los instrumentos de unos y otros¹¹. Estas formas de cooperación afectan la relación sustantiva entre el derecho y la costumbre a nivel transnacional.

El papel de los Estados en la producción del derecho internacional ha cambiado, pero la importancia de las instituciones jurídicas locales para el desarrollo de la costumbre mundial sigue siendo importante. La tesis desarrollada en este artículo es que existe una fuerte complementariedad entre las normas de las comunidades, que se basan en usos y prácticas, y las instituciones jurídicas, locales y globales¹². Tal complementariedad es una expresión del pluralismo legal global¹³.

Para este análisis, se sostiene que las normas consuetudinarias en el derecho contractual mercantil transnacional se originan en las comunidades de empresarios (comerciantes) a través de procesos que pueden ser espontáneos u organizados¹⁴. Las comunidades poseen y ejercen un poder normativo autónomo que no les ha sido conferido por el Estado¹⁵. El fundamento de ese poder está en la autonomía de las comunidades respecto del Estado¹⁶. La autonomía no coincide con la ausencia de Estado¹⁷.

Dentro del derecho mercantil consuetudinario se incluyen tanto las costumbres no escritas como las codificadas, producto de organizaciones como la Cámara de Comercio Internacional (CCI), cuyo objetivo es recopilar, consolidar y codificar las prácticas mercantiles existentes. Los ejemplos paradigmáticos de usos codificados son las Costumbres y Prácticas Uniformes para los Créditos Documentarios (UCP 600) y los Incoterms de la CCI, pero existe un número creciente de ellos producidos por asociaciones específicas de cada sector y cadenas de suministro globales¹⁸. La mayoría de los usos codificados tienen por objeto complementar los instrumentos jurídicos. En algunos casos, sin embargo, están diseñados y concebidos como instrumentos autónomos de gobierno del comercio.

II. Normas consuetudinarias en el derecho mercantil transnacional

Para que exista una norma consuetudinaria tiene que haber una combinación de usus y opinio juris sive necessitatis¹⁹. Usus es una práctica que encapsula el comportamiento en la norma consuetudinaria. Tiene que representar un patrón de comportamiento estable dentro de la comunidad relevante. Además, según la perspectiva convencional, tiene que haber una creencia normativa de que el comportamiento de los miembros de la comunidad relevante es lo que se espera de las partes. Es decir, se espera que los miembros de la comunidad cumplan con ese comportamiento, a menos que opten por no hacerlo (opt out)²⁰. La creencia normativa incorpora expectativas - específicamente, la expectativa de la comunidad de que sus miembros se ajustarán a esa práctica, que tiene una dimensión normativa en el sentido de que genera la confianza mutua, esencial para apoyar las actividades comerciales²¹. Pero, ¿cómo se forma el patrón de comportamiento? ¿Y cómo se define la comunidad relevante para que un comportamiento se convierta en costumbre?

La formación de la costumbre es gradual y, a menudo, aunque no siempre, espontánea. No es el resultado de un proceso de toma de decisiones intencional y racional²². Entre historiadores jurídicos y económicos se debate si este proceso es espontáneo, en términos hayekianos, o impulsado por instituciones sociales dentro de las comunidades²³. Se puede inferir la existencia de normas consuetudinarias, y el proceso de inferencia difiere dependiendo de si la norma ha sido codificada o no²⁴. La cooperación entre comerciantes es necesaria para crear una norma comunitaria en la que la confianza mutua y la reputación puedan respaldar los intercambios²⁵. Se necesitan instituciones específicas para desarrollar y consolidar las costumbres²⁶. De hecho, la producción de normas consuetudinarias depende en parte y cada vez más de las instituciones privadas que las codifican y actualizan. He argumentado en otra parte que las normas consuetudinarias necesitan fuertes pilares institucionales, aunque sean parcialmente diferentes de los necesarios para que se desarrollen las normas jurídicas²⁷. Sería un error aplicar el mismo marco conceptual para describir los orígenes de las normas jurídicas y los de las normas consuetudinarias, pero sería un error aún más grave creer que el auge, desarrollo y declive de la costumbre es independiente de la existencia de un marco institucional basado en normas jurídicas.

Los usos comerciales forman parte de las normas consuetudinarias, pero están sujetos a requisitos normativos específicos cuando se aplican en contratos mercantiles transnacionales²⁸. Se consideran términos implícitos²⁹. El uso comercial como término implícito entra en el contrato sujeto a la ocurrencia de tres condiciones: el uso es o debe ser conocido; debe observarse regularmente, y debe ser razonable³⁰. Las partes pueden optar por no aplicar esta norma y adoptar explícitamente una norma diferente del uso comercial.

En algunos ordenamientos jurídicos nacionales, y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980 (CISG), la creencia normativa (opinio juris) ha desaparecido de la definición de usos comerciales. Tal definición se limita a la práctica sin ninguna referencia explícita a la creencia³¹. Según la definición del artículo 9.2 CISG, lo que se requiere para que un uso comercial sea vinculante es una práctica conocida y regularmente observada³². Un enfoque similar es adoptado por el artículo 9.1 de los Principios de los Contratos Mercantiles Internacionales de 1994 (PICC)³³. Esta es la diferencia entre los usos comerciales y las normas mercantiles consuetudinarias. Las normas consuetudinarias no están reguladas por instrumentos de derecho mercantil transnacional, pero las mismas normas, diseñadas para usos comerciales, se aplican a la costumbre, salvo que se especifique lo contrario.

