I. La ley de competencia desleal y sus conflictos en torno a la aplicación del artículo 4 letra i)

Desde la publicación de la LCD en el año 2007, ella solo se ha modificado en tres oportunidades. En efecto, la Ley 20.416 introdujo dos ilícitos al listado de actos de competencia desleal del artículo 4 LCD. Uno de ellos sanciona como acto de competencia desleal el establecimiento de "cláusulas contractuales" o "conductas" abusivas en desmedro de los proveedores. De este modo, la abusividad entre empresarios en Chile ahora es, al menos en parte, un problema de competencia desleal¹⁰. Dicho supuesto se amplió con la Ley 21.131, de 2019, que agregó la referencia a la "aplicación" de la cláusula. Luego, y como argumento que permite reafirmar la integración, indirecta (si se quiere), de la LCD con la LPDC, la Ley 21.166, de 2019, permite a las empresas de menor tamaño demandar indemnización cuando sean perjudicadas por el acto de competencia desleal en estudio mediante el procedimiento de las acciones colectivas, cuya única regulación se encuentra en las normas contenidas en la LPDC, que para estos efectos, entonces, constituye el derecho supletorio.

Antes de comenzar a analizar el artículo 4 letra i) parece necesario precisar el objeto de protección de la LCD, toda vez que ello podría influir en su aplicación.

A. El objeto de protección de la LCD¹¹

Este tema ha sido objeto de discusiones. Sin embargo, en estas líneas se defiende la idea de que la LCD adoptó el "modelo social" de competencia desleal, y que, por tanto, tiene por finalidad proteger una serie de agentes del mercado y no solo a los competidores¹². Los argumentos de los que nos valemos son tres: literal, histórico y sistemático¹³.

En primer lugar, nos servimos del argumento literal. El artículo 1 LCD establece una protección amplia, al señalar que tiene por objeto proteger a "competidores", "consumidores" y a "cualquier persona afectada en sus intereses legítimos" por un acto de competencia desleal. Es decir, la tutela de la ley no queda circunscrita a las relaciones horizontales, propias de los competidores, sino que se extiende a otros agentes del mercado, como los consumidores, aun cuando estos cuentan con una ley que los ampara. En efecto, la ley señala de forma expresa que tutela a "cualquier persona", luego no habla solo de competidores, sino que incluso menciona a los consumidores¹⁴. Esto permite incluir supuestos de relaciones verticales (entre empresario y proveedor, y entre empresarios y consumidores), tal como regula el artículo 4 letra i) LCD.

En segundo lugar, la historia fidedigna de su establecimiento sirve para apoyar lo que viene de exponerse, pues en la tramitación parlamentaria se dejó constancia de que se procuraba seguir el consenso internacional, en el sentido de que la protección no se circunscribía solo a los competidores, sino que se extendía a otros bienes jurídicos. De esa manera, se señaló que con esta norma se buscaba instalar una visión menos corporativista y más universal de la competencia desleal¹⁵. Así las cosas, de la historia de la ley se aprecia que la intención del legislador fue otorgar una protección amplia, extensible a cualquier sujeto que participe en el mercado, mientras tenga un interés legítimo que amerite amparo frente a un acto de competencia desleal.

En tercer lugar, apoya el argumento sistemático, pues la recepción de este modelo se puede colegir de la lectura de otras disposiciones. En efecto, el artículo 5 LCD establece un listado de cuatro acciones que podrán ejercer las víctimas de un acto de competencia desleal. Y, luego, el artículo 6 LCD expresa que "cualquiera" que resulte directa y personