I. El interés superior del menor y el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella

La categoría de sujeto fundamental de los niños, las niñas y los adolescentes, que les hace merecedores de un tratamiento especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, ha derivado en que, en los últimos años, se ha generado una protección normativa en los ordenamientos español y colombiano, con la particularidad de la prevalencia de los intereses de aquellos. En tal sentido, siempre que se busque garantizar las prerrogativas a su favor, deben ser tenidas en cuenta en su integridad tanto las disposiciones nacionales como las internacionales¹⁰, las cuales coinciden en que los primeros encargados de velar por los derechos de los menores son sus padres y, con carácter secundario, los poderes públicos que actúan subsidiariamente, controlando la corrección de las funciones parentales¹¹. Este punto resulta fundamental porque pone de presente que la esfera privada se encuentra delimitada por fines de orden público. Por ejemplo, ambos ordenamientos convergen en que la patria potestad ha pasado, de ser un estricto derecho de los padres sobre los hijos, a ser un derecho de naturaleza compleja, si se permite la expresión, como quiera que, pese a ser un derecho, no es otorgado en favor de su titular, como suele ocurrir con los derechos, sino que se direcciona a salvaguardar a su beneficiado y garantizar que su titular pueda cumplir con las funciones derivadas del derecho que ostenta¹². Por lo tanto, pareciera, en principio, que las actuaciones privadas y públicas se encaminan únicamente en el sentido de salvaguardar las prerrogativas de los menores, pues el interés superior del menor es un principio rector que irradia todo el sistema jurídico.

Ahora bien, en caso de que los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes estén en conflicto con los derechos de sus padres, como suele ocurrir, por ejemplo, cuando se discuten los derechos a la vida familiar, a tener una familia y a no ser separado de ella, se requiere de una actuación subsidiaria y excepcional de los poderes públicos. Tal actuación se debe encaminar a la protección de los derechos de los menores de edad, de acuerdo con la normativa atrás citada, y, por consiguiente, las autoridades están llamadas a dar prevalencia al interés superior del menor.

Surge, entonces, el interrogante sobre cómo las autoridades deben determinar el interés superior del menor en estos casos, ya que la ley no lo establece; al respecto, la jurisprudencia, tanto española como colombiana, ha propuesto una serie de criterios jurídicos que se basan en los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte restrinja solo en lo indispensable otros derechos. El Tribunal Constitucional español ha señalado, por ejemplo, que "el interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos"¹³, y que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención"¹⁴. En todo caso, el criterio que ha de orientar la decisión judicial debe ser el interés prevalente del menor, valorando las circunstancias de cada caso y ponderándolo con el interés de los progenitores, que pese a ser de menor rango, no es menos importante¹⁵.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional de Colombia coincide en múltiples oportunidades con el criterio español, en el sentido de que el interés superior de los niños implica reconocer en favor de estos un trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que se garantice siempre su desarrollo armónico e integral¹⁶. Además, ha considerado cuanto sigue:

... el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario, el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que, en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal¹⁷.

Así mismo, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana se pueden sintetizar una serie de criterios para materializar el principio del interés superior del menor; entre ellos se encuentran:

El deber de garantizar el desarrollo integral del niño o la niña; deber de garantizar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos del niño o la niña; deber de proteger al niño o niña de riesgos prohibidos; deber de equilibrar los derechos de los niños y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños; deber de garantizar un ambiente familiar apto para el desarrollo del niño o la niña; deber de justificar con razones de peso, la intervención del Estado en las relaciones materno/paterno filiales y el deber de evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados¹⁸.

