I. Algunas consideraciones sobre la metodología jurídica trialista

En primer término, consideramos relevante hacer una breve descripción de los principales aportes de la metodología jurídica que enmarca y atraviesa transversalmente el estudio del que vamos a ocuparnos. Tal como referimos al inicio, la elección de esta metodología se debe a la posibilidad que ofrece de analizar e integrar el derecho desde tres categorías íntimamente relacionadas.

Con este propósito, empecemos por señalar que esta teoría entiende el fenómeno jurídico como parte de la vida humana, analizando sobre esta base hechos, normas y valores. Con esta visión, los hechos sociales se enmarcan en la dimensión sociológica, la norma regula y estudia al ser humano en la dimensión normológica y los valores sobre los que se desarrollan los hechos y la normatividad conforman la dimensión axiológica.

Desde cada dimensión se efectúa un exhaustivo análisis del mundo jurídico, pero considerando los alcances de este trabajo, el abordaje se concentra en el principio de autonomía progresiva.

En relación con la dimensión sociológica, tomaremos la categoría de repartos, los cuales podemos conceptuar como adjudicaciones de potencia e impotencia provenientes de la conducta de seres humanos determinables, refiriendo a potencia o impotencia, según favorezcan o perjudiquen la vida humana⁵. Como consecuencia de estos repartos, trabajaremos también con la categoría de repartidores y de recipiendarios, entendidos los primeros como los seres humanos vivos determinables que actúan espontáneamente generado adjudicaciones -v.gr., los legisladores, los jueces, los administradores, los conductores de organizaciones no gubernamentales, los contratantes, los testadores, los delincuentes-; y entendemos los segundos como aquellos seres humanos que se benefician o perjudican con las potencias y las impotencias⁶.

Dentro de la misma dimensión sociológica se comprenden aquellas conductas que favorecen o perjudican la vida humana, pero que no provienen del hombre sino de influencias humanas difusas, como la naturaleza, la economía, el azar, las cuales se encuadran en su conjunto como distribuciones.

La descripción que precede nos permite avanzar en el estudio del artículo 26 del Código Civil y Comercial argentino (CCC), por tratarse de un enunciado legal relevante en el tema que nos ocupa. En este marco, se analizarán las conductas que dicha norma genera, así como la forma en que ellas se insertan en el marco de la comunidad.

Respecto a la dimensión normológica, detallaremos cómo la norma, en sus distintos niveles de jerarquía dentro del sistema de fuentes interno (tratado internacional, ley, sentencia, ordenanza, resolución), capta, interpreta y asume la realidad social, lo que precisamente hace referencia a los repartos. En particular, abordaremos esta faz para captar normativamente los hechos sociales que propugnaban por la inclusión del principio de autonomía progresiva en el ordenamiento jurídico argentino⁷.

Por último, desde la dimensión axiológica o valorativa, analizaremos las normas y los hechos sociales generados en relación con el artículo 26 del CCC, bajo el tamiz del marco valorativo que, desde la comprensión del repartidor, permite alcanzar el valor justicia en un espacio y tiempo determinado.

Corresponde destacar que, en esta dimensión, la justicia se presenta como las construcciones válidas entre quienes la sostienen, por lo cual definiremos, al momento de abordarla, cuáles son los valores que nos orientarán en el camino hacia la búsqueda del valor supremo⁸.

Finalmente, y como puente que nos abre el camino al objeto propuesto, debemos tener claridad en el sentido de que cada categoría descrita no se presenta ni debe analizarse de forma aislada. En este sentido, se ha dicho:

... la dimensión sociológica recibe, sociológicamente, a la nomológica y la dike-lógica; la dimensión nomológica recibe, normológicamente, a la sociológica y la dikelógica[,] y la dimensión dikelógica recibe, dikelógicamente, a la sociológica y la nomológica. Existe vida sociológica de las dimensiones normológica y dikelógica, vida nomológica de las dimensiones sociológica y dikelógica[,] y vida dikelógica de las dimensiones sociológica y nomológica⁹.

II. Recepción del principio de autonomía progresiva en el ordenamiento jurídico argentino

Para poder analizar el principio de autonomía progresiva debemos partir por aclarar que su recepción en la normativa fue posible gracias a las transformaciones que sufrieron las estructuras familiares en su interior. La conjunción de distribuciones provenientes de las influencias humanas difusas, como la religión, la economía, la cultura, los avances de la ciencia y la técnica, implicó la generación de conductas que solo podrían encontrar recipiendarios o beneficiarios dentro de estructuras familiares horizontales, democráticas, en las que la interacción entre sus miembros se basa en relaciones de coordinación, no de subordinación; en las que rige el principio de igualdad y cuyo fin es la protección de la persona¹⁰.

Estas transformaciones y la recepción de la autonomía progresiva como uno de los ejes centrales de las nuevas relaciones de familia no hubieran sido posibles en aquellas familias donde el hombre concentraba la autoridad y el poder de decisión, caracterizadas por la verticalidad de las relaciones parentales y en las que regía un sistema de sustitución de voluntad con relación a decisiones respecto del proyecto de vida de las personas menores de edad.

Con la proyección del principio en estudio al interior de las familias, el proceder de sus integrantes también experimentó modificaciones, ya que en su mayoría y conforme las características de los distintos tipos que coexisten en la actualidad, las conductas o repartos desplegados por los responsables del ejercicio de la responsabilidad parental han dejado de ser autoritarios, basados en la imposición, para declinar en repartos autónomos que tienen como eje el acuerdo y buscan consolidar el valor cooperación¹¹.

Este principio que pretendemos analizar irradia sus efectos en innumerables ámbitos del desarrollo cotidiano de la persona que forma parte de una familia -la educación, el consumo, la salud, el ejercicio de la responsabilidad parental, el ámbito de decisión sobre derechos personalísimos, entre otros-, que permiten su análisis desde la dimensión normológica (norma), sociológica (conductas sociales) y axiología (valoración).

Acordando con lo que manifiesta Krasnow, entendemos que, en el ámbito del derecho de las familias, infancias y adolescencias, de las tres dimensiones de análisis que propone el trialismo se destacan particularmente dos de ellas, esto es, las dimensiones sociológica y axiológica, dado que ellas permiten declinar la atención en la valoración integrada entre las dimensiones normológica y sociológica. Y es esta preeminencia la que ha permitido pasar, de un modelo que consideraba al NNA como objeto de protección y de sustitución de voluntad, a un modelo que lo considera sujeto de derecho y que enaltece el principio de su interés superior y su autonomía progresiva, permitiendo su participación en todos los asuntos que son de su interés¹².

La recepción del principio en estudio impactó de lleno en el seno de las familias, pues trajo consigo, como una de las consecuencias principales, la modificación en el ejercicio y el contenido de la responsabilidad parental. En este escenario, los progenitores representan a los hijos con escasa edad y madurez desde un lugar de asistencia, apoyo y contención, para así promover el ejercicio de sus derechos¹³.

A. Análisis normo-sociológico del principio de autonomía progresiva

Como muestra de lo afirmado en el punto anterior, basta la lectura del artículo 639 del CCC que, al enumerar los principios del instituto de responsabilidad parental, indica entre ellos a la autonomía progresiva, resaltando además las características psicofísicas, las aptitudes y el desarrollo de los NNA como bases sobre las que deberá ejercerse¹⁴.

Esto último implica que hoy nos encontremos frente a NNA que son diseñadores de sus propias vidas, dado que el despliegue del principio en estudio genera en los progenitores una posición que deberá adaptarse a la realidad de cada uno de ellos. En consecuencia, los progenitores serán en algunas ocasiones los recipiendarios de la potencia o impotencia que generan los repartos de sus hijos, quienes podrán asumir el carácter de autoritarios o de autónomos en función de la capacidad madurativa de la/el hija/o menor de edad.

El cambio que produce la autonomía progresiva en el despliegue de las relaciones entre progenitores e hijos menores de edad se observa en el modo de poner en acto los derechos, de lo que es un ejemplo palpable lo relativo a las decisiones concernientes al cuidado de su propio cuerpo.

Respecto a esto último, aunque el inicio del artículo 26 del CCC establece que las personas menores de edad ejercen sus derechos a través de sus representantes legales, inmediatamente a continuación muestra claramente la recepción del principio de autonomía progresiva cuando indica:

Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Del enunciado surge el reconocimiento al universo adolescente de la facultad de tomar decisiones (repartos) sobre tratamientos invasivos y no invasivos relativos al cuidado de su propio cuerpo. Los progenitores pueden entender, conforme sus convicciones y construcciones, que aquellos son repartos de potencia o impotencia según crean que perjudican o benefician la vida del adolescente.

En este análisis nos encontraremos frente a repartos autoritarios cuando el adolescente de 13 años o más decida respecto a un tratamiento no invasivo, y podremos considerar la existencia de repartos autónomos cuando el adolescente de 13 a 16 años decida sobre un tratamiento invasivo, en atención a que, conforme a lo normado, dicha decisión debe tomarse con la asistencia de sus progenitores.

Finalmente, la norma nos presenta la posibilidad de un nuevo reparto autoritario cuando a partir de los 16 años considera al adolescente como un adulto en lo que respecta al cuidado de su propio cuerpo.

La normatividad recién señalada, fortalecida con otros preceptos del CCC, ha receptado la esencia del principio de autonomía progresiva, y ello, a nuestro entender, se debe a que ha utilizado como su fuente principal la realidad social¹⁵, que en la actualidad tiene una entidad vital en la toma de decisiones, puesto que el problema que atraviese a una persona menor de edad encontrará una solución razonable si refleja una integración entre norma y realidad.

En este panorama, resultaba imposible sostener la ficción jurídica que proponía el Código Civil derogado y sus consecuentes modificaciones, donde una persona menor de edad, por el solo hecho de considerar su biología, no tenía las facultades de ejercer por sí actos que en la vida cotidiana desenvolvía y para los cuales contaba con las competencias y herramientas que dicho ejercicio requería.

El paradigma vigente al momento de la sanción del código velezano¹⁶ y sus ulteriores reformas, hasta la incorporación de la Convención de los Derechos del Niño al ordenamiento argentino, entendía que las personas menores de edad debían ser consideradas incapaces de hecho. No se encontraban en esos momentos tan desarrollados los aportes provenientes de otras ramas -como, entre otras, la psicología, la sociología y la medicina-, ni era clara la importancia de desarrollar e instalar una labor interdisciplinar, que permitiera, a través del diagnóstico y la intervención, trascender visiones fragmentadas de las problemáticas complejas que atraviesan al sujeto actual¹⁷.

El pasaje gradual comienza a consolidarse en el año 1994, con la reforma de la Constitución argentina, lo que generó la captación en el derecho interno de la doctrina internacional de los derechos humanos (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), permitiendo no solo la evolución del derecho en cuanto a la consideración de la persona, y en especial del colectivo de NNA, sino también comprender que la madurez no se adquiere de un día para otro, sino que es un proceso evolutivo de cada persona, es decir, un proceso individual, no igual en todos.

Esta modificación en la postura de considerar exclusivamente la pauta etaria en el ejercicio de los derechos de personas menores de edad debía plasmarse en la norma, para que esta pudiera reflejar con exactitud lo que estaba sucediendo a nivel de la realidad social. La legislación elaborada bajo un sistema que reconocía a NNA como objetos de protección, y no como sujetos de derecho, era un límite para el despliegue del principio de autonomía progresiva¹⁸.

Completando el análisis desde la dimensión sociológica, y en búsqueda de la exactitud, adecuación y fidelidad que pretendemos de la norma, no podíamos dejar de mencionar el impacto que las influencias humanas difusas¹⁹ producen en las familias, en NNA y sus derivaciones en el desarrollo y construcción de la autonomía progresiva. Si entendemos el principio en análisis como la capacidad de ejercer facultades de autodeterminación, lo cual está asociado al concepto, proveniente de la bioética, de competencia, no podemos perder de vista que las condiciones socioeconómicas, culturales, religiosas y educativas influyen en el desarrollo de todas las personas.

En esta línea merece una mención especial la incidencia de las condiciones económicas cuando hablamos de Argentina, ya que se trata de un Estado cuyo índice de pobreza respecto de NNA asciende al 40,6%, dato que se distribuye de la siguiente manera: son pobres de 0 a 5 años, el 25,5%; de 6 a 11 años, el 35,1%, y de 12 a 17 años, el 39,4%²⁰. Sin lugar a duda, tal estado de cosas impacta en el modo en que los NNA pueden desarrollar su autodeterminación y competencias.