Jurídicamente, las partes pueden desvincularse de la norma consuetudinaria, ejerciendo su libertad contractual. Existen diferentes mecanismos de opt-out para las normas supletorias: opt-outs individuales y colectivos³⁴. Se produce un opt-out individual cuando las partes de una transacción deciden modificar la norma supletoria con un término prestado por los usos comerciales³⁵. El opt-out colectivo tiene lugar cuando toda una industria opta por no aplicar una sola norma supletoria, o un instrumento en su conjunto, a fin de implementar una norma consuetudinaria³⁶. En este último caso, todos los miembros de la asociación comercial se comprometen a implementar las normas de la asociación (por ejemplo, el código de conducta) en lugar de la norma supletoria del instrumento transnacional. También se produce un opt-out colectivo cuando el líder de una cadena indica en sus términos y condiciones generales (TCG) que se aplica un término específico a la cadena de contratos. Incluso si el cambio de la norma supletoria es realizado unilateralmente por el líder de la cadena, los efectos implicarán una gran cantidad de transacciones que se realizan dentro de la cadena. Por este motivo, se trata de un opt-out colectivo.

El opt-out colectivo puede estar impulsado por la necesidad de utilizar una norma diferente. Es posible que esta norma ya exista o que se haya creado justo antes del opt-out. El opt-out colectivo puede resolver problemas de acción colectiva. Cuando las partes comercian en el mismo mercado, el uso de términos comerciales diferentes puede dificultar los intercambios, elevando los costos de transacción. Coordinar los términos de las transacciones de cientos o miles de participantes en el comercio sería muy costoso sin la intervención de un líder o una asociación que opte por no aplicar la norma supletoria del instrumento transnacional. Como veremos, el opt-out colectivo también puede contribuir a resolver algunos problemas derivados de la rigidez de las normas supletorias.

Abundan los ejemplos de TCG que optan por no aplicar las normas supletorias en los regímenes transnacionales para crear un régimen de cadena de suministro global. Tomemos, por ejemplo, el área de recursos por incumplimiento de contrato. Los instrumentos internacionales aún se organizan en torno al tradicional binomio: daños y perjuicios/cumplimiento específico. La contratación en cadenas globales sugiere que la estabilidad de la cadena y el alto grado de interdependencia requieren el uso de recursos correctivos³⁷. Esta necesidad ha llevado a que los TCG redactados por empresas transnacionales incluyan recursos correctivos y, cuando se ha introducido un término de jerarquía para secuenciar los recursos, los recursos correctivos se han colocado en lo alto de la jerarquía. Los TCG exigen a los proveedores en sus contratos que den prioridad a los recursos correctivos frente a la terminación y recursos como la indemnización por daños y perjuicios, que no abordan las causas del incumplimiento, sino que se centran en las consecuencias³⁸.

El opt-out puede referirse a los usos comerciales en lugar de a la norma supletoria redactada por el líder de la cadena. Cuando, como es el caso actual de la CISG y los PICC, el uso comercial es el término implícito, las partes pueden optar por no aplicarlo y decidir utilizar una norma supletoria u otro uso comercial no común. Por lo tanto, existen mecanismos de entrada y salida para modificar los regímenes existentes. El tema que se aborda en este artículo es cómo el diseño de estos mecanismos puede influir en la evolución del derecho mercantil transnacional.

La posibilidad de que las partes puedan optar por no aplicar las normas consuetudinarias no socava el carácter vinculante de la costumbre. Esto es ciertamente cierto para la CISG y los PICC, que no requieren opinio juris para que los usos comerciales sean incorporados en el contrato; pero también sería cierto para aquellos regímenes que aún requieren la combinación de usus y opinio juris sive necessitatis. La opi-nio juris sive necessitatis requiere que las partes crean que la norma es vinculante, no que es imperativa. Como se estableció anteriormente, una norma dispositiva es vinculante incluso si no es imperativa. Por lo tanto, las partes pueden creer que la norma es vinculante como en el caso de las normas supletorias, pero tienen la facultad de sustituir la norma consuetudinaria por sus propios términos contractuales. La existencia de una norma consuetudinaria es compatible con la facultad de opt-out.

La costumbre no solo se basa en un marco institucional sólido, sino que las características de las normas consuetudinarias también pueden variar según los diferentes marcos institucionales. Las normas consuetudinarias pueden ser orales o escritas³⁹. Dentro de la costumbre ciertamente existen normas escritas que constituyen el producto de organizaciones privadas cuyo objetivo principal es recopilarlas, consolidarlas y codificarlas. La naturaleza espontánea u organizada de la producción de normas consuetudinarias no es una característica distintiva de la costumbre. Lo que es relevante para distinguir las normas consuetudinarias de las normas jurídicas es que se originan en una comunidad y no en el Estado⁴⁰.

Podría establecerse una diferencia en función de si la norma consuetudinaria, por ejemplo, un uso comercial, ha sido codificada. Si la norma consuetudinaria no ha sido codificada y la opinio juris se basa en la existencia de una práctica, sin duda es la dimensión empírica relacionada con el número y la relevancia de los comerciantes que siguen la norma, la que impulsa la creencia normativa. Se sostiene que, aun cuando el uso haya sido codificado y difiera de la práctica, esta última debe prevalecer. Si existe una divergencia entre el usus y la opinio juris, por ejemplo, cuando la práctica difiere del uso codificado, debe prevalecer el comportamiento comúnmente adoptado por las partes contractuales (la "práctica"). En caso de divergencia entre el usus y la opinio juris, el primero debe tener prioridad sobre la segunda⁴¹. El comportamiento real debe prevalecer sobre las creencias normativas cuando divergen. Argumentar lo contrario socavaría fuertemente el proceso de innovación legal de la costumbre y contradiría la evolución incrustada en las definiciones de la CISG y los PICC.

III. La costumbre comercial transnacional y el derecho mercantil: ¿alternativas o complementos?

El derecho y la costumbre tienen orígenes diferentes. El derecho, tanto el legislativo como el judicial, se origina en el Estado. La costumbre se origina en las comunidades. La eficacia no suele ser una medida de validez jurídica para el derecho (normas basadas en el Estado), mientras que sí lo es para la costumbre (normas basadas en la comunidad).

