I. El punto de vista común

En la práctica jurídica y en la teoría jurídica en general, existe una controversia sobre si el PLS es una característica inherente de cualquier sistema jurídico, un principio lógico o, más bien, una regla positiva cuya existencia depende de las decisiones normativas de las autoridades jurídicas (es decir, legisladores y/o intérpretes legales). A los ojos de juristas y teóricos, el PLS es mayormente una norma tradicional e implícita, independientemente de sus formulaciones explícitas en los textos legales. De hecho, su origen y naturaleza son discutidos: por ejemplo, no hay consenso en que sea un principio general del derecho perteneciente al derecho consuetudinario. No obstante, existe un acuerdo generalizado en que es un instrumento histórico para seleccionar, entre muchas normas, la que debe aplicarse, haciendo coherentes las leyes y los ordenamientos jurídicos. En definitiva, es uno de los principales criterios para solucionar antinomias jurídicas, junto con los conocidos criterios de jerarquía y temporalidad: lex posterior y lex superior².

En particular, el PLS es visto como una regla que puede prevenir o resolver conflictos entre normas dentro de un mismo ordenamiento jurídico, así como delimitar el área sustantiva entre diferentes ramas del derecho³ o derechos pertenecientes a diferentes fuentes o sistemas jurídicos. Hoy en día, el PLS tiene un papel destacado, por ejemplo, en el contexto de los conflictos entre el derecho internacional, el derecho internacional humanitario y los derechos humanos⁴. Así, por ejemplo, generalmente se acepta que un tratado, en tanto que lex specialis, desplaza al derecho internacional consuetudinario, en tanto que lex generalis, en las relaciones entre países⁵.

Además, el PLS puede ser empleado para cubrir posibles lagunas, para determinar el significado de los términos o, de manera más general, para facilitar su interpretación e implementación. Se utiliza también como canon para la interpretación de textos jurídicos (legislación, tratados, etc.). Según la regla de interpretación "lex specialis derogat legi generali", la disposición más específica prevalece sobre la más general⁶.

La mayoría de las teorías se centran, principalmente, en la posible interferencia del PLS con los otros criterios principales anteriormente mencionados: lex posterior y lex superior⁷. La combinación de estos criterios conduce tradicionalmente a las siguientes metanormas sobre aplicabilidad⁸: "lex specialis etiamsi prior derogat generali etiamsi posteriori", "lex posterior generalis non derogat legi priori speciali"⁹ y "lex superior generalis derogat legi inferiori speciali", donde esencialmente el principio lex superior se considera el criterio más fuerte y, en todos los casos, prevalece sobre el de especialidad, mientras que el principio lex specialis parece resistir el principio lex posterior. Sin embargo, estos son siempre principios inacabados, pues se caracterizan por sus innumerables excepciones¹⁰.

Además, la aplicación concreta del PLS muy a menudo causa serias preocupaciones a los abogados y jueces: en todas las áreas del derecho existen notables desacuerdos sobre el carácter especial y general de las normas y su efecto derogatorio.

El PLS tradicionalmente va acompañado de la creencia de que una regla especial es per se derogatoria de la regla general¹¹. Esto suele darse por sentado, así como de dónde deriva el supuesto carácter derogatorio de las normas especiales. En este contexto, es bien sabido que la derogación relativa a la lex specialis atañe a la eficacia o aplicabilidad de las normas (especiales y generales) y no a su validez o vigencia, por lo que precisamente en ello reside el rasgo distintivo de la derogación con respecto a la abrogación (la consecuencia de la lex posterior) y de la invalidez o declaración de nulidad (la consecuencia de la lex superior).

Sobre la lex specialis se plantean dos cuestiones en particular: en primer lugar, la suspensión de las normas generales por parte de las normas especiales, con la consecuencia de una posible renovada ampliación del ámbito de aplicación de las primeras cuando las segundas son ineficaces; en segundo lugar, la reactivación de la regla general anterior en caso de revocación de la regla especial posterior.

Con el fin de examinar más de cerca la imagen común del PLS tanto en la práctica jurídica como en la teoría, las reglas especiales y generales se consideran entidades que se relacionan entre sí como clases lógicas o conjuntos geométricos. Para ilustrar la relación entre las reglas especiales y las generales es común hablar indistintamente de círculos o circunferencias, e incluso dibujar tales figuras, pero generalmente sin explicar su significado. De esta manera, la relación de género a especie entre reglas se reduce simplemente a una inclusión formal. La perspectiva de los análisis es, por lo tanto, meramente extensiva, sin tener en cuenta la dimensión intensiva de la relación de género a especie. Esto significa que el lenguaje jurídico se presenta como un lenguaje formal y que las normas y los conceptos jurídicos se consideran perfectamente definidos y determinados con precisión, como clases y conjuntos lógicos y matemáticos¹².

II. Un vistazo a la perspectiva histórica: la relevancia de los conceptos jurídicos

La historia enseña que el origen de la derogación es independiente de la regula iuris "generi per speciem derogatur", así como, a mayor razón, del brocardo mucho más tardío "lex specialis derogat generali" que, se sabe, se remonta al renacimiento de la jurisprudencia en los siglos XII y xill¹³. Otra versión de la máxima medieval es "specialia generalibus obviant"¹⁴.

Según las fuentes históricas y la historiografía¹⁵, el derecho romano no conoció la categoría de lex specialis, al menos en el período temprano y, como algunos afirman, hasta el período bizantino, sino, únicamente, las categorías de ius sin-gulare y privilegium. Hasta la Antigüedad, por lo tanto, la derogación se conoció como un fenómeno que afectaba a las leges publicae generales, consistente en la rogatio de una lex que modificaba parcialmente una anterior.

En cuanto a la máxima "generi per speciem derogatur", el fragmento del título XVII del libro quincuagésimo del Digesto, De diversis regulis iuris antiqui, del que se toma: "In toto iure generi per speciem derogatur et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est"¹⁶, parece haber sido escrito por Papiniano en relación con la promulgación de la Constitutio Antoniniana de Antonino Caracalla, que extendió el estatus de ciudadano romano a todos los hombres libres residentes en el Imperio (nótese la frase "in toto iure"), con la excepción de los dediticii¹⁷.

No es este el lugar para entrar en el muy controvertido debate histórico sobre el significado de la disposición de Papiniano y de dicho fragmento. Basta decir que el vínculo actual entre derogación y la lex specialis es el resultado de un proceso milenario vinculado a las ideologías políticas de los juristas¹⁸.

Originalmente, la derogatio era, por un lado, un fenómeno que afectaba la secuencia cronológica de las leyes e influía en su modificación parcial, independientemente de cualquier argumentación sobre un género común y una diferencia específica. Por otra parte, a lo largo de los siglos, incluso antes del renacimiento jurídico, la especialidad estaba vinculada a las características personales, y la lex specialis servía para regular la aplicación de normas y órdenes individuales sobre la base de las características de los destinatarios o de las autoridades reguladoras; es decir, sobre la base de criterios que incluso difieren de la relación entre género y especie en la forma del esquema lógico de género próximo y diferencia específica.

Dependiendo de cómo se concibieron los géneros y las especies a lo largo de la historia y en la actualidad, las normas generales/especiales se han asociado con las siguientes relaciones: (a) oposición entre un género y la clase complementaria o algunas de sus especies; (b) inclusión de una o más especies en el género, y (c) interferencia entre especies del mismo género. Es útil dar un ejemplo para cada caso.

En cuanto a la especialidad como oposición, piénsese en la costumbre de reservar una regulación particular para una clase particular de temas (un derecho o privilegio especial) y regular todos los demás temas de manera (generalmente) diferente. En la historia, uno puede recordar las leges speciales de los gobernantes germánicos y la lex Romana generalis¹⁹. Esto es lógicamente así porque siempre es posible construir para cada especie la clase complementaria por negación y un género por unión. Así, por ejemplo, si la lex langobardorum (specialis) no es una especie de la lex omnium civium romanorum (generalis), así como los longobardos no son una especie de los romanos, todavía podemos decir que estamos tratando con dos especies del género y que las leyes respectivas se aplican a título personal²⁰. En el derecho contemporáneo, por ejemplo, las normas de los tratados internacionales son habitualmente consideradas, por los juristas, y no solo, como normas especiales respecto de las normas de derecho internacional consuetudinario. Y es evidente que las normas consuetudinarias y convencionales no son el género y la especie respectivamente o al revés. Se trata de dos especies que se complementan desde una perspectiva lógica. En todos estos ejemplos la especialidad depende de una jerarquía más básica en relación con las personas y el origen de las normas.

Si ahora consideramos la particularidad como una inclusión lógica, es decir, como una correlación entre un género y su especie, entonces se aplica el principio de herencia conceptual, según el cual, por definición, todas las características del género son heredadas por cada especie. Así, los humanos en cuanto animales heredan (biológica y conceptualmente) todas sus características. En el caso de las normas no hay características biológicas, pero les resulta aplicable el principio de herencia conceptual. Por lo tanto, todos los contratos en cuanto actos tienen las mismas características comunes que todos los actos que no son contratos, así como sus propias características específicas. Esto significa que la especialidad, como inclusión a nivel lógico-conceptual, implica necesariamente redundancia normativa, es decir, la posible competencia (aplicabilidad común) de las dos normas, la especial y la general, en la regulación de géneros y especies. El PLS sirve precisamente para evitar esta acumulación de normas en el nivel de la aplicación al afirmar que solo se aplica la norma (más específica).