En este sentido, si partimos de la base de que el derecho debe evolucionar y las normas deben ser fieles y adecuadas a la realidad social, no podíamos seguir manteniendo esquemas que en nada se condecían, no solo con lo que sucedía culturalmente, sino también con lo que sucedía a nivel internacional. Es decir, nuestro país asumía responsabilidades internacionales, que luego no se plasmaban en la dimensión normológica interna, incumpliendo de esta manera con marcos teóricos que encontraban en NNA sujetos de derecho plenos y capaces.

Como ya referimos (supra I), la dimensión sociológica aporta varias categorías útiles en el análisis del principio de autonomía progresiva, y con base en los argumentos hasta aquí expuestos merece ser resaltada la idea de "repartos proyectados", expresión que permite hacer referencia a la característica de dirección que posee el derecho en la concepción de la metodología jurídica trialista. Si ella entiende al derecho como orientador, qué mejor que esté conformado por normas que lleven a sus recipiendarios a poner en acto el principio de autonomía progresiva con relación al colectivo de NNA.

Así las cosas, esta propuesta de análisis normo-sociológico se encamina a desarrollar normatividades enfocadas en penetrar en la realidad social promoviendo conductas humanas que eviten vulneraciones de derechos. Y para ese desenvolvimiento es necesario que la norma sea fiel, en el sentido de que exprese correctamente la voluntad de la comunidad respecto al orden de repartos que se desee²¹.

Si bien muchas normas del ordenamiento jurídico interno argentino, que incorporaron el principio de autonomía progresiva²², han logrado la característica de ser fieles en cuanto categoría de la metodología seguida, mucho se ha criticado²³, por ejemplo, la redacción del artículo 26 del CCC ya referido, como consecuencia de la inclusión de conceptos indeterminados como los de tratamientos invasivos y no invasivos, así como de la inclusión, en el último párrafo, de la referencia a "adulto", cuando en rigor podría haberse adoptado la expresión "persona mayor de edad".

Sin embargo, desde nuestra postura, entendemos adecuada, fiel y exacta la inclusión de los primeros conceptos, por tratarse de términos flexibles que se refieren al ámbito médico, que con los avances de la ciencia y la tecnología se encuentran en evolución permanente.

Una indicación taxativa de los actos invasivos o no invasivos habría generado que la norma rápidamente quedara descontextualizada, lo que habría hecho necesaria su actualización de forma constante y no reflejaría de esta manera la voluntad de los autores²⁴.

Las mismas críticas se escucharon con relación a la inclusión en el CCC de la noción de grado de madurez suficiente²⁵. La incorporación de una definición que indicara exactamente lo que debe entenderse por dicho concepto, a nuestro parecer, habría generado un encasillamiento, que no hubiera permitido la aplicación del principio de autonomía progresiva, y la evaluación caso por caso. Es por ello que compartimos la postura de Ciuro Caldani cuando refiere que "[e]l conceptualismo y el logicismo resultan simplificaciones a veces catastróficas para la vida jurídica"²⁶.

Mucho se ha criticado el concepto de autonomía progresiva y, por ende, el de competencia y madurez suficiente, en el entendimiento de que genera inseguridad jurídica y que sería mejor la adopción de reglas estáticas, v.gr., edades prefijadas, al momento de resolver cuestiones jurídicas. Es decir, dentro del marco teórico elegido y con referencia a la dimensión dikelógica o a la valoración que desde el derecho se hace de estos conceptos, podríamos decir que algunos²⁷ prefieren dicho fraccionamiento de la justicia.

Sin embargo, creemos que el concepto de autonomía progresiva es el que representa un buen fraccionamiento de la justicia, y que el hecho de otorgar capacidad jurídica a partir de edades prefijadas se dio como consecuencia de la necesidad de fraccionar demasiado, simplificando la actuación de los adolescentes en el mundo jurídico solo para traer seguridad, y dejando de lado uno de los valores supremos, como es la humanidad, exigencia de la máxima plenitud de la condición humana²⁸.

¿Por qué hablamos de fraccionamiento? Porque la justicia es una categoría pantónoma, y como la pantonomía requiere de avances ilimitados en la justicia que el ser humano no puede realizar, por no ser omnipotente ni omnipresente, debe fraccionarla a fin de lograr, a través de ella, la realización de los valores que la sociedad considera en cada momento determinado²⁹.

B. Análisis desde la dimensión axiológica o valorativa

Luego de la reflexión que antecede y del análisis normo-sociológico del principio de autonomía progresiva, nos permitimos avanzar a la valoración del ejercicio por parte de NNA del principio objeto de análisis. A dichos fines, siguiendo y coincidiendo con los aportes de Ciuro Caldani, sobre la base de las enseñanzas de Goldschmidt, quien refería al contenido de la justicia desde un punto de vista objetivo y natural, entenderemos que ella consiste en "adjudicar a cada individuo la esfera de libertad necesaria para desarrollarse plenamente, es decir, para convertirse en persona"³⁰.

Con todo, Ciuro Caldani, comprendiendo que esa objetividad y naturalidad son indemostrables, prefiere entender la justicia como una construcción, que debe ser empleada con claridad por parte de quien la asuma³¹. Por su parte, Dabove afirma que "los valores no son considerados ya entidades dadas por la naturaleza, sino objetos producidos por la humanidad, en un momento y lugar determinado. Los valores no son, porque la vida es. Son porque el ser humano los constituye"³².

Al alinearnos con esta postura, afirmamos que en la época, el espacio y la cultura en que vivimos, la justicia tiene como valores de construcción el marco de los derechos humanos, la noción de dignidad de la persona y el principio de interés superior del niño³³.

El principio de autonomía progresiva se orienta al logro del valor justicia (ver supra), pues representa los valores de dignidad, libertad y sujeto de derecho de NNA. Con todo, un análisis axiológico no puede dejar de lado la fundamentación que en su aplicación realizan los repartidores de justicia, es decir, los jueces/juezas de la República y los tribunales internacionales.

Hablar hoy de autonomía progresiva responde a la construcción que en esta sociedad y para esta cultura se ha logrado de la persona, noción que ha variado a lo largo del tiempo y según el espacio donde nos ubiquemos. Ejemplo de ello es la legislación argentina, que hasta el año 2015 mantuvo vigente un ordenamiento jurídico que concebía a la persona como un "ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones"³⁴, concepción desalineada de la mirada humanista que planteaba para ese entonces la comunidad internacional³⁵.