Tanto las normas jurídicas como las consuetudinarias pueden tener carácter imperativo o dispositivo. Ambas pueden ser vinculantes. La fuerza vinculante de una norma no depende de su carácter imperativo. Las normas supletorias son vinculantes incluso si las partes individuales pueden desviarse de ellas, introduciendo términos contractuales que regulan su comportamiento en formas que pueden ser totalmente divergentes de las normas supletorias. Por ejemplo, las normas supletorias sobre recursos dentro de la ley aplicable vinculan a las partes, incluso si las partes pueden modificarlas y revisar su jerarquía y su contenido.

El debate sobre la formación de la costumbre fuera y más allá del derecho ha atraído la atención de historiadores, economistas y abogados; los relatos más recientes muestran que las normas consuetudinarias en el comercio internacional pueden desarrollarse independientemente de los Estados, pero florecen más a menudo donde las instituciones legales son fuertes y estables⁴². La discusión que sigue aborda la distinción entre órdenes privados independientes y complementarios en relación con los contratos mercantiles transnacionales⁴³. Más específicamente, considera si el derecho mercantil transnacional y la costumbre son complementarios o alternativos, y cómo coevolucionan⁴⁴.

Como veremos, existe una marcada diferencia entre ámbitos nacionales y transnacionales. Ciertamente, la evolución de la costumbre en las transacciones comerciales transnacionales no puede analizarse como una variable dependiente de la legislación. La relación es la inversa: las prácticas influyen en la legislación internacional. Pero incluso dentro del ámbito nacional, se debe hacer una distinción entre los contratos realizados por comerciantes y otros contratos⁴⁵. La regulación jurídica estatal de los contratos mercantiles rinde un tributo significativo a los usos normativos de la comunidad mercantil, incluso a nivel nacional⁴⁶.

Las narrativas sobre la relación entre el derecho y la costumbre en el derecho mercantil internacional son bastante diversas y, a menudo, divergentes⁴⁷.

La edad de oro del desarrollo de las normas consuetudinarias suele asociarse con la época medieval, pero incluso durante el Imperio Romano florecieron las normas consuetudinarias, especialmente en el marco del jus gentium⁴⁸. La costumbre se desarrolló a lo largo de las rutas comerciales, como la ruta de la seda o el desierto del Magreb⁴⁹. Las ferias tenían sus propias normas comerciales⁵⁰. La Italia medieval fue la fuente de las costumbres comerciales y bancarias y la base institucional del capitalismo moderno⁵¹. Sin embargo, en las distintas ciudades existían diferentes formas de cooperación entre los agentes públicos y privados para elaborar las normas comerciales⁵². La Liga Hanseática fue una fuente poderosa de normas comerciales consuetudinarias que regulaban el comercio entre comerciantes que operaban dentro del territorio de la Liga⁵³. Estas normas consuetudinarias fueron desarrolladas en distintos sectores por mercaderes que comerciaban con diferentes productos básicos⁵⁴. En otras circunstancias, las normas consuetudinarias se elaboraron dentro de una comunidad de mercaderes que comerciaban con un solo producto, como diamantes, textiles o especias⁵⁵. El poder normativo de las comunidades mercantiles fue reconocido a través de diferentes instrumentos jurídicos, entre los que destacaban los statuta corporationis⁵⁶. Estos eran instrumentos promulgados por gremios y corporationes que regulaban la propiedad, el contrato, la empresa y la quiebra⁵⁷. La distinción entre derecho público y privado no existía tal como la conocemos ahora, y la producción de normas jurídicas por parte de gremios y corporationes podía tener efectos erga omnes, similares a las ordonnances de los pueblos⁵⁸. Junto con estas fuentes cuasi 'legislativas' también se desarrollaron normas consuetudinarias dentro de las comunidades de comerciantes⁵⁹. Por lo tanto, en aquellos tiempos, las normas comunitarias incluían tanto actos cuasilegislativos, promulgados por los gremios de comerciantes, como normas consuetudinarias, producidas por las comunidades de comerciantes⁶⁰. Las primeras desaparecieron con la adquisición del monopolio legislativo por parte del Estado en los siglos XVIII y XIX; las segundas sobrevivieron a las codificaciones.

Si la costumbre es una norma basada en la comunidad, su auge, desarrollo y declive están indisolublemente ligados a la evolución de la comunidad. Del mismo modo, la validez de las normas consuetudinarias depende de su eficacia. Estas normas dejan de existir cuando termina su aplicación por la comunidad correspondiente.

Podría decirse que la evolución de la costumbre en relación con la del derecho sugiere que el auge y declive de la costumbre deben leerse a la luz del papel creciente o decreciente del derecho y, en los tiempos modernos, de la legislación. En concreto, se sostiene que, en un mundo de costumbres, como era el de la Europa continental y las colonias españolas y británicas en el siglo XVII y antes, el comercio internacional estaba regulado principalmente por normas comunitarias establecidas por los comerciantes⁶¹. Fue solo con la primacía de la legislación aportada por la Ilustración y materializada con la codificación francesa que la costumbre cedió su primacía a la legislación. El Estado adquirió el monopolio del derecho, o al menos eso se afirmaba. De hecho, este monopolio era, si acaso, monopolio de lex; nunca llegó a ser monopolio de jus. Se privó a la sociedad civil del poder de producir normas legislativas. Según este punto de vista, después de la Revolución Francesa, el derecho coincidió con la legislación. La codificación del derecho privado y comercial transfirió el poder normativo de la sociedad y las comunidades al Estado⁶².

La tesis que parte de esa narrativa es que la fuerza de la costumbre es proporcionalmente inversa a la del derecho. Esta narrativa es tanto históricamente inexacta como teóricamente defectuosa. La distinción entre jus y lex, droit et loi, Recht und Gesetz, derecho y ley, mantuvo su relevancia junto con la distinción entre derecho público y privado siguiendo las codificaciones europeas⁶³. Ciertamente, en el siglo XIX tuvo lugar una importante redistribución del poder normativo, de la aristocracia y el clero a la burguesía. Pero esta redistribución no privó a las comunidades comerciales de la facultad de producir normas jurídicas. La redistribución del poder normativo entre la aristocracia y la burguesía no afectó el comercio, donde el poder normativo permaneció en manos de los comerciantes cuando el Estado adquirió el monopolio legislativo⁶⁴. Las comunidades de comerciantes mantuvieron su poder normativo incluso después de las codificaciones del siglo xix. El derecho mercantil preservó su especificidad incluso cuando no existía la distinción formal entre derecho civil y mercantil.