El interés superior del menor no debe ser interpretado de forma estática, sino que ha de entenderse de una forma dinámica, flexible, de manera que no hay una construcción jurídica que reúna todas las posibles situaciones en que pueda encontrarse el niño, la niña o el adolescente, lo cual resulta lógico, ya que ella podría dejar por fuera situaciones particulares, lo que terminaría por afectar el contenido del interés del menor. De ahí que el interés superior del menor no deba ser interpretado, en estas situaciones, en una forma estática, sino que, por el contrario, deba entenderse en una forma dinámica, flexible, de modo tal que se pueda ir perfilando caso por caso una concreción acerca de lo que es el favor filií¹⁹. No obstante, debe seguirse la estricta observancia de dos pasos: el primero de ellos, la evaluación del interés, que consiste en valorar y ponderar todos los elementos del caso concreto; y el segundo, la determinación del interés como proceso estructurado y con las debidas garantías, de suerte que solo se integrará correctamente el interés superior del menor si se respetan las garantías del proceso (interés superior como norma de procedimiento), se evalúan todos los elementos relevantes del caso, se ponderan estos atendiendo a las particulares circunstancias del niño y su entorno (interés del menor como derecho sustantivo) y prevalece el interés del niño frente a cualquiera otro²⁰.

II. La cuestión de la interpretación del interés preferido de la persona con discapacidad

B. De apoyos sustitutivos a apoyos en colaboración

La CIDPD ha jugado un papel de gran valor para España y para Colombia, por tratarse de un instrumento jurídico internacional vinculante para estos Estados parte³⁴. Es así como, según hemos señalado, ellos han ajustado su normativa³⁵ para garantizar el ejercicio de la capacidad jurídica a las personas con discapacidad, mediante la incorporación de apoyos que pretenden ayudar a la persona con discapacidad a formular una voluntad frente a la posibilidad de realizar un acto jurídico, y a exteriorizarla, o en dado caso, a representarla al ejecutarlo³⁶. De esta manera, en ambos países ha sido acogido un paradigma que entiende la discapacidad desde el modelo social, el cual sostiene que el origen de la discapacidad no atiende a factores religiosos o médicos, sino a condicionamientos y estructuras sociales³⁷. Por consiguiente, actualmente las personas con discapacidad son sujetos dueños de sus planes de vida y cabe reconocerles una autonomía para su participación en igualdad de condiciones en la sociedad, independientemente de su diversidad funcional.

Pese a que la CIDPD no tiene consagrado el interés preferente frente a cualquier otro sujeto, como sí ocurre en la CIDN (art. 3), hemos encontrado que existe un enfoque coincidente: el de la titularidad de los derechos en cabeza de las personas con discapacidad, como también un enfoque de derechos. Esto implica que los Estados tienen la obligación de garantizar el ejercicio pleno y efectivo de los derechos a ambos colectivos, y en esa dirección no solo los menores de edad deben ser escuchados en los asuntos que les atañen³⁸, sino que las personas con discapacidad también han de ser escuchadas en relación con su voluntad, preferencias y deseos. Con esto queremos decir que el interés preferido de la persona con discapacidad resulta ser un concepto en construcción que tiene como eje central la participación de la propia persona en todos los ámbitos de su vida. Y que, a la luz del panorama jurídico descrito, el derecho de las personas con discapacidad a formar una familia³⁹ implica una protección en dos sentidos: de un lado, en la dimensión activa, que reúne el derecho subjetivo a ser padre o madre, y del otro, en la dimensión pasiva, que corresponde al derecho subjetivo a vivir en un hogar o una familia⁴⁰. A tal efecto, para el fomento del interés preferido de los padres con discapacidad resulta necesaria la asistencia en el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos, y velando al máximo por el interés superior del niño (art. 23. 2. CIDPD). Pero, además, se debe asegurar que los niños no sean separados de sus padres debido a una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (art. 23.4 CIDPD).

Cabe aclarar que los apoyos sustitutivos fundados en el interés superior de la persona incapacitada no son lo mismo que un sistema de apoyo en colaboración, asentado en el interés preferido de la persona con discapacidad. En este trabajo acogemos el segundo sistema, es decir, el sistema de apoyo en colaboración; mientras que, en el primero, los apoyos reemplazan la voluntad de la persona, en el segundo, los apoyos buscan que las personas ejerzan sus derechos, se les respete el derecho a cometer errores y a asumir riesgos⁴¹. En consecuencia, "la capacidad de obrar de la persona con discapacidad no puede ser eliminada, ni limitada, de modo que el titular del apoyo no pueda tomar decisiones en su nombre, sino que debe cooperar para que la persona con discapacidad pueda tomar todas las decisiones por sí misma"⁴².