Siguiendo con esta lógica, la comprensión actual de los NNA como sujetos de derechos es resultado de receptar la valoración que la cultura jurídica internacional y nacional efectúa de ellos³⁶. Nuestro derecho, sobre la base de las construcciones sociológicas y axiológicas vigentes, nos ha permitido mudar, de un paradigma que se sustentaba en considerar a los NNA como objetos de protección, incapaces de ejercer por sí sus derechos, a pensarlos como personas a quienes les corresponde la titularidad de todos los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce y su ejercicio por sí, no solo sujetándose al cumplimiento de la pauta etaria sino también con base en los parámetros de madurez suficiente, en consonancia con el principio de autonomía progresiva.

Esta modificación se vio reflejada también en las resoluciones judiciales que comenzaron a valorar los repartos desde una óptica y un paradigma diferentes, sobre todo teniendo en cuenta que la justicia de familia, en donde se deciden cuestiones en que NNA registran intereses comprometidos, adquiere matices especiales que se alejan de la justicia tradicional³⁷.

El rol de la justicia de familia

Vinculando el objeto de estudio con quienes asumen la función de impartir justicia en el ámbito de la familia, la infancia y la adolescencia, nace la exigencia de que ellos reúnan aptitudes que los diferencian del resto de los repartidores, puesto que, en su tarea de juzgar, deben convertirse en verdaderos artesanos, generando sentencias a medida. Además, al momento de decidir, requieren el apoyo de la interdisciplinariedad como aporte fundamental para poder tomar decisiones adaptadas a la realidad de cada NNA, dado que en este ámbito importa no solo la resolución, sino también que la misma pueda llevarse a la práctica, colaborando de esa manera en la realización del valor justicia.

De nada sirven las resoluciones judiciales que no estén adaptadas a la realidad de la persona, porque, como venimos enfatizando, los pronunciamientos que se refieren a derechos de los NNA deben ser trajes a medida.

En estos términos, poner en acto el principio de autonomía progresiva exige una justicia de familia de partida y una justicia de familia de llegada.

La justicia de partida proyecta lo que existe, y en consecuencia se han dictado numerosos precedentes jurisprudenciales que receptaron el principio de autonomía progresiva relacionado con el ámbito de los derechos personalísimos, con respecto a cuestiones patrimoniales, en la definición de regímenes de comunicación con los progenitores, parientes y/o referentes afectivos, entre otros pronunciamientos³⁸.

Pero necesitamos también una justicia de llegada, que sacrifique lo que ya existe, derribando aquellas prácticas vulneradoras del principio de autonomía progresiva. Esta situación se presentaría en aquellos casos en que se deniega su aplicación, esgrimiendo como argumentos la seguridad jurídica o la imposibilidad del ejercicio de derechos por sí mismo como consecuencia de la situación de discapacidad de NNA.

Para poder ejemplificar esta diferenciación que planteamos, referimos tres antecedentes jurisprudenciales que permiten un contrapunto entre la justicia de familia de partida y la justicia de familia de llegada.

En relación con la justicia de partida, traemos a continuación dos precedentes. Se destaca que, aunque el primero de ellos data del año 2003, fue un pronunciamiento que sentó las bases para el reconocimiento, por parte de la justicia, no solo del principio de autonomía progresiva, sino también del concepto bioético de competencia.

Nos referimos al caso "Ligas de amas de casa, consumidores y usuarios de la República Argentina y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad"³⁹, en el cual se planteó la inconstitucionalidad de los artículos 5 y 7 de la Ley 418 de la Ciudad de Buenos Aires sobre "Salud reproductiva y procreación responsable", del año 2000, alegando que dicha normativa atentaba contra la patria potestad por autorizar a la autoridad de aplicación la prerrogativa de informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos a menores de edad sin el consentimiento expreso de los progenitores, representantes legales o Ministerio Pupilar, según correspondiese.

La demanda fue rechazada por decisión unánime de los integrantes del Tribunal, con fundamento en que la normativa estaba en concordancia con las disposiciones del Código Civil relacionadas con el instituto de la patria potestad y con la normativa internacional suscripta por Argentina.

Lo interesante del fallo en cuestión es que trata la noción de competencia distinguiéndola de la noción de capacidad, y que además en varios pasajes de la resolución se realzan la importancia del concepto de autonomía, la progresiva adquisición de competencia y habilidades en NNA y el rol que la familia juega en dicho desarrollo.

Con relación a la distinción entre capacidad y competencia, indica la sentencia:

Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los contratos, por ello y por razones de seguridad jurídica generalmente las leyes establecen una edad determinada, a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad [..] Competencia es un concepto perteneciente al área de ejercicio de los derechos personalísimos, no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando, requiere una evolución, no se adquiere o pierde en un día o en una semana. Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para poder juzgar⁴⁰.

Un segundo aspecto que nos interesa señalar es el papel de la familia en la adquisición y desarrollo de habilidades, el cual destaca el precedente al resaltar su función socializadora de la familia, cuyo objetivo primordial son los roles indelegables del cuidado y la formación del niño⁴¹. Citando a Higton y Wierzba, el refiere:

Un progenitor que pretendiera seguir haciendo lo mismo que cuando su hijo era pequeño, vistiéndolo, bañándolo, ingresando junto a él a todos los lugares, escuchando sus conversaciones, etc., incurriría en un ejercicio antifuncional de la patria potestad, en conductas que inclusive los tribunales podrían impedir. La guía y educación de los padres es por cierto adecuada y bienvenida, mas no su intervención personal en cada acto de la vida de los hijos menores, cada vez menos a medida que van creciendo ⁴².

Un segundo precedente que ilustra la necesidad e importancia de una justicia de partida lo constituye el fallo dictado en una causa en la que el Gobierno de la Buenos Aires solicitó autorización para transfundir sangre heteróloga a G.M.A.P., de catorce años, en atención a que ella y sus progenitores se negaban por profesar la religión de los Testigos de Jehová⁴³.

En este caso, la justicia no solo se enfrentaba a la negativa a un tratamiento médico por cuestiones de convicciones religiosas, sino que estaba en presencia de una decisión tomada por la adolescente G., y con un CCC vigente que entre sus disposiciones contiene el artículo 26 (ver supra).

Frente a esta situación, se resolvió realizar una audiencia, a la que concurrieron las partes, representantes del Ministerio de Salud, del Hospital de Niños, del Comité de enlace con los hospitales para los Testigos de Jehová y la Defensora de Menores. Se procedió a escuchar a G., quien expresó la negativa al tratamiento, negativa que el fallo describe como efectuada con clara determinación y dando muestras de la comprensión que tenía de la situación. Luego de ello, la Defensora expresó que su posición era el no otorgamiento de la autorización judicial. Con base en lo expuesto, el juez entendió que la madurez, la claridad y las profundas convicciones que la adolescente había expresado en la audiencia, sumado a que esta opinión no generaba un grave riesgo en su salud o su vida, y refiriendo que el artículo 26 del CCC contempla, por un lado, la madurez de la persona menor de edad para la toma de decisiones relacionadas con el cuidado de su propio cuerpo, y por el otro, que con relación a los tratamientos invasivos el adolescente es quien debe prestar su consentimiento, con la asistencia de sus progenitores, entendió que debía respetarse la opinión de G., no haciendo lugar a la autorización requerida por el Gobierno de la Buenos Aires.

En último lugar, elegimos referir un precedente que conforme las categorías presentadas por la metodología jurídica trialista representa una valoración por parte de la justicia de llegada. El Supremo Tribunal de la Provincia de Río Negro logró, a través de su pronunciamiento, derribar prácticas lesivas del principio de autonomía progresiva: denegó su aplicación, y con ello se apartó del marco consensuado de valores que hacen a la concreción de la justicia.

El órgano judicial referido⁴⁴ resolvió un recurso de casación interpuesto contra el pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y de Minería que confirmó una sentencia que atribuía el cuidado personal al progenitor de M., denegando el derecho del adolescente a ser oído por presentar síntomas compatibles con trastorno del espectro autista.

Al momento de fundamentar el recurso de casación, la recurrente se basa en la inobservancia del derecho a ser oído en relación con el adolescente M., y la consecuente lesión a los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otras normativas.

Corrido el traslado del recurso a la Defensora de Menores e Incapaces, manifestó que debía rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, ya que M. fue escuchado por la psicopedagoga del juzgado de familia y por el equipo técnico del juzgado. En el documento presentado por la Defensora se dio cuenta de la incomodidad y el desgano del adolescente al presenciar dichas entrevistas, y en este contexto se entendió que, al tratarse de un niño con discapacidad, nacía la exigencia de establecer un vínculo de confianza que solo se lograría en un espacio seguro y con características de cotidianeidad. La Defensora agregó que las expresiones de negarse a convivir con su progenitor obedecían a una repetición de los dichos de la madre y de la abuela, más que a su propio sentir.

El Defensor General discrepó de la postura de la asesora e indicó que las razones que dio la sentencia impugnada para que el adolescente no ejerciese su derecho a ser oído eran doblemente vulneradoras de sus derechos por apartarse de la normativa reinante en materia de niñez y porque, centradas en la discapacidad, reforzaban un modelo médico que impedía la aplicación de la igualdad real, al no reconocer a las personas con discapacidad como sujetos de derechos capaces de expresarse.

Asimismo, añadió que si los magistrados advirtieron "barreras" para que M. se expresara, debieron haber realizado los ajustes necesarios para garantizar su derecho a ser oído.

El razonamiento del Supremo Tribunal de Justicia destaca no solo la gravedad de recurrir a la discapacidad para negar el ejercicio de un derecho, sino la carencia de un diagnóstico exacto del adolescente y la errónea calificación del derecho a ser oído como mero medio probatorio, cuando en realidad se trata del ejercicio de un derecho humano. En relación con el diagnóstico del adolescente, consideró el Supremo Tribunal que se desprende de las actuaciones que siempre se habla de un potencial y que, si bien dicho trastorno puede afectar esferas sociales, comunicacionales o conductuales, no todas las personas son iguales ni las afecciones se manifiestan del mismo modo, y que M. ni siquiera había tenido la oportunidad de expresarse.

Por lo, anterior el Tribunal decidió hacer lugar al recurso de casación, declaró la nulidad de la sentencia y ordenó que volvieran los autos al ad quem, con distinta integración, con la obligación de convocar a M. para escucharlo y así dictar una sentencia ajustada a derecho.

Una vez analizados estos precedentes, podemos afirmar que los repartidores judiciales han encontrado la forma de materializar el principio de autonomía progresiva en el derecho de NNA logrando su participación en el proceso, ya sea a través de la escucha en todas sus formas o de la conformación de equipos interdisciplinarios que permiten en muchos casos determinar, cuando sea cuestionado, el grado de madurez suficiente que el NNA presenta respecto de la toma de decisiones.

Compartimos un pensamiento de Herrera que sintetiza lo que venimos trabajando a lo largo de esta exposición, bajo el entendimiento de que todos los repartidores deben tener como premisa que "de la triada inescindible entre: 1) el reconocimiento de los niños como sujetos de derecho; 2) la noción de desarrollo madurativo gradual y 3) el interés superior del niño, surge el principio de autonomía progresiva. Un principio clave para desentrañar cuál es el rol que juegan las personas menores de edad en el derecho de familia contemporáneo"⁴⁵.

En función de lo expuesto, corresponde aclarar que la incorporación de la evolución de las facultades de NNA no implica una libertad sin límites. El derecho como ciencia, conocedor de la realidad, debe encontrar un punto medio entre la protección que el ordenamiento jurídico debe reglamentar y el respeto por la autonomía de estos sujetos en construcción. De ahí la importancia de la dinámica del derecho y de las consecuencias que esa dinámica puede generar.

III. El principio de autonomía progresiva a la luz de la interpretación de las normas de la legislación española

Nos parece enriquecedor efectuar un contrapunto entre la legislación argentina y la española, como quiera que esta última recepta el principio de autonomía progresiva desde hace tiempo. El artículo 154 c. c. español, conforme texto dado por la Ley 26/2015^[46], establece:

Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1. ° Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. ° Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. [...].

Por su parte, el artículo 162, conforme la reforma introducida por la Ley 26/2015^[47], establece que "[l]os padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados. / Se exceptúan: / 1.° Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. / No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia. [. ..]'⁴⁸.

De la combinación de ambos artículos y de acuerdo con una interpretación de sistema, un sector de la doctrina coincide en sostener que la regla de capacidad de las personas menores de edad es la capacidad natural. Es decir, la aptitud de entender y querer, que debe evaluarse en cada caso concreto, en función de la gravedad y trascendencia del acto, y también en relación con las aptitudes y competencias desarrolladas por la persona que tomará la decisión⁴⁹.