Así lo demuestra la diferencia significativa entre los usos mercantiles o comerciales, por un lado, y las normas consuetudinarias aplicadas a la propiedad, los contratos, los testamentos, el derecho de familia y otras áreas no relacionadas con el derecho mercantil, por el otro. Es por designio y no por casualidad que mientras los primeros mantuvieron, incluso en los sistemas continentales, la prioridad sobre el derecho dispositivo, las segundas fueron eliminadas o degradadas⁶⁵.

La primacía de la legislación pudo haber ocurrido en un momento específico y, principalmente, para el comercio interno⁶⁶. Si se adopta una perspectiva más amplia y a más largo plazo, la narrativa descrita anteriormente presenta deficiencias significativas⁶⁷. De ninguna manera el derecho mercantil consuetudinario siguió un solo camino; se han desarrollado caminos muy diferentes dependiendo de la naturaleza del producto comercializado, de los participantes en el comercio y del grado de interacción entre el comercio y las finanzas.

Para ser justos, la narrativa mencionada anteriormente reconoce la diferencia entre el derecho anglosajón y el derecho civil. La relación entre el derecho mercantil legislativo, tal y como se desarrolló en Europa continental, difiere de la de los sistemas de derecho anglosajón en los que, al menos hasta finales del siglo XIX, la legislación de las transacciones comerciales era limitada y el derecho anglosajón reconocía el papel de los usos y costumbres comerciales⁶⁸. En el derecho anglosajón, la relación entre la costumbre y el derecho dictado por un juez era diferente del derecho continental hasta que el derecho estatutario se convirtió en un pilar importante de las leyes mercantiles nacionales, incluso en los sistemas de derecho anglosajón⁶⁹. Este proceso comenzó con la promulgación de la ley de ventas en Inglaterra a fines del siglo XIX y la del UCC en Estados Unidos a principios del siglo XX.

El enfoque adoptado en este artículo difiere de la narrativa recién descrita. Se sostiene que, salvo unas pocas excepciones, el patrón evolutivo ha sido el de la coevolución entre el derecho y la costumbre. Tal camino coevolutivo refleja la interacción entre los Estados y las comunidades y, antes del auge de los Estados modernos, entre el poder público y las comunidades.

La existencia de un patrón coevolutivo no implica que el derecho y la costumbre no se influyan mutuamente. Por el contrario, lo hacen, pero no es necesariamente el caso que el derecho fuerte coincida con la costumbre débil y el derecho débil con la costumbre fuerte. En ocasiones, la costumbre complementa al derecho, en otras lo suple y precede a las normas introducidas posteriormente por el derecho mercantil internacional blando, o incluso duro.

La costumbre mercantil y el derecho mercantil coevolucionan, y sus relativos puntos fuertes y débiles están correlacionados. Se ha desarrollado una fuerte costumbre con instituciones jurídicas sólidas y bien establecidas⁷⁰. Solo donde la infraestructura jurídica era sólida se podía desarrollar la costumbre mercantil inter-nacional⁷¹. Cuando no existían instituciones jurídicas fuertes, la costumbre era débil e inestable. Por lo tanto, el derecho y la costumbre han funcionado como complementos institucionales más que como alternativas. La redistribución del poder normativo se produjo más dentro de los diferentes grupos de la sociedad civil que entre el Estado y la sociedad civil.

Evidentemente, un segundo factor importante es la estabilidad de la comunidad donde surge y se consolida la costumbre. Cuando esa comunidad cambia su composición, la costumbre cambia en consecuencia. La evolución de las comunidades de comerciantes con el colonialismo, por ejemplo, provocó cambios importantes en las leyes mercantiles internacionales, porque las colonias favorecieron el surgimiento de nuevos comerciantes. La complementariedad es entre instrumentos y, más ampliamente, entre Estados y comunidades⁷².

IV. Algunas características distintivas de las normas consuetudinarias

La relación entre los instrumentos jurídicos y la costumbre se examina a menudo en relación con los conflictos entre las normas y su resolución. Los conflictos entre normas a nivel nacional generalmente se resuelven a través de la jerarquía. En los sistemas de derecho civil, la jerarquía de las fuentes estipula que debe anularse una costumbre que entre en conflicto con el derecho. Solo es admisible la costumbre secundum legem y, hasta cierto punto, la praeter legem. La costumbre contra legem no es admisible, dada la prioridad de las normas jurídicas sobre las consuetudinarias. En el derecho anglosajón se adopta un enfoque menos restrictivo.

La estructura jerárquica es diferente a nivel transnacional donde, como veremos, la costumbre no puede violar las normas imperativas, pero puede reemplazar las normas supletorias.

Una perspectiva coevolutiva, como la que se propone en este artículo, sugiere que la interacción entre la ley y la costumbre es relevante no solo en situaciones de conflicto sino también en el contexto de la coexistencia, por ejemplo, donde los principios y las reglas deben integrarse en las normas consuetudinarias. De hecho, la perspectiva coevolutiva presentada aquí cambia el enfoque principal del conflicto a la coordinación entre las reglas estatales y comunitarias.

La resolución de conflictos requiere una perspectiva dinámica que compare los cambios en las normas jurídicas y consuetudinarias. A diferencia de los cambios en las normas jurídicas, los cambios en las normas consuetudinarias son muy sensibles a los cambios sociales. Los cambios en las normas consuetudinarias ocurren cuando cambia el patrón de comportamiento o la creencia, que es normativamente vinculante.