Así mismo, los Estados contribuyen al sistema de apoyo en colaboración asentado en el interés preferido de la persona con discapacidad, si proveen, en virtud del artículo 12 de la CIDPD, las herramientas necesarias para asegurar tal interés.

En función de lo planteado, los ordenamientos jurídicos español y colombiano están migrando hacia la consolidación del interés preferido de las personas con discapacidad. Sin lugar a duda, considerar el criterio del interés preferido de las personas con discapacidad armoniza con la CIDPD, pero también lleva a reflexionar sobre la forma en la que se debería proceder para garantizar tal criterio, en especial en asuntos como la discusión de la patria potestad de progenitores con discapacidad. A continuación expondremos algunas consideraciones sobre el particular.

Si bien el interés superior del menor implica una complejidad en su determinación, que ha llevado a que se considere como idóneo en su enunciación, pero imposible en su ejecución⁴³, en relación con el interés preferido de la persona con discapacidad estamos ante un sujeto con plena capacidad, a diferencia del menor de edad⁴⁴, de manera que en caso de no poder expresar su voluntad, se tiene la opción de acudir a su historia de vida y a diverso material probatorio que dé cuenta de sus preferencias y deseos.

Adicionalmente, resulta necesaria la especialización en el orden jurisdiccional civil, así como en las autoridades encargadas de la protección familiar y de la infancia, lo que debe incluir la sensibilización sobre la materia a tratar por los profesionales, con el fin de apoyar y aportar soluciones en beneficio del interés de la persona con discapacidad, así como de empoderar el modelo de apoyo⁴⁵.

También se pueden considerar los criterios del modelo del interés superior del menor⁴⁶ en la aplicación de un modelo del interés preferido de la persona con discapacidad, teniendo como propuesta orientadora la de Guillarte Martín-Calero sobre el interés superior de la persona con discapacidad⁴⁷. La triple dimensión del concepto coincide con la obligatoriedad de los poderes públicos de garantizar los derechos reconocidos en la CIDPD. Así, como derecho sustantivo, tiene la consideración especial de que se salvaguarden los derechos de las personas con discapacidad; como dimensión interpretativa, el interés preferido debe guiar la interpretación de la norma, dando prioridad a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad en aquellas situaciones en que no pueda expresar su voluntad; como dimensión procedimental, implica el respeto de las garantías procesales que aseguren la plena participación de la persona con discapacidad en el proceso de toma de decisión sobre cuestiones que la afecten, como ocurriría con cualquier otra persona.

Cabe decir, además, que el proceso para determinar el interés preferido de la persona con discapacidad debe abarcar dos grandes pasos. El primero es la valoración y ponderación de todas las circunstancias del caso concreto, y el segundo, la determinación como un proceso estructurado con las debidas garantías tanto para la persona con discapacidad como para los demás involucrados⁴⁸.

Ahora bien, si el progenitor con discapacidad se encuentra afectado de manera que no pueda formar su voluntad libremente, consideramos necesario que la autoridad judicial valore dimensiones de la vida de la persona con discapacidad al momento de tomar decisiones que afecten a sus hijos menores de edad. Si, con todo y ello, se requiere tomar medidas en procura del interés superior de los hijos, que no se encuentren alineadas con los deseos del progenitor con discapacidad, coincidimos con el parecer del profesor De Verda y Beamonte, en el sentido de que las autoridades judiciales puedan acudir a un parámetro objetivo, que obviamente, no esté basado en la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad⁴⁹.