Cabe destacar que, en España, el reconocimiento del principio de autonomía progresiva en vinculación con los derechos personalísimos se concretó con el texto que la Ley 11/1981^[50] le dio al artículo 162 c. c., previo a la Convención de los Derechos del Niño (CDN). Sin embargo, no fue sino hasta que el Consejo de Europa dictó el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina⁵¹ que la legislación española, y sobre todo la legislación autonómica, se fue modificando y adaptando. Como consecuencia de este proceso, se produjo el dictado de la Ley 41/2002 sobre autonomía del paciente.

Claramente y como ha sucedido en materia de derechos de NNA, la doctrina española ha ido modificando sus posturas⁵². A mediados del siglo pasado no existía normativa específica que dispusiera la incapacidad de obrar de la persona menor de edad, y regía el principio de interpretación restrictiva de normas limitativas de la capacidad.

Sin embargo, a las personas menores de 18 años se aplicaba una incapacidad genérica de obrar recurriendo a argumentos forzados; es así como se imponía la interpretación del artículo 1263, inciso 1, que regula el consentimiento en materia contractual, aplicándose dicho enunciado a todos los ámbitos de la vida de NNA⁵³.

Esta postura mayoritaria fue rebatida en cada uno de sus puntos por De Castro y Bravo, quien entendía que las disposiciones del Código Civil español debían entenderse e interpretarse en el sentido de la capacidad de obrar del menor, pero reconociendo que esa capacidad no es absoluta, sino que registra algunos límites⁵⁴.

A nivel de la legislación española, es también interesante mencionar la Ley 1/1996. Si bien aborda la protección de personas menores de edad e introduce una reforma parcial al Código Civil y a la Ley de Enjuiciamiento, en su exposición de motivos se deja expresa constancia de que la CDN modifica la filosofía con relación a este colectivo. Así se logra captar el protagonismo que toma este universo en la sociedad, reformulando los derechos de los que son titulares los NNA. En este escenario, pasan a ser reconocidos como sujetos activos, participativos, creativos, capaces de modificar su medio personal y social, a fin de satisfacer sus necesidades conforme a sus deseos.

Asimismo, agrega que "[e]l conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal"⁵⁵.

Se suma, a la reseña que precede, la Ley orgánica 8/2015, cuyo artículo 3, inciso 1, establece que "[l]as limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor".

Esta breve exposición nos permite realizar un contrapunto con la legislación argentina en dos aspectos.

En primer lugar y tal como fuera referenciado, se resalta que la legislación española contaba con la incorporación del principio de autonomía progresiva en sus normas infraconstitucionales desde el siglo xx, y que dicho principio se incorporó al ordenamiento argentino con la recepción de la CDN a través de la Ley nacional 23. 849^[56]. Posteriormente, la reforma constitucional del año 1994 produjo un cambio en el sistema de fuentes interno, al ubicar en la cúspide de la pirámide jurídica a la Constitución Nacional, junto con instrumentos internacionales de derechos humanos, como es el caso de la convención citada. Esto derivó en la adaptación de la legislación interna, con el dictado de la Ley nacional 26.061^[57], que diseñó el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

En segundo lugar, en ambas legislaciones se requiere de una interpretación de sistema a fin de fijar la regla de capacidad de las personas menores de edad, ya que no se cuenta con una norma expresa que así lo indique. Destacando una primera diferencia, la legislación española cuenta entre sus normas con una redacción que indica la interpretación restrictiva respecto a las limitaciones en el ejercicio de la capacidad de ejercicio de las personas menores de edad.

En relación con el ordenamiento jurídico nacional, esta interpretación debe hacerse conjugando los artículos 23, 24, 26, 639 y 646 del CCC, en consonancia con la Ley 26.061 y la CDN.

En segundo lugar, si tomamos el artículo 26 del CCC, que cobra mayor protagonismo con relación al análisis del principio de la autonomía progresiva, debemos destacar que presenta diferencias con la legislación española.

El código argentino destina el capítulo 3 del título I del libro primero a los derechos y actos personalísimos, sin efectuar ninguna referencia al principio de autonomía progresiva, evolución de facultades, competencia o grado de madurez suficiente. Es por ello que insistimos en que la interpretación debe darse en el marco del sistema y con una visión convencional-constitucional.

Asimismo, un lugar destacado tiene la redacción de la normativa española que menciona expresamente los derechos personalísimos en general, mientras que la norma argentina solo se refiere a cuestiones relacionadas con el cuidado del propio cuerpo.

Finalmente, y teniendo presentes las distintas posturas vigentes en la doctrina⁵⁸, el código español, al momento de regular el ejercicio de derechos personalísimos por parte de NNA, solo hace referencia a la edad y el grado de madurez suficiente, optando así por la idea de no hacer alusión a la pauta etaria.

Como el lector ha podido apreciar, el código argentino, y particularmente el artículo 26, se ha inclinado por adoptar una postura mixta, puesto que toda referencia a edad y grado de madurez suficiente viene acompañada de un límite definido en función de franjas de edad: menos de 13 años, más de 13 años y a partir de los 16 años.

Análisis de la dimensión axiológica o valorativa del derecho español

Luego de una reseña de la recepción del principio de autonomía progresiva en la normativa española resulta acorde con la metodología que venimos desarrollando traer a colación dos antecedentes jurisprudenciales que pueden dar cuenta de la efectiva aplicación del principio y que nos permiten deducir los valores que hacen a la construcción del valor justicia en el ordenamiento jurídico español.

Hemos elegido dos fallos dictados por el Supremo Tribunal Constitucional de España (STC), como intérprete supremo de la Constitución, que nos permitirán conocer en profundidad cuáles son la interpretación y el rumbo que dicho tribunal otorga a la aplicación de un principio clave en el derecho de las infancias y adolescencias como lo es el principio de autonomía progresiva y sus derivados; entre estos, pero no solo, los conceptos de autodeterminación, madurez suficiente, competencias y participación.

El primer precedente⁵⁹ llega a conocimiento del STC como consecuencia de un recurso de amparo contra la sentencia de la Sala 2.^a del Tribunal Supremo, en la que se condenaba a los padres de un adolescente de trece años por no haberlo persuadido para que aceptara una transfusión sanguínea para tratar la situación de salud que atravesaba y evitar su muerte, que finalmente sucedió. Tanto los progenitores como el joven pertenecían al culto de los Testigos de Jehová.

El precedente se centra en la actitud adoptada por estos progenitores y sus "deberes de garantes" como titulares de la patria potestad; sin embargo, todo el desarrollo de la decisión emitida por el Tribunal Constitucional gira alrededor del no consentimiento del adolescente a la práctica en cuestión.