El conflicto no es solo entre las normas jurídicas y la costumbre, sino también dentro de la costumbre. Los usos comerciales expresan el comportamiento mayoritario⁷³. Solo cuando la mayoría de los miembros pertenecientes a la comunidad pertinente dejan de seguir esa práctica, la fuerza vinculante de la norma consuetudinaria llega a su fin. Esta formación de usos comerciales no es necesariamente democrática. La razón del requisito mayorritario se basa en los costos de transacción, más que en los principios democráticos. Solo cuando un patrón de comportamiento se vuelve mayoritario es económicamente racional darle a ese patrón de comportamiento la calificación de una norma jurídica.

Este es un elemento distintivo significativo de la norma jurídica mercantil. De hecho, aun cuando la norma supletoria pierde su carácter mayoritario, no pierde su carácter vinculante. La eficacia no suele ser una medida de validez jurídica para las normas basadas en el Estado, mientras que sí lo es para las normas basadas en la comunidad. Solamente un nuevo acto legislativo o, en el derecho anglosajón, una decisión judicial, puede modificar la norma supletoria y realinear el mundo jurídico con las preferencias de las partes. Desde un punto de vista formal, el comportamiento de la comunidad no es relevante para la fuerza vinculante de la norma supletoria. En cambio, desde un punto de vista sustantivo, importa mucho si una norma supletoria se ha vuelto obsoleta y los comerciantes ya no la siguen.

Una segunda característica distintiva se refiere al alcance de la costumbre. A diferencia de la legislación blanda y dura, que suele tener un alcance territorial, la costumbre puede o no ser territorial. Los usos se desarrollan en función de la actividad de la comunidad comercial, que puede abarcar varios territorios. Con la creación de comunidades artificiales basadas en tecnologías de la comunicación, la costumbre puede dejar de ser territorial y coincidir con las actividades de la comunidad⁷⁴. Una norma contractual consuetudinaria podría aplicarse a una comunidad comercial independientemente de su ubicación geográfica y territorial⁷⁵. El aspecto territorial de la elaboración de normas se refleja en las diferencias entre los Estados, que en la actualidad son entidades territoriales, y las comunidades comerciales, que pueden no ser unidades territoriales y aun así producir normas consuetudinarias.

V. Derecho mercantil transnacional y costumbre: el patrón coevolutivo contemporáneo

La tesis coevolutiva esbozada anteriormente debe aclararse a la luz de la evolución reciente del derecho mercantil transnacional⁷⁶. La coevolución no solo debe enmarcarse de manera diferente dependiendo de si el derecho mercantil es imperativo o dispositivo (supletorio), sino que la relación entre el derecho y la costumbre también difiere dependiendo de si el derecho mercantil es duro o blando. Diferentes modos de complementariedad con la costumbre caracterizan el derecho mercantil transnacional duro y blando.

En el análisis que sigue se aborda, primero, la distinción y la relación entre el derecho mercantil transnacional duro y blando y las normas consuetudinarias; luego, se examina la distinción y la relación entre las normas imperativas y supletorias en el derecho mercantil y la costumbre para aclarar las características de la complementariedad institucional y la coevolución.

La distinción entre derecho blando y duro en el derecho mercantil transnacional se describe a menudo comparando la CISG con los PICC⁷⁷. La primera es una convención, por lo tanto, un derecho duro, la expresión de un compromiso político entre diferentes tradiciones jurídicas internas. Los últimos se consideran derecho blando^78-79-80.

Desde el principio, es importante subrayar que el derecho blando y la costumbre son diferentes. El derecho blando no es una alternativa a la costumbre. La supuesta naturaleza no vinculante del derecho mercantil transnacional blando no lo califica automáticamente como costumbre. Por lo tanto, no sería exacto describir la proliferación del derecho mercantil transnacional blando como un reemplazo del derecho mercantil consuetudinario. Las normas consuetudinarias siguen siendo diferentes tanto en su origen como en su naturaleza.

La distinción entre el derecho mercantil transnacional blando y la costumbre no se basa en la (ausencia de) naturaleza vinculante, sino más bien en el origen y la naturaleza de la norma. Los principios y normas del derecho mercantil transnacional blando emanan de organizaciones internacionales que siguen procedimientos formales y se rigen principalmente por el acuerdo de los Estados miembros. Los Estados siguen siendo los actores dominantes en la producción de estos instrumentos. Las normas consuetudinarias, en cambio, son normas basadas en la comunidad, tradicionalmente impulsadas por los intereses de sus miembros.

La elección entre derecho duro y blando a nivel internacional ha impulsado un debate rico e interdisciplinario en los últimos veinte años⁸¹. Por el contrario, la relación específica entre el derecho mercantil transnacional y la costumbre no ha atraído suficiente atención⁸².

Los instrumentos blandos adoptados por la CNUDMI, el UNIDROIT y la Conferencia de La Haya no son vinculantes para los Estados, que pueden o no promulgar leyes para implementarlos. Sus destinatarios son las partes privadas, los tribunales, los árbitros y los Estados. Cada vez con más frecuencia, son aplicables a los contratos mercantiles transnacionales. El carácter no vinculante de los instrumentos de derecho blando deja a las partes contractuales la libertad de elegir si implementarlos en sus transacciones. Sin embargo, esto no se limita a los instrumentos de derecho blando; también es una posible característica del derecho duro. Convenciones como la CISG, donde se adoptó el régimen de opt-in, otorgan a las partes la opción de implementar los instrumentos internacionales o de regular la transacción a través de leyes nacionales.

Este desarrollo del derecho blando ocurre en un marco de cooperación regulatoria entre organizaciones internacionales y entre OI y organizaciones privadas, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI) y la Organización Internacional de Normalización (ISO). Las organizaciones internacionales implicadas en la regulación del derecho contractual mercantil colaboran para coordinar los instrumentos y su implementación en los contratos mercantiles internacionales⁸³. Las organizaciones privadas y las asociaciones comerciales crean pautas o códigos que implementan instrumentos internacionales: por ejemplo, los Incoterms de la CCI⁸⁴. Especifican y normalizan normas que se derivan de los principios emitidos por los organismos internacionales y de las prácticas. Lo que no se puede lograr a través del compromiso político en las organizaciones intergubernamentales se puede lograr dentro de la comunidad empresarial mediante la creación de modelos.

La cooperación entre organizaciones es tanto formal como informal. Puede traducirse en la aprobación de los instrumentos elaborados por otra organización, como ha sucedido con los Principios del UNIDROIT y los Incoterms de la CCI⁸⁵. La CNUDMI ha aprobado prácticamente todas las ediciones de los Incoterms de la CCI, reconociendo que los términos podrían aplicarse de manera útil a los contratos de compraventa⁸⁶. Tal aprobación refuerza la autoridad de los Incoterms para su uso en contratos mercantiles transnacionales. La aprobación implica que, al usar la CISG, las partes deberían haber tenido conocimiento de los Incoterms.

La cooperación regulatoria internacional también puede dar lugar a una colaboración relacionada con la redacción de cláusulas modelo. Fue en el proceso de implementación de la CISG y los PICC, con la definición de contratos estándar y cláusulas modelo, que la interacción entre el derecho y la costumbre se hizo operativa a través de la cooperación internacional consagrando un modelo coevolutivo. Esto es coevolución a través de la cooperación.

Los PICC definen los principios que se aplicarán en los contratos mercantiles internacionales⁸⁷. La CCI define contratos modelo como los de venta internacional, franquicia, distribución, agencia. Incluyen en sus modelos referencia a la CISG o los PICC⁸⁸. Para el modelo de contrato de compraventa internacional, la CCI hace referencia a la CISG en relación con áreas no reguladas explícitamente por el contrato modelo⁸⁹. Para otros contratos, se hace referencia a los PICC⁹⁰. Las cláusulas de fuerza mayor y dificultad excesiva representan un buen ejemplo del camino coevolutivo tomado a través del diálogo informal entre la CCI y el UNIDROIT⁹¹.

La proliferación de instrumentos de derecho blando producidos recientemente por organizaciones internacionales como el UNIDROIT, la CNUDMI y la Conferencia de La Haya sobre derecho internacional privado generalmente se explica por la flexibilidad y adaptabilidad de los instrumentos de derecho blando, tanto en su elaboración como en su modificabilidad a lo largo del tiempo⁹². La posibilidad de adoptar versiones posteriores del mismo instrumento sin pasar por el proceso de ratificación por parte de los Estados miembros garantiza la posibilidad de una rápida adaptación a las circunstancias cambiantes. En particular, las crisis recientes han demostrado que la capacidad de cambiar rápidamente y de modificar el instrumento en función de las nuevas necesidades es una necesidad. Por lo tanto, no solo existen fundamentos sólidos para el uso del derecho blando, sino que también hay buenas razones para evitar la transformación del derecho blando en derecho duro con el fin de preservar el patrón coevolutivo entre el derecho y la costumbre en los contratos mercantiles transnacionales.

¿Hasta qué punto la transformación del derecho mercantil de derecho blando en derecho duro podría tener un impacto en la costumbre? La complementariedad entre el derecho mercantil blando y la costumbre puede verse afectada por su transformación en derecho duro, generando un efecto de desplazamiento de las normas consuetudinarias. Las ciencias del comportamiento sugieren que el cambio a una legislación dura y vinculante puede desplazar la producción del derecho consuetudinario⁹³. La introducción de normas vinculantes puede afectar los sistemas de motivación de las comunidades para crear normas consuetudinarias. Las comunidades con motivaciones intrínsecas para cooperar en presencia de normas blandas pueden sufrir una reducción de estas motivaciones con la introducción del derecho mercantil transnacional duro⁹⁴. Por el contrario, el despliegue del derecho mercantil transnacional blando puede atraer las normas consuetudinarias al proporcionar a las comunidades motivaciones para cooperar en la creación de costumbres⁹⁵.

VI. Normas imperativas, supletorias y la costumbre

Debe subrayarse, una vez más, que tanto las normas imperativas como las supletorias tienen fuerza vinculante. La posibilidad de que las partes opten por no aplicar la norma supletoria no socava la fuerza vinculante de la norma jurídica o consuetudinaria. ¿Cómo afecta la alternativa entre normas jurídicas transnacionales imperativas y supletorias a la costumbre e influye en su evolución?

La alternativa se puede ilustrar contrastando la responsabilidad civil y los contratos. En la responsabilidad civil, en la que las normas son predominantemente imperativas, la costumbre puede especificar el derecho cuando las reglas de conducta se dejan en manos de las comunidades profesionales o comerciales. En caso de conflicto entre las normas jurídicas y la costumbre, prevalecen las primeras. La costumbre solo puede ser un complemento cuando no surgen conflictos, pero nunca puede ser una alternativa a las normas imperativas en caso de que surjan conflictos. En los contratos B2B, las normas son predominantemente supletorias, y la costumbre puede jugar un papel importante como complemento o como alternativa a las normas jurídicas. La costumbre complementa la norma jurídica cuando se usa para cerrar brechas y es una alternativa cuando las partes optan por no aplicar la norma supletoria y seleccionan una norma diferente.

Las normas supletorias suelen clasificarse en dos categorías: normas supletorias de negociación hipotéticas y normas supletorias de penalización⁹⁶. Se han propuesto otras taxonomías⁹⁷. A los efectos de este análisis, tales distinciones, aunque muy pertinentes, no se tendrán en cuenta. Sin embargo, los diferentes tipos de normas supletorias pueden afectar la calidad de la complementariedad con la costumbre. El enfoque adoptado por la CISG y los PICC es el de la complementariedad con las normas consuetudinarias. La coevolución está impulsada por las elecciones de las partes, además de la cooperación interinstitucional. La posibilidad de que las partes salgan de un régimen y entren en otro hace que la coevolución funcione. El análisis se centra especialmente en la salida, pero la voz y la lealtad también desempeñan un papel relevante.

La relación entre convenciones y usos es tan compleja en el derecho mercantil transnacional como en el derecho internacional. "Una convención puede ser prueba de un uso, a fin de permitir su admisión donde la convención como tal no sería aplicable. Puede operar simultáneamente con el uso, puede desplazar el uso y puede crear o evidenciar un nuevo uso a través de la adopción consistente en transacciones comerciales transfronterizas o por Estados no contratantes"⁹⁸.

A diferencia de las leyes nacionales, donde la jerarquía a menudo se establece al afirmar que la legislación prevalece sobre los usos en caso de conflicto, en el derecho mercantil transnacional no solo se reconoce ampliamente que las normas convencionales dispositivas pueden cambiar los usos comerciales existentes, sino también que los usos comerciales pueden cambiar las normas dispositivas de las convenciones⁹⁹.

Existen relaciones similares con el derecho contractual blando, como los PICC. Los principios pueden aplicarse directamente cuando las partes de un contrato se refieren explícitamente a ellos. Si aplican usos comerciales, se consideran términos implícitos. Como consecuencia, las partes que usan los PICC también incluyen en sus contratos usos comerciales en virtud del artículo 1.9 PICC¹⁰⁰.

En relación tanto con la CISG como con los PICC, las partes contractuales que deseen utilizar la norma supletoria o introducir sus propios términos deben optar por no aplicar los usos comerciales e indicar qué norma pretenden aplicar. El mecanismo de opt-out relacionado con los usos comerciales tiene una doble función. En relación con la transacción específica, permite a las partes elegir la norma que prefieran. El opt-out de la costumbre indica las preferencias de las partes por una regulación diferente de su transacción¹⁰¹. El opt-out individual no afecta la fuerza vinculante de la norma consuetudinaria. Como se mencionó anteriormente, la opinio juris sive necessitatis requiere que las partes crean que la norma es vinculante, no que es imperativa. Por lo tanto, las partes pueden creer que la norma es vinculante como ocurre con las normas supletorias, pero que tienen la facultad de sustituir la norma consuetudinaria por su propio término expreso.

Solamente cuando la mayoría de los miembros de la comunidad dejan de cumplir con el comportamiento consagrado en la norma, la norma consuetudinaria pierde su fuerza vinculante y ya no puede considerarse una costumbre. Esto sucede, por ejemplo, en algunos casos de opt-out colectivo¹⁰². El opt-out colectivo por parte de una sola industria no sería suficiente para que la costumbre llegara a su fin. Para determinar la desaparición de una norma consuetudinaria sería necesario que la mayoría de las industrias optaran colectivamente por no aplicarla.

¿La naturaleza de término implícito de los usos hace que estos prevalezcan sobre las normas supletorias? Simplemente, sí lo hace. Cuando se han establecido usos comerciales, en conflicto con las normas dispositivas, estos prevalecen¹⁰³. Por lo tanto, cuando las partes no regulan explícitamente el asunto, y cuando existen dos elementos de cierre de brechas en conflicto, por ejemplo, las normas supletorias y los usos comerciales, estos últimos prevalecen en el derecho contractual mercantil transnacional. La razón es que, a diferencia de los sistemas legales nacionales, en los que la obsolescencia de la legislación casi siempre requiere la intervención activa de los legisladores, en los contratos mercantiles transnacionales las comunidades empresariales pueden superar las normas legislativas obsoletas mediante la introducción de usos divergentes. La sustitución es claramente inadmisible para las normas imperativas. Por lo tanto, los usos solo pueden sustituir las normas supletorias en los instrumentos jurídicos transnacionales, que abarcan tanto las normas blandas como las duras. Estas alternativas a menudo surgen cuando las normas de la CCI difieren de los principios o lineamientos elaborados por organizaciones internacionales¹⁰⁴.

Las funciones interpretativas y para colmar los vacíos operan en ambas direcciones. En relación con los principios de los contratos mercantiles, no solo pueden colmar los vacíos dejados por las convenciones, sino que también pueden colmar los vacíos de los modelos de contratos y cláusulas contractuales redactados por organizaciones privadas y aplicados por las partes¹⁰⁵.

VII. Coevolución por elección. Regímenes de entrada y salida en contratos mercantiles transnacionales

La coevolución opera no solo a través de la cooperación de las organizaciones internacionales, sino también de las elecciones de los comerciantes. El sistema actual de derecho contractual mercantil transnacional se organiza en torno a una combinación de opt-in y opt-out. La determinación de las normas que definen el opt-in y opt-out es funcional a la coevolución de los sistemas jurídico y consuetudinario. Si las partes pueden pasar libremente de las normas supletorias jurídicas a las normas consuetudinarias sin las barreras que representan los costos de transacción, los incentivos estratégicos y las externalidades, la coevolución será efectiva. Si las barreras de entrada y salida son elevadas, prevalecerá la rigidez, el acceso a normas alternativas será costoso y los dos sistemas no coevolucionarán, o lo harán más lentamente.

¿Cómo funciona el mecanismo de elección? Al principio, las partes tienen que optar por aplicar (opt in) el instrumento de derecho mercantil transnacional, la CISG, los PICC, o ambos. Una vez que hayan optado por aplicar el instrumento transnacional, los usos comerciales entran al contrato como un término contractual implícito. Si a las partes no les gustan los usos, pueden optar por no aplicar el término implícito, incorporando en su lugar un uso comercial diferente. Pero el actual mecanismo de término implícito tiene limitaciones. La necesidad de un uso comercial de opt-in explícito puede surgir cuando existen múltiples usos divergentes, por ejemplo, usos comerciales generales definidos por la CCI y la industria, o usos específicos de la cadena de suministro. En tal caso, sería deseable un sistema de opt-in doble en lugar del actual mecanismo de término implícito. Las partes deben optar por aplicar el régimen jurídico transnacional, por ejemplo, elegir los PICC, desviarse de la norma supletoria en el régimen, y optar explícitamente por aplicar la norma consuetudinaria específica que desean.

VIII. Opt-in de normas consuetudinarias específicas: distinción entre derecho mercantil transnacional duro y blando

Las normas supletorias se encuentran tanto en instrumentos de derecho mercantil duros como blandos¹⁰⁶. En ambos casos, la costumbre puede prevalecer sobre la norma supletoria, ya que son términos implícitos. ¿Hay alguna diferencia en la relación entre las normas supletorias duras y blandas? En otras palabras, ¿optar por no aplicar una norma supletoria dentro de un régimen transnacional de derecho duro como la CISG es diferente de optar por no aplicar una norma supletoria dentro de un régimen transnacional de derecho blando como los PICC?

Las normas supletorias son rígidas. Incluso si pueden cambiarse libremente, las partes tienden a adherirse a ellas debido, entre otras cosas, al sesgo del statu quo¹⁰⁷. Pero el grado de rigidez también depende de si el opt-out es individual o colectivo, y la decisión de opt-in de las partes del régimen se caracteriza por la existencia de ex-ternalidades de red positivas¹⁰⁸. La mayor parte de la literatura sobre la rigidez de las normas supletorias se centra en el opt-out individual. Aquí, en cambio, la atención se centra en el opt-out colectivo. Convencionalmente, la rigidez de la norma supletoria se ha asociado con costos de transacción, incentivos estratégicos y externalidades de red¹⁰⁹. La afirmación aquí es que, a diferencia del opt-out individual, en el opt-out colectivo podría haber una reducción de los costos de transacción y un aumento de las externalidades de red, superando la rigidez de su norma supletoria.

El opt-out colectivo puede ahorrar costos de transacción. Está determinado por una comunidad que quiere utilizar una norma diferente en la actividad comercial llevada a cabo por sus miembros. La norma que las partes optan por aplicar generalmente ya se ha definido cuando se produce el opt-out. Por lo tanto, es posible que el costo de definir la nueva norma ya haya sido asumido por la organización que optó por no aplicarla, de modo que las personas no asuman ningún costo derivado del opt-out. Lo mismo es cierto para la contratación de la cadena de suministro¹¹⁰. La mayor parte de la contratación de la cadena de suministro se realiza a través de formularios contractuales estándar, y la conveniencia o no de las normas supletorias es una decisión del redactor (por ejemplo, el líder de la cadena) y no una decisión de negociación entre las partes contratantes a lo largo de la cadena¹¹¹. Por lo tanto, la mayor parte de la literatura relacionada con la asignación de costos de contratación fuera de las normas supletorias no es relevante aquí. La decisión unilateral de opt-out del líder de la cadena en los TCG reduce drásticamente los costos de transacción para las partes individuales que pertenecen a las cadenas de suministro. Por lo tanto, la coevolución de la costumbre y la norma supletoria debe investigarse a la luz de las razones y los impactos del opt-out colectivo.

Las normas supletorias de los instrumentos de derecho duro son más rígidas que las de los instrumentos de derecho blando. Las normas consuetudinarias contribuyen a superar la rigidez de la norma supletoria en los instrumentos de derecho duro. Las normas supletorias son rígidas cuando las partes no optan por no aplicarlas, incluso si tienen un interés racional en usar la norma consuetudinaria¹¹². Sin embargo, también son más rígidas ya que la modificación del instrumento transnacional requiere procedimientos más largos y complicados. El desarrollo de usos comerciales puede facilitar el opt-out y reducir la rigidez de la norma supletoria. Los usos comerciales pueden transformar una norma supletoria mayoritaria en una norma supletoria minoritario cuando la mayoría de las comunidades de comerciantes opten por no aplicar la norma supletoria y desplieguen sus propios usos.

Las normas supletorias de los instrumentos de derecho blando son menos rígidas que las de los instrumentos de derecho duro. Las modificaciones de los instrumentos blandos son menos complicadas ya que no requieren la intervención de los Estados, por ejemplo, la ratificación. Por lo tanto, pueden reflejar las preferencias de las partes en mayor medida que el derecho duro y seguir la evolución del mercado y los cambios tecnológicos en las diversas industrias. La costumbre, en este caso, no tiene por qué reducir la rigidez de las normas supletorias, sino que simplemente puede contribuir a su evolución. En relación con los instrumentos de derecho duro, la costumbre opera más como una alternativa, mientras que, en relación con los instrunientos de derecho blando, es más probable que funcione como un complemento.

Las ventajas del opt-out colectivo también están relacionadas con la existencia de externalidades de red. El argumento de las externalidades de red se ha utilizado para sugerir las dificultades de las partes individuales en el opt-out¹¹³. Propongo un argumento de externalidad de red inversa, que estimule en lugar de obstaculizar los opt-outs. Cuando hay un opt-out colectivo, la organización que define la norma alternativa genera externalidades de red para aquellos que optan por aplicar los usos comerciales. Presumiblemente, para que el opt-out resulte atractivo, estas externalidades deben ser mayores que aquellas de las que se beneficiaron las partes al usar la norma supletoria. Entrar en el sistema de normas consuetudinarias diseñado por una asociación comercial define patrones comerciales diferentes de los que están fuera de la asociación y presumiblemente menos eficientes y eficaces¹¹⁴. La asociación comercial que recomienda el opt-out puede conferir beneficios a quienes cumplan con sus códigos y garantizar oportunidades comerciales que de otro modo no estarían disponibles. Esto tiene que ocurrir dentro de los límites de los principios del derecho de la competencia. La coevolución de los instrumentos mercantiles transnacionales y la costumbre depende de la elección entre instrumentos de derecho duro y de derecho blando y los diferentes grados de rigidez de las normas supletorias.