III. El interés superior del menor y el interés preferido de los progenitores con discapacidad en la jurisprudencia

B. Limitaciones del interés preferido

Para la Corte Suprema de Justicia de Colombia y el Tribunal Supremo español, el derecho de los padres a mantener con sus hijos una relación estable y libre de condicionamientos no es absoluto, pues tiene como límite los intereses prevalentes de los niños, niñas y adolescentes⁵⁴. No cabe duda de que en la relación paternofilial les son exigibles a los progenitores una serie de deberes orientados a proveer a los hijos unas condiciones adecuadas para su crecimiento y desarrollo⁵⁵, que deben ser ejercidos siempre en el interés superior de los hijos menores, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos e integridad física y mental⁵⁶. Por lo tanto, el interés superior del menor puede justificar la limitación y suspensión de derechos de los progenitores; por ejemplo, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de un régimen de comunicación o su suspensión, medidas que resultan entonces más favorables para el desarrollo físico e intelectivo y para la integración social del menor⁵⁷.

Para el TEDH, son legítimas las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, siempre que se atengan al principio de proporcionalidad y no se trate de una restricción desmesurada e intolerable que afecte la esencia del derecho de que se trate⁵⁸. El Tribunal Europeo insiste en que la retirada de la patria potestad debería ser, por tanto, una medida de último recurso que solo debería ser aplicada cuando no hubiesen funcionado otras medidas menos drásticas, como quiera que el disfrute de la mutua compañía entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida familiar en el sentido del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales⁵⁹.

Sin embargo, es claro que también conviene garantizar al menor de edad su desarrollo en un entorno sano, y un progenitor no puede tener derecho, en virtud del artículo 8, a que se adopten unas medidas que perjudiquen la salud y el desarrollo del niño⁶⁰. Como consecuencia, la dimensión familiar del respeto a la vida privada y familiar presente en la jurisprudencia del TEDH ha traído obligaciones positivas en situaciones en que se han producido amenazas o ataques a las relaciones familiares, dificultándolas o poniéndolas en peligro, y ello aun cuando el nivel de daños producidos no se encuentre cubierto por las prohibiciones de los artículos 2 (referente a la protección del derecho a la vida) o 3 (relativo a los tratos inhumanos degradantes)⁶¹.

C. El interés preferido sostenido sobre la base de en un sistema de apoyos

El ejercicio de la capacidad jurídica en el modelo social reconocido en España y Colombia se basa en un sistema de toma de decisiones con apoyos y, por tal motivo, el apoyo, como un término amplio, hace referencia a la asistencia que necesita la persona con discapacidad para tomar decisiones, fomentando su confianza para actuar de acuerdo con sus intereses⁶².

En sentencia del 30 de octubre de 2018^[63], el TEDH no encontró violación del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero el caso resulta de particular importancia, porque los jueces del TEDH insisten en que las autoridades asistenciales deben adoptar medidas positivas y proporcionar una atención especial y una mayor protección para ayudar a mujeres como la demandante, que era vulnerable debido a su discapacidad, a mantener los vínculos personales y familiares con su hija⁶⁴. Aunque la sentencia analizada no entró a examinar los apoyos que la mujer había recibido para desempeñar su rol de madre, conviene poner de relieve que la entrada en acción de los jueces otorga las máximas garantías a un supuesto delicado como el que es objeto de estudio. No solo es necesario el consentimiento de los progenitores con discapacidad para adoptar medidas de protección especiales para sus hijos menores de edad, sino que previamente deben verse proveídas las medidas y herramientas necesarias para apoyar a la persona con discapacidad en el ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos menores de edad.

En el caso Kocherov y Sergeyeva contra Rusia, de 29 de marzo 2016^[65], el mismo Tribunal consideró que las razones invocadas por los órganos jurisdiccionales nacionales para limitar la patria potestad, con el fin de impedir el traslado de la hija de un hogar de acogida al hogar del progenitor con discapacidad, eran insuficientes para justificar dicha injerencia. De hecho, en la sentencia se puede identificar que el interés preferido del progenitor no fue tenido en cuenta. Las decisiones de los correspondientes tribunales nacionales no explicaban el porqué la capacidad del progenitor afectaba el cuidado de su hija, dejaban de lado los informes favorables presentados por este y, principalmente, no previeron los posibles apoyos para asegurar los derechos de ambas partes, tanto de la menor como del progenitor. A pesar del margen de apreciación de las autoridades nacionales, la interferencia no fue, por tanto, proporcionada al objetivo legítimo perseguido, consistente en el amparo a la vida familiar.