Por otro lado, en el caso de la especialidad como oposición, mencionada anteriormente, no puede haber redundancia ni antinomia entre la norma general y la norma especial, ya que cada norma, por definición, regula una clase diferente a la de la otra²¹.

Para examinar el tercer caso de la especialidad que se corresponde con una interferencia entre clases lógicas, es decir, entre dos especies, podemos citar un ejemplo que fue discutido entre los médicos medievales y que sigue siendo relevante²². Se trata de un asesinato por envenenamiento. Sin lugar a duda, uno puede matar por envenenamiento (es un tipo especial de homicidio), pero no todos los homicidios lo son por la administración de un veneno y no toda administración de un veneno es fatal. Hay superposición entre la clase de matar y la clase de envenenamiento, al igual que en el caso de las alfombras rojas, porque hay alfombras que no son rojas y cosas rojas, como flores y calcetines, que no son alfombras. En la actualidad, los abogados y jueces ven una característica recíproca o bilateral en estas situaciones de interferencia. Es decir, asumen que hay un género mayor y diferencias más específicas que permiten identificar con precisión las especies que se interfieren entre sí. En el ejemplo, las especies que se interfieren son dos, homicidio y envenenamiento, cuya diferencia específica es causar la muerte de un ser humano y administrar un veneno, respectivamente; el género asumido, por ejemplo, es el de los actos que violan la integridad personal. En consecuencia, para aquellos que matan administrando veneno, tanto la regla que castiga el homicidio como la que castiga el envenenamiento se aplican en abstracto, dadas las condiciones para la aplicación de ambas. De ello se deduce que, en las hipótesis de interferencia, ninguna norma es más especial que la otra y el PLS no puede aplicarse a menos que se establezca una jerarquía de significados entre las diferencias inherentes a cada especie²³.

Como muestran la historia y los ejemplos, todas las relaciones de especialidad consideradas aquí hasta ahora -principalmente la especialidad como la inclusión de especies en el género, pero también los dos casos de especialidad espuria en la forma de una oposición de una especie a otra, o de interferencia entre especies- se basan en los conceptos jurídicos de los que constan las normas. Esto significa que ninguna norma es especial o esencial en virtud de propiedades inherentes; más bien, especialidad/generalidad es una propiedad derivada, es decir, depende de la identificación de un género (el término más general) y la diferencia específica respectiva que caracteriza a la especie (términos más específicos).

De hecho, la identificación de géneros y especies requiere un criterio de relevancia en términos de los elementos comunes y de las diferencias relevantes. La elección del criterio de pertinencia se basa en supuestos de valor, de modo que determina la aplicación de la igualdad de trato para situaciones similares (justicia como generalidad/igualdad de cada individuo en una clase) o un trato diferente para diferentes supuestos (justicia como equidad o trato diferencial según las diferencias relevantes específicas).

Si bien es generalmente aceptado que el PLS se consolidó paralelamente con el proceso de centralización de la regulación del poder político, y que la idea de especialidad también se utilizó en este contexto para conciliar auctoritas statuen-tium con aequitas iuris, por un lado, y para promover el ideal de uniformidad, consistencia y previsibilidad, por el otro²⁴, actualmente, sin embargo, la actitud práctica y teórica hacia la especialidad, como en toda la historia del derecho, solo puede entenderse considerando su conexión con el problema de la igualdad y de la diferencia, es decir, las dos caras del principio suum cuique tribuere²⁵. Como muestra la historia, en los márgenes de la regla de Cayo "semper specialia generalibus insunt"²⁶, las elaboraciones de los juristas medievales fueron más lejos y declararon: "Imo species est in genere, id est continetur a genere, et e converso genus est in specie, id est includitur in specie: hoc est, ubi est species, ibi est et genus: suscipit enim species nomen generis". La relación de los términos género y especie con la generalidad, como una colección de individuos similares, queda clara en la observación "scilicet generaliter comprehendendo omnia similia"²⁷.