El adolescente sufrió lesiones como consecuencia de una caída de su bicicleta, y debido a los signos que comenzó a manifestar la noche del accidente, sus padres decidieron llevarlo al hospital. Allí los profesionales le indicaron que se hallaba en situación de alto riesgo hemorrágico y que en consecuencia era necesaria una transfusión de sangre. Sus padres se opusieron a dicha práctica manifestando que profesaban la religión de los Testigos de Jehová, consultaron si existían métodos alternativos y frente a la negativa decidieron solicitar el alta para trasladarlo a otro centro asistencial.

La actitud del hospital, entendiendo que la vida del joven se encontraba en peligro, consistió en solicitar una autorización al juzgado de guardia para efectuar la práctica médica. Dicha autorización fue concedida para el caso que fuera imprescindible para la vida del adolescente, pero, "[a]l disponerse los médicos a efectuar la transfusión, el menor, sin intervención alguna de sus padres, la rechazó con auténtico terror, reaccionando agitada y violentamente en un estado de gran excitación, que los médicos estimaron muy contraproducente"⁶⁰. Frente a esta situación, se entendió que no debía practicarse la transfusión en contra de la voluntad del joven y se solicitó a sus progenitores que intentaran convencerlo, a lo que estos se negaron por ir en contra de sus creencias religiosas y de las convicciones que durante trece años habían inculcado a su hijo.

En ese contexto los médicos entendieron que efectuar la práctica no era ético ni médicamente aceptable, accediendo entonces al alta voluntaria.

Con posterioridad, los padres trasladaron al adolescente a otro centro, y al efectuar la consulta con otro cuerpo médico se les dio la misma opinión, esto es, se confirmó la necesidad de la transfusión.

Frente a la negativa, los progenitores volvieron a su residencia y se instalaron allí con el niño, quien recibía la visita del médico de la localidad. El juzgado del lugar emitió una orden en donde autorizó el ingreso al domicilio de la familia para la asistencia del joven, autorizando a realizar las prácticas que su estado de salud requiriera, incluso una transfusión. Frente a esta orden judicial sus padres no se negaron y acompañaron el traslado al hospital, donde el joven arribó en estado de gran deterioro psico-físico. Se realizó la transfusión de sangre, contra la voluntad del joven y sin oposición de sus progenitores. Luego fue derivado a otro hospital, donde finalmente falleció.

Reiteramos que si bien la cuestión a resolver en el caso sub examine radicaba en la condena penal recaída sobre los progenitores, todo el fallo se encuentra atravesado por la falta de consentimiento del adolescente a una práctica que importaba una intromisión en su propio cuerpo, la negativa a disponer de un derecho personalísimo, y si el adolescente contaba o no con la "capacidad" requerida para tomar una decisión con consecuencias irreversibles e irreparables, de conformidad con los derechos consagrados en la Constitución y en la CDN, y con lo dispuesto en el artículo 162.1 c. c.

Asimismo, al momento de fundar la demanda de amparo, el patrocinante de los progenitores indicó que el adolescente tenía suficiente juicio y conciencia para tomar la decisión. Mientras que el Ministerio Fiscal señaló la incapacidad del menor para tomar una decisión irrevocable acerca de su vida o su muerte.

Finalmente, al momento de resolver, el Tribunal Constitucional analizó, siempre en aras de dirimir la responsabilidad penal de los progenitores, los siguientes razonamientos que interesan en esta investigación: i) si el menor es titular del derecho a la libertad religiosa; ii) el significado constitucional de la oposición del menor al tratamiento médico prescrito, y iii) la relevancia que podría tener dicha oposición.

En relación con el primer punto y con amparo sobre todo en la CDN, se concluyó que no hay dudas sobre la titularidad del derecho a la libertad religiosa y de culto de las personas menores de edad.

Respecto del segundo aspecto, se indicó que la oposición al tratamiento implica el ejercicio de un derecho de autodeterminación, enmarcado en el derecho a la integridad física.

Finalmente, con relación a la relevancia de la oposición que el adolescente manifestó respecto del tratamiento, se indicó que debía evaluarse en el contexto del caso concreto y teniendo presente que se encontraba en juego, con su decisión, el valor vida, así como que los efectos de dicha decisión revestían los caracteres de irreparables e irreversibles, lo que conducía a altas probabilidades de perder la vida.

En el segundo fallo que se comparte para su análisis⁶¹, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo le solicitó al Tribunal Constitucional en pleno que se pronunciase sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del apartado 1 del artículo 1.° de la Ley 3/2007^[62], reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. Dicha norma prohíbe cambiar la mención registral del sexo y nombre de los menores de edad con madurez suficiente y que se encuentran en situación estable de transexualidad.

El pedido efectuado al Tribunal Constitucional se efectuó argumentando que dicha disposición vulnera los derechos consagrados en la Constitución española, como el derecho a la vida, a la integridad física y moral (art. 15), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1), así como a la protección de la salud (art. 43.1), todo ello en relación con el derecho a la dignidad personal (art. 10.1).

En cuanto a los hechos que dieron lugar al fallo, se destaca que P.G.A. nació el 20 de marzo de 2002 y fue inscrito en el Registro Civil con nombre y sexo de mujer. Sin embargo, desde muy temprana edad se sintió varón y prefirió usar el nombre masculino de su elección, siendo conocido y aceptado de esta forma en su entorno familiar y social.

En consecuencia, cuando P.G.A. tenía 12 años, sus progenitores iniciaron un expediente gubernamental ante el Registro Civil solicitando la rectificación registral del sexo y nombre del menor. Dicha solicitud no fue admitida, indicándose que P.G.A. no cumplía el requisito de ser mayor de edad, conforme lo exige el apartado 1 del artículo 1.° de la Ley 3/2007 y que dicho requisito es claro en la norma, siendo una excepción a la regla vigente en materia de derechos personalísimos, ya que se entiende que la transexualidad "es un proceso en cadena, que se puede prolongar en el tiempo [...], razón por la cual se retrasa hasta la mayoría de edad la posibilidad del ejercicio de este derecho, sin excepción alguna"⁶³.

Ante ello, los interesados promovieron la rectificación registral por vía judicial. El juzgado de primera instancia dictó sentencia desestimando la pretensión ejercida, argumentando que el menor carece de legitimación activa ad causam, y considerando que el legislador, a través de la restricción impuesta en la norma, busca proteger los derechos de las personas menores de edad. Se interpuso entonces recurso de apelación ante el ad quem, el cual fue igualmente desestimado, indicando que la exigencia de la mayoría de edad y de capacidad suficiente es una decisión consciente del legislador que pretende dar seguridad jurídica y cobertura a la necesidad de las personas transexuales; sumado a que invocar el interés superior del niño no puede servir para dejar de aplicar la exigencia normativa, y a que dicha regulación no traspasa los límites constitucionales.