En los casos en que no existe conflicto o ruptura en la relación de los progenito -res, pero uno de ellos tiene una discapacidad intelectual o mental, y se ve impedido para la toma de decisiones que exigen su consentimiento, podría acudirse a los apoyos necesarios para que pueda otorgarlo, de modo que se garantice el interés preferido. Incluso, podría pensarse en que no es necesario recurrir al ejercicio exclusivo de la patria potestad, si la actuación conjunta de ambos progenitores garantiza al progenitor con discapacidad el ejercicio de su capacidad jurídica⁶⁶. En tal sentido, el derecho a tener una familia y el correspondiente derecho a la vida familiar se verían garantizados, toda vez que se mantendría el contacto entre progenitor e hijo.

Por su parte, la Corte Constitucional de Colombia, mediante sentencia T-410 de 2021^[67], estudió el caso de una mujer afrodescendiente, víctima del conflicto armado y con discapacidad cognitiva, que, al dar a luz a su hija, fue separada de la recién nacida, la cual fue entregada a miembros de la familia extensa, quienes contaban con los medios económicos para cuidarla. La recién nacida no le fue devuelta a la madre sino hasta tiempo después de esta iniciara acciones legales para recuperarla. El asunto fue objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, lo que le permitió referirse a múltiples factores que configuraron vulneración de los derechos de la mujer accionante por parte de las autoridades nacionales, dejando entrever, además, la importancia del interés preferido de la persona con discapacidad.

Por una parte, el alto tribunal recordó que los niños no deben ser separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño y que en ningún caso se separará a un menor de sus padres debido a la discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos⁶⁸. Asimismo, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, debe hacerse todo lo que esté al alcance para proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa, y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar⁶⁹.

Adicionalmente, la Corte resaltó la necesidad de que las diferentes instituciones estatales brindaran los apoyos y las estrategias diferenciadas para asegurar que la mujer pudiera desempeñar su rol de madre, debido a las dificultades cognitivas que presentaba. Del fundamento fáctico de la sentencia y del acervo probatorio al que se hace mención en ella destaca el interés preferido de la mujer por mantener una vida de familia con su hija, pero las autoridades administrativas a las que acudió no proveyeron el apoyo necesario para guiarla en sus trámites, ni le aconsejaron, entre otras cosas, sobre los distintos tipos de prestaciones sociales disponibles para que pudiera desempeñar su rol de madre y se protegiera el interés superior de su hija.

Frente a este punto, en anterior oportunidad, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-397 de 2004^[70], ya había reconocido a una madre con discapacidad visual el derecho a tener una familia y a ejercer su maternidad, cuando el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar puso en duda su idoneidad debido a su discapacidad y a sus condiciones socioeconómicas. Así, consideró que el Estado debía adoptar las medidas necesarias para permitirle a la mujer desarrollar con su hija una relación maternofilial digna, sin que la discapacidad de la madre fuera un obstáculo para ello, pudiera conducir a poner en peligro a la menor o afectara negativamente su desarrollo integral. En tal sentido, dijo la Corte, las autoridades estatales tenían la obligación de proveer de servicios de apoyo a las personas con discapacidad, con el fin de asegurar su efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales en igualdad de condiciones con las demás personas, ya que las Defensorías de Familia implicadas en el proceso habían propiciado la ubicación de la menor en la familia extensa y, con el cercenamiento de los vínculos familiares con la madre, habían optado por la declaratoria de abandono y posterior iniciación de los trámites de adopción.

Aunque se trataba de las autoridades encargadas de la protección de la infancia, ellas pasaron por alto el interés preferido de la madre, quien no solo manifestó su intención de hacerse cargo de su hija, sino que mostró disposición a rehabilitarse, y progresó en los procesos para hacerlo, aunque no hubiera alcanzado el nivel suficiente para cuidar de manera autónoma y en forma adecuada a su hija, por motivos enteramente ajenos a su voluntad, como lo era su pobreza extrema y la falta de apoyo de su familia. Adicionalmente, la asistencia familiar a las personas en situación de discapacidad también ha sido desarrollada por la legislación colombiana, mediante la Ley 361 de 1997^[71]. En consecuencia, puede afirmarse que tales autoridades tenían un deber positivo de asegurar protección y asistencia a las personas en situación de discapacidad para que pudieran desarrollar una vida en familia.