III. Suum cuique tribuere y ne bis in idem. Doble enjuiciamiento

Con el tiempo, ha prevalecido un estilo jurisprudencial que tiende a ignorar la base de derecho positivo del PLS y a ubicar su fundamento más allá de las normas del orden jurídico (formuladas o no, parte del derecho común o no, etc.). Existe la opinión generalizada de que la derogación de la norma general por la norma especial es una cuestión de lógica y/o de justicia (o equidad). En cierto sentido, de hecho, ambos aspectos están conectados, aunque, por otro lado, son analíticamente distintos. La conexión entre lógica y justicia radica en la noción formal de justicia como una generalidad a la que cada miembro de una clase pertenece con indiferencia de todos los demás miembros de la clase. Sin embargo, este es solo uno de los sentidos en los que se puede hablar y se habla de justicia en el contexto del PLS. Aunque muchos creen que el PLS se basa en el principio suum cuique tribuere, en el derecho penal, en cambio, se considera que se basa en el principio ne bis in idem. A su vez, en la tradición del common law, la asociación del PLS con la doctrina o principio del doble enjuiciamiento es más común²⁸.

La cuestión es si es justo castigar o responsabilizar a una persona solo una o más de una vez por un mismo acto, lo que recibe varias denominaciones en el derecho penal. Así, por ejemplo, el acto de interrumpir una comunicación telegráfica mediante amenaza está clasificado por el derecho penal, entre otras cosas, como interrupción ilícita de la comunicación telegráfica, amenaza, violencia privada, daño agravado por amenaza, etc. Del mismo modo, la información engañosa sobre productos cosméticos también es publicidad fraudulenta/engañosa y, por lo tanto, las normas pertinentes que pueden aplicarse in abstracto son tanto las generales que protegen contra la publicidad fraudulenta/engañosa (género) como las específicas que protegen contra la información engañosa en el caso de los productos cosméticos. En estos casos, con base en el PLS, solo se aplica la norma especial²⁹.

A su vez, una teoría de la relevancia, que cuente para cualquier caso, es crucial para la aplicación del PLS. Por ejemplo, el hecho de que un agente de policía tratara a sus propios colegas, los agentes de policía adjuntos encargados de la seguridad, como "sarracenos", "árabes sucios" o "melones" constituye un "injure publique envers une personne chargée d'un service public" y no un "outrage à personne chargée d'une mission de service public", ya que los términos utilizados no están dirigidos al oficial de policía en el ejercicio de su función, sino que atacan el origen étnico de la persona denigrada, independientemente de la capacidad del oficial de seguridad³⁰.

Así, en el derecho penal, el PLS sirve para excluir todas las normas (más gene -rales) del grupo de normas con las que debe justificarse el castigo del delincuente. Que ello esté justificado por el principio ne bis in idem como principio de justicia significa que se considera justo o equitativo que el delincuente sea castigado por su propio acto solo de acuerdo con la norma especial, y esto depende de la teoría de la justificación del castigo y de la teoría moral que uno elija. Si el principio ne bis in idem se identifica como la base de la justicia del PLS, el criterio de justicia es "retributivo en la distribución", utilizando una fórmula de H. L. A. Hart³¹. Es decir, el principio ne bis in idem sirve para garantizar que la pregunta "¿a quién se puede imponer una sanción?" (una cuestión de distribución) se responda con "solo al delincuente por una transgresión", basado en la creencia de que, al excluir las reglas más generales, la medida del castigo es proporcional a lo que el delincuente ha hecho o, más bien, al reproche o culpabilidad moral de lo que ha hecho de acuerdo con una determinada teoría moral.

Si, por el contrario, se reconoce la base de la justicia del PLS en el principio suum cuique tribuere, entonces normalmente se reconoce la justicia en el hecho de que una categoría de situaciones que difiere en algún aspecto (diferencia específica) de la regulada por la norma general se trata de manera diferente precisamente según la norma especial.

La justicia como suum cuique tribuere tiene dos alcances: aquel de la diferencia y aquel de la igualdad. Esto significa que cada individuo de la especie es tratado de manera diferente a los individuos de la otra especie (y género), pero todos los que pertenecen a la misma especie son tratados por igual en relación con todos los individuos de la misma especie. Esto significa que la regla especial también se aplica a una clase de situaciones (sujetos/comportamientos) en un sentido general.

Sin embargo, la generalidad y la justicia (en las dos facetas de la igualdad y la diferencia) no deben confundirse. La generalidad, en la que cada miembro de una clase pertenece a ella en pie de igualdad con todos los demás miembros, es solo en un sentido lógico-formal. Así como uno puede construir clases lógicas más o menos generales, también puede construir categorías jurídicas más o menos generales/específicas. En cada caso, hay una opción: y en el caso de la ley, se trata de preferir una ley que trate de manera más o menos igualitaria/diferente a lo que queda comprendido dentro de su alcance regulatorio. Lo mismo podría decirse de la construcción de conceptos y categorías morales. Se puede construir una ética más o menos universal o particular.

Todas estas cuestiones, a lo sumo, se insinúan en la literatura sobre el PLS y son cruciales en el derecho penal, donde el problema de la justicia como igualdad o desigualdad (justificada) está muy vivo, y a menudo se conoce con el nombre de equidad. Sobre la base de la justicia ne bis in idem, la equidad consiste, pues, en la relación entre el reproche de la conducta del delincuente y el grado de castigo. La opinión general es que el mérito del PLS en el ámbito del derecho penal es que permite decisiones proporcionales, pero no adaptadas al caso individual (es decir, basadas en decisiones caso por caso).

Finalmente, es importante enfatizar que detrás del imperativo moral de proporcionalidad (retribución en la distribución) se encuentra la misma necesidad de justicia implícita en el principio suum cuique tribuere (teniendo en cuenta su doble cara, de justicia formal y equidad/epikeia).

Además, la crítica que a menudo se dirige al PLS en todas las áreas del derecho procede de las dos implicaciones de la justicia como suum cuique tribuere esbozadas anteriormente: por un lado, la justicia como tratamiento diferenciado, al extremo de la toma de decisiones particularista o individualizada (equidad en el sentido negativo de privilegio injustificado o toma de decisiones ad personam); por otro lado, la justicia como igualdad, es decir, el tratamiento indiferenciado de casos igualmente clasificados (justicia como generalidad en el sentido negativo de homogeneización o estandarización injustificada/injusta). El punto de partida de la crítica de la aplicación del PLS en ambos casos es, por lo tanto, el elemento central común de la medición de las diferencias y su justificación legal: la cuestión es si las diferencias importan, y cuáles y cómo son justificadas por los jueces/ funcionarios. Los castigos y, más en general, todas las consecuencias jurídicas se eligen sobre la base de estas diferencias pertinentes. En este sentido, como escribió Aristóteles, la justicia como igualdad y la justicia como equidad son dos especies del mismo género.

IV. Derogación

El presente estudio tiene por objeto aclarar que las condiciones bajo las cuales una norma debe entenderse como especial no implican necesariamente un carácter derogatorio. Las normas especiales no son per se normas que derogan las normas más generales, porque la derogación es algo distinto de la especialidad o generalidad de las normas. En efecto, la derogación no es una cuestión lógica o conceptual inherente al contenido de las normas, sino una cuestión de derecho positivo, referida a la elección de las normas en función de las cuales se deciden los casos jurídicos. Para decidir un caso (en concreto, es decir, sub iudice, o en abstracto, es decir, de manera imaginaria), primero se debe determinar o seleccionar qué norma se utilizará como base para la argumentación o justificación. La alternativa para la cual el PLS ofrece una solución es si las normas más generales o las más específicas deben usarse para la justificación.

La derogación es, por lo tanto, un fenómeno que concierne a la justificación jurídica y, en particular, a la justificación externa, es decir, a la elección de la norma aplicable al caso abstracto o concreto que debe resolverse³².

El PLS, en cambio, es una regla de meta-aplicación que puede o no estar prevista en un orden jurídico particular. Puede estar explícitamente incorporada en una disposición o ser una regla implícita o tácita, y aplicarse en general a todas las reglas del sistema o selectivamente en relación con determinadas áreas y normas específicas. Dependiendo de las leyes vigentes, las normas especiales pueden o no divergir de las normas más generales, y usarse juntas para crear una regulación más completa. No hay ninguna razón lógica por la que las normas especiales no puedan desviarse de las más generales, de acuerdo con el principio o criterio inverso lex generalis derogat legi speciali³³.

Para que una regla A pueda derogar otra regla B, se necesita una tercera regla C (por ejemplo, el PLS): es decir, una metarregla de aplicación que excluya una de las dos reglas y determine que la otra sea la única aplicable al caso³⁴. El requisito para ello es que las dos normas tengan un ámbito de aplicación común. Este ámbito existe tanto en el caso de la especialidad entre normas como en el caso de la interferencia entre normas (la denominada especialidad bilateral o recíproca). Para evitar la aplicación conjunta de dos o más normas superpuestas y, por tanto, la acumulación de sus consecuencias -en el caso de infracciones penales, para evitar el ne bis in idem y la doble imputación de penas- no puede invocarse el PLS, o su opuesto lex generalis derogat legi speciali, ya que ninguna norma es especial o general en relación con la otra.

Por lo tanto, en el caso de la llamada especialidad bilateral, el criterio para una excepción debe ser diferente y puede basarse, por ejemplo, en la jurisdicción, el poder, el momento o la ocasión de la promulgación u otra cosa. Otro criterio de excepción que se utiliza a menudo es la preferencia por una determinada categoría de sujetos o ciertas situaciones que se consideran particularmente dignas de protección (por ejemplo, "niños", "consumidores", "trabajadores", etc.; "minorías", "ser acreedores" o, en cambio, "ser deudores", "pequeños empresarios", etc.). Una variante de tal criterio es el de una mayor vulnerabilidad que puede determinar, con carácter excepcional, la aplicación exclusiva de las normas más favorables precisamente a los más vulnerables.

El problema de la derogación existe tanto cuando las normas compatibles, y, por lo tanto, en competencia, son idealmente pertinentes y podrían utilizarse para decidir un caso, como cuando podrían aplicarse normas incompatibles y, por lo tanto, surge un dilema práctico (antinomia jurídica). En el primer caso, el PLS resuelve una competencia entre normas (es decir, redundancia entre normas compatibles³⁵); en el segundo caso, resuelve un conflicto entre normas (la llamada antinomia total-parcial)³⁶.

V. El doble fenómeno de la "antinomia total-parcial" y de las normas redundantes

Si bien el caso de la redundancia entre normas compatibles solo ha recibido atención ocasional, la incompatibilidad de la norma especial con la norma general, comúnmente conocida como la "antinomia total-parcial", ha merecido una mayor atención y se le suele representar o describir dibujando un diagrama con círculos concéntricos. Mirando la relación en la dirección opuesta, es decir, de la norma general a la norma especial, la antinomia sería, por supuesto, "parcial a total". En cualquier caso, la representación es de naturaleza extensional. Cabe señalar que tales diagramas son puramente convencionales ya que pueden utilizarse otras formas y también se permite la representación intensional de conceptos y normas jurídicas.

Sin embargo, independientemente de la representación y dirección de esta antinomia, generalmente se considera aparente o no genuina, no en el sentido de que no sea real, sino en el de que, de hecho, no es en absoluto inamovible. Es aparente, precisamente, porque es prevenida o resuelta por el PLS³⁷. Un fenómeno emblemático que se encuentra en varios sistemas jurídicos, en el cual la antinomia entre una norma general y las normas especiales se considera solo aparente, es el "concurso aparente de normas penales"³⁸.

En cualquier caso, cuando hablamos de una antinomia total-parcial, empleamos una metonimia, sustituyendo, en una ocasión, la norma total por la única referencia (entendida en el sentido extensional) y, en otra, por el modo único de calificación deóntica. Nótese que, de esta manera, el todo/parte, que es una propiedad de la referencia de la norma entendida globalmente como dominio regulador, se presupone por el modo de calificación deóntica, en relación con el cual, a la inversa, es un sinsentido predicar una propiedad de naturaleza extensional. Entre los modos deónticos de calificación, de hecho, no hay una relación extensional (de una parte hacia el todo o de otra manera), sino una intensional como la relación de inclusión lógica, como muestra el estudio de la relación supra o infraimplicativa entre normas permisivas/facultativas y normas obligatorias/prohibitivas.

La primera consecuencia de este análisis sobre la especialidad jurídica es que cualquier norma especial puede ser compatible o incompatible con cualquier otra norma más general, dependiendo del carácter deóntico calificador de las normas consideradas. Así, por ejemplo, la regla que permite la publicidad de un determinado partido político es especial y compatible en relación con el permiso general otorgado a todas las personas para expresar sus pensamientos en público, mientras que la regla que prohíbe insultar el honor o la reputación de otros en expresiones públicas es una regla especial e incompatible en relación con aquella.

Con base en lo anterior se puede afirmar que una norma especial es necesariamente compatible con la regla general en los siguientes supuestos:

i) En todos los casos en que la norma especial sea una instancia de la norma general, es decir, cuando las dos normas tengan el mismo modo deóntico calificativo y los demás conceptos jurídicos pertinentes en la relación de género y especie, como en el ejemplo "está permitido jugar en el jardín" y "está permitido jugar en el jardín en los momentos especificados en las reglas de la casa", en el que los términos determinantes de la especificidad son jugar en el jardín y jugar en el jardín durante ciertas horas especificadas en las reglas de la casa, o

ii) En todos los casos en que los términos determinantes en la relación entre género y especie sean, precisamente, la forma en que las normas están calificadas deónticamente, como en el caso de la vacunación obligatoria, que requiere permiso para vacunar (permiso positivo). En efecto, la vacunación solo puede ser obligatoria si se permite vacunar. Del mismo modo, la explotación del trabajo infantil solo puede prohibirse si se permite no explotar (permiso negativo). Cualquier prohibición presupone lógicamente un permiso negativo o la capacidad de abstenerse. En estos casos, como se dijo, se habla de una relación de infra o supra-implicación, o de infra y supra-alternancia.

Por lo tanto, los calificativos deónticos también podrían ser los puntos de apoyo en torno a los cuales gira la especialidad jurídica, pero generalmente solo se consideran para evaluar su compatibilidad o incompatibilidad entre sí.

Sobre la base de los calificadores deónticos, entonces, las reglas especiales se pueden dividir en dos grupos.

Por un lado, están las reglas especiales que son compatibles con las reglas generales correlativas, que llamaré reglas redundantes porque repiten algo que la regla general ya dice. Por supuesto, la regla general también es redundante con la regla especial para todos los casos que también están calificados por la regla especial.

Tomemos un ejemplo anterior: el permiso para jugar en el jardín (sin especificación y, por lo tanto, en cualquier momento y de cualquier manera) es redundante con el permiso especial para jugar en el jardín en los horarios especificados en las reglas de la casa, porque permite jugar en el jardín también en esos momentos (así como en cualquier otro momento).

Igualmente, redundante es la prohibición especial de fumar en la casa en relación con la prohibición general de fumar tout court. En ausencia de una exención, estas dos normas constituyen dos razones en competencia para no fumar pipa en la sala de estar. De hecho, por ejemplo, la respuesta a la pregunta: "¿por qué no fumas pipa en la sala de estar?" puede ser, o bien: "porque está prohibido fumar en la casa" (prohibición especial de fumar), o bien: "porque está prohibido fumar tout court" (prohibición general de fumar).

Por otro lado, existen reglas especiales compatibles y en relación de consecuencia lógica con las reglas generales considerando la calificación deóntica. En efecto, entre las modalidades de calificación deóntica existe una relación de tipo intensional equivalente a la relación de inclusión lógica, entendida como relación de género a especie. A esta relación se le conoce con el nombre de sobre/ subimplicación o sobre/subalternancia, y existe entre los modos permisivo y obligatorio, y facultativo y prohibido. En particular, la relación lógica de sobre/ subimplicación (sobre/subalternancia) es isomorfa con la relación de consecuencia lógica. Así como ser animal es solo una condición necesaria, mas no suficiente, de ser mamífero, y, a la inversa, ser mamífero es solo una condición solo suficiente, mas no necesaria, de ser animal, del mismo modo existe una relación que expresa una condición solo necesaria entre la modalidad del permiso y la modalidad de la obligatoriedad: estar permitido que x (solo permiso positivo para hacer x) es solo una condición necesaria, mas no suficiente, de estar obligado a que x, y, a la inversa, estar obligado a que x es solo una condición suficiente, mas no necesaria, de estar permitido que x. La misma relación existe también entre la modalidad de lo facultativo y la modalidad de lo prohibido, por lo que el estar prohibido que x presupone (lógicamente) el ser facultativo que x, que corresponde al permiso de no hacer. Las modalidades de lo permitido/optativo y lo obligatorio/prohibido corresponden, respectivamente, a las categorías de la lógica modal de lo necesario y lo posible. Por ejemplo, es necesario que el erizo sea un animal para que el erizo sea un mamífero; es necesario que se permita la asistencia a la escuela primaria para que esta sea obligatoria; o, es necesario que no se permita delinquir (opcional) porque delinquir está prohibido.

Consideremos, por ejemplo, las dos normas siguientes: "es obligatorio (es decir, hay que) dormir ocho horas cada noche" y "está permitido dormir ocho horas cada noche". La primera es especial, en el sentido de lógicamente implicada según la relación de vinculación estricta si se supone que estar permitido es solo una condición necesaria, mas no una condición suficiente, de ser obligatorio: bajo este supuesto, en efecto, solo si está permitido dormir ocho horas cada noche (antecedente), entonces es posible que dormir ocho horas cada noche sea obligatorio (consecuente). Esto es cierto en el plano de la lógica, pero otra cosa muy distinta es que, una vez promulgada la norma especial, deba considerarse que la norma general presupuesta también está presente en el sistema, o viceversa. Se trata de una cuestión de derecho positivo o, mejor dicho, que depende del concepto de derecho (positivo) y de la relevancia que se reconozca a las relaciones lógicas precisamente en este nivel del concepto de derecho positivo vigente.

VI. El principio lex specialis y el razonamiento jurídico

Según los filósofos del derecho, el ámbito de aplicación del PLS es controvertido. Por ejemplo, se debate si el PLS se puede utilizar en relación con los principios³⁹ y, en particular, se suele negar su capacidad de resolver conflictos entre principios⁴⁰. La ponderación es ampliamente vista como una herramienta que cuenta con un alcance mucho más amplio y que puede ayudar, incluso, cuando no existe una relación de esplendor como la inclusión lógica⁴¹. Este debate confirma lo expresado anteriormente. En particular, y de manera breve, la idea de los principios de ponderación se refiere en la práctica jurídica a casos que se explican lógicamente como interferencia entre clases lógicas y no inclusión. Complica el debate la circunstancia de que la lex specialis se aplica de hecho a la especialidad bilateral que refleja la interferencia entre las clases lógicas y la no inclusión.

Una de las razones del éxito de los regímenes especiales es su diferencia, o supuesta diferencia, de las excepciones. La línea divisoria no está clara ya que las excepciones en muchos casos se refieren a una circunstancia especial para la cual la consecuencia jurídica no se consideró apropiada a pesar de las disposiciones legales⁴². La construcción de términos jurídicos y jerarquías de términos subyacentes al PLS a menudo refleja el proceso gradual y discutible de establecer calificaciones jurídicas. Como se ha señalado⁴³, sucede rutinariamente que se establece una regulación para un género jurídico en particular (por ejemplo, el género 'contrato') y luego se introducen excepciones específicas para especies dentro de ese género (por ejemplo, la especie 'contrato de compraventa'), y, de nuevo, pueden introducirse otras excepciones para determinadas subespecies (por ejemplo, la compraventa de bienes inmuebles), etc.

Se considera que, por diversas razones (incluyendo, en algunos ordenamientos jurídicos, lo señalado en el propio derecho positivo), las excepciones o las normas singulares no son aplicables por analogía; por lo tanto, no pueden utilizarse para colmar lagunas (técnicas o axiológicas). En cambio, las reglas especiales -en oposición a las reglas excepcionales/singulares- se consideran aplicables por analogía. Por lo tanto, a partir de una regla especial, uno puede -con el argumento a simili ad simil- llenar un vacío. Sin embargo, a partir de una regla especial también se puede argumentar lo contrario, es decir, excluir cualquier analogía y crear una laguna, en sentido fuerte, con el argumento a contrario⁴⁴. Dicho argumento puede crear normas permisivas derogatorias, esto es, normas que expresan permisos especiales en una situación de antinomia total-parcial en relación con prohibiciones generales simultáneas. Tales normas no tienen los mismos efectos que las normas permisivas parciales, que simplemente abolen prohibiciones preexistentes. Un permiso especial establece una nueva norma, a saber, un "permiso fuerte"⁴⁵.

Por supuesto, hay muchos argumentos jurídicos que pueden usarse a partir de una regla especial y/o una regla general para justificar o excluir su aplicación más allá de su propio caso (especie/género). Los ejemplos incluyen el argumentum a maiori ad minus, el argumentum a minori ad maius, el argumento a fortiori (que encierra un mayor grado de particularidad)⁴⁶, el argumento de la disociación, el argumento contra la supra o infra-inclusión, etc.

Aunque el PLS generalmente se considera como una herramienta formal que no tiene nada que ver con la analogía y todos los demás argumentos mencionados anteriormente⁴⁷, es importante enfatizar los diferentes estilos de argumentación que se aplican a las normas especiales/generales. Los anteriores argumentos también tienen una influencia crucial en los supuestos de la propia aplicación del PLS. A través de estos argumentos -ya sea que se utilicen para reinterpretar normas, cubrir o evitar lagunas, justificar una determinada solución práctica, etc.- realmente se cambia la extensión de las normas en cuestión. Por lo tanto, estos argumentos pueden servir para preparar el terreno para el PLS o para limitar su alcance y, por lo tanto, tienen una función competitiva en el nivel de la argumentación jurídica.

Sin embargo, es imposible ahondar en todos los aspectos de cada una de estas herramientas teóricas y prácticas. Lo que aquí se ha dicho sugiere en qué medida el razonamiento en que se basa la lex specialis está vinculado con el procedimiento analógico como forma general de pensamiento básico. El jurista se mueve en un universo predeterminado en el sentido lógico y pragmático, en el que se tienen en cuenta ciertas similitudes y diferencias. En un universo de infinitos detalles posibles, se eligen similitudes relevantes que configurarán especies y géneros. También se eligen diferencias relevantes, que sirven precisamente para distinguir entre géneros, de especie en especie, y proceder singulatim. Prestar atención, en primer lugar, a las exigencias plurales de la justicia que llevan a los juristas (en sentido amplio) a proceder de un modo particular, valorando semejanzas y diferencias de especie a especie, puede arrojar luz sobre el particularismo inherente al razonamiento jurídico. Constituye el complemento necesario de su reconstrucción racional en términos de razón práctica y de su pretensión correlativa de universalidad.