Se promovió, entonces, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación. Al fundar este recurso se indicó que el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad de la persona, el respeto por su vida y su intimidad no son privativos de las personas transexuales mayores de edad, sino que también deben prevalecer en relación con las personas menores de edad, respecto de las cuales siempre debe guiar el interés superior del niño.

Un argumento que también fue utilizado en las instancias anteriores y que se reiteró para fundar el recurso presentado, es que la restricción a los derechos siempre debe tener una justificación adecuada y proporcionada, para no incurrir en discriminación.

A los fines de justificar su postura, el Tribunal Constitucional, refiriendo antecedentes jurisprudenciales anteriores, afirmó que como parte del artículo 24.1 de la Constitución se debe reconocer que la persona menor de edad con capacidad y madurez suficiente tiene derecho a ser oída en la vía judicial, respecto de medidas que afecten su esfera personal; y que parte del contenido del artículo referido incluye la posibilidad de que la persona menor de edad con capacidad y madurez suficiente acuda a los órganos judiciales para la defensa de los intereses que afectan su vida personal⁶⁴. Asimismo, reconoció:

El ámbito de autodeterminación sobre decisiones vitales, no solo se predica del mayor de edad sino igualmente de quien es menor de edad, menor que aparte de titular pleno de la libertad de creencias debe, cuando se trata de opciones personalísimas, como la decisión vital de aceptar o rechazar una transfusión sanguínea por razón de creencias[,] y se dispone de madurez suficiente que le habilite, reconocérsele la responsabilidad del ejercicio del derecho fundamental. En aquel caso, la atribución de un espacio de libre decisión, con las salvedades que exigiesen otros bienes jurídicos, se justificaba en el respeto a sus creencias religiosas y, por tanto, en el derecho fundamental que el art. 16.1 de la CE consagra. Nada obsta, sin embargo, a que se generalice este criterio (reconocer tanto al mayor como al menor, con las excepciones que requieran otras relaciones jurídicas, un margen de libre configuración respecto de las opciones fundamentales de vida, entre las que se cuenta con la definición de la propia identidad) y se proyecte, como asimismo aduce el auto de planteamiento, sobre la capacidad misma de autodeterminación del sujeto en todos los ámbitos en que esté protegida del Derecho⁶⁵.

Teniendo presente el desarrollo efectuado es que el Tribunal dispone declarar inconstitucional el inciso 1 del artículo 1.° de la Ley 3/2007 únicamente en la medida en que incluye en el ámbito subjetivo de la prohibición a los menores de edad con suficiente madurez y que se encuentran en una situación estable de transexualidad.

Del análisis de ambos fallos podemos rescatar, en primer lugar, la mirada positiva y de garantía del Tribunal Constitucional en relación con el principio de autonomía progresiva, de autodeterminación, de madurez suficiente, así como la posibilidad de aplicar las señaladas categorías trialistas de justicia de partida y justicia de llegada (ver supra).

La justicia de partida se hace evidente cuando el Tribunal, efectuando una ponderación de derechos en garantía de la aplicación de normas relativas al principio de autonomía progresiva, respeta la decisión de la persona menor de edad de no prestar su consentimiento para someterse a una práctica médica. Y también cuando procede a la declaración de inconstitucionalidad de un artículo que excluye a las personas menores de edad transexuales del ejercicio de sus derechos per-sonalísimos. La justicia de llegada, a su turno, se manifiesta cuando se derriban prácticas vulneradoras como las que dieron lugar, en el primer fallo, a que los médicos del hospital intentasen una intervención en el cuerpo del niño respecto de la cual él no había prestado su consentimiento, y en el segundo precedente, a cuestionar la aplicación de una normativa que no permitía el ejercicio de derechos personalísimos por parte de su titular por ser persona menor de edad.

En el primer caso analizado, la mirada relativa a la puesta en marcha del principio objeto de análisis resulta en la posibilidad de respetar y hacer valer el consentimiento informado de una persona menor de edad, atendiendo a la noción de madurez suficiente, que no es más que una expresión de la autonomía progresiva. Se respeta la decisión de un adolescente de abstenerse de recibir una transfusión sanguínea de conformidad con la negativa categórica por él manifestada, y se acepta que su oposición al tratamiento implica el ejercicio de un derecho de autodeterminación enmarcado en el derecho a la integridad física.

El segundo caso permite poner en tela de juicio una limitación al ejercicio de un derecho por parte de una persona menor de edad, que le impedía poder modificar el asiento registral del Registro Civil donde aparece la indicación de su sexo. En las instancias anteriores al Tribunal Constitucional se evidencia un acuerdo en torno a la proporcionalidad de la limitación del ejercicio del derecho personalísimo relacionado con la identidad. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, basándose en precedentes, entiende que no es ajustada ni proporcionada la limitación impuesta a las personas menores de edad con madurez suficiente, ya que la misma implica no poder ejercer el derecho de modificar la registración relativa al sexo.

Es decir, con apoyo en las nociones de derechos personalísimos y en la normativa constitucional española, se comprende que la persona menor de edad con madurez suficiente debe ser oída y tiene el derecho de ejercitar las facultades que le asigna el ordenamiento jurídico. Dentro de tales facultades se entiende que el ejercicio de una acción que modifique registros está relacionado con la puesta en acto del ejercicio de derechos personalísimos como el derecho a la identidad y a la intimidad.

Podemos indicar, como aporte final, luego de haber analizado estos dos precedentes, que el enaltecimiento del principio de autonomía progresiva, de autodeterminación, y la contemplación de la noción de madurez suficiente, siempre deben ser analizados e interpretados en el caso concreto y en respeto del contexto en el que se plantea y desarrolla la situación a resolver. El marco axiológico acordado por la justicia española es similar al consenso al que ha llegado la justicia argentina, que ha tenido como referencia mayor la teoría de los derechos humanos. Esta última irradia a ambos ordenamientos jurídicos, con el consecuente reconocimiento de NNA como sujetos de derecho, a través de la consagración del principio de autonomía progresiva, el respeto por la dignidad humana, el concepto de madurez suficiente y el respeto por que los derechos personalísimos sean ejercidos por sus titulares.