D. El interés preferido parte del enfoque basado en derechos

El enfoque de derechos aplicado a la protección del interés preferido de la persona con discapacidad contempla un marco conceptual basado en estándares internacionales de derechos humanos, particularmente la CIDPD, para promover y proteger sus derechos y corregir las prácticas discriminatorias⁷². La tesis que maneja el Tribunal Supremo en los casos en que se ven involucrados derechos de progenitores con discapacidad, de un lado, y de sus hijos, de otro, sugiere que debe partirse de un enfoque basado en derechos, noción que también es secundada por la doctrina. Ello implica que el interés del menor no se vea como sinónimo de estabilidad emocional e integración social, sino que se busca conciliarlo con otros derechos, que en este caso corresponden a los derechos de los progenitores con discapacidad; y si ello no es posible, en definitiva, se busca que prevalezcan los derechos de los menores de edad sobre los de los demás⁷³.

El Tribunal Supremo ha señalado, además, que el derecho de los padres no es preponderante frente al interés de los hijos menores, sino que más bien está supeditado a la atención de estos últimos, y que si es necesario sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, ha de primar el interés superior del menor. Ello es confirmado por el Tribunal al reiterar que "el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas"⁷⁴; y en particular, que

... el interés del menor debe ser interpretado desde las necesidades y el interés del menor[,] y no desde el punto de vista de la familia biológica. Es decir que las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para su desarrollo físico, intelectivo e integración social y que hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor⁷⁵.

En ese sentido, se extrae de la jurisprudencia del TEDH⁷⁶, en relación con los intereses de los padres, que dependerá de las circunstancias de cada caso saber si estos se han protegido suficientemente, y que el Tribunal deberá examinar si los órganos jurisdiccionales nacionales han realizado un examen exhaustivo de la situación familiar en su conjunto, así como de toda una serie de elementos, fácticos, emocionales, psicológicos, materiales y médicos en particular, y si se ha procedido a una evaluación equilibrada y razonable de los intereses de los progenitores, lo cual procede en procura del principio de igualdad, en relación con progenitores con discapacidad.

Al respecto, coincidimos en que los derechos de los padres, y en especial los de los progenitores con discapacidad, no se encuentran por encima de los derechos de sus hijos, pero sí es claro que debe realizarse una ponderación y una consideración de estos cuando se falla en favor del interés superior de los menores⁷⁷. Así las cosas, la patria potestad ha pasado, de ser un derecho-poder, a ser un deber, subordinado a la defensa prevalente del interés superior de los hijos menores, y que debe ejercerse con respeto a los derechos y a la integridad física y mental del hijo⁷⁸.

Adicionalmente, compartimos la idea de que en primer término se debe delimitar adecuadamente el interés del niño, niña o adolescente en los supuestos de ruptura de la convivencia de los progenitores. Tal delimitación debe ir orientada a garantizar que el niño, niña o adolescente tenga derecho a relacionarse con sus progenitores, excepto si esto implica una afectación a su integridad o bienestar⁷⁹. De ahí la necesidad de que, en el caso concreto, resulte probado que el progenitor al que se pretende privar de la custodia haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, después de que se hayan proveído los apoyos pertinentes. Por lo tanto, si el juez decide atribuir el cuidado y custodia de los hijos al progenitor que no tiene discapacidad y es fijado un régimen de comunicación y visitas, no debe entenderse que se le han vulnerado los derechos al progenitor con discapacidad, porque la decisión estaría fundamentada en la mejor competencia del otro para desempeñar la tarea principal de cuidado, no en la discapacidad⁸⁰. Adicionalmente, el juez tendrá a su disposición los medios de prueba para determinar el régimen más adecuado de guarda y custodia, así como de estancias con el progenitor no custodio, si fuera el caso. Por lo demás, las resoluciones dictaminadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio en las circunstancias⁸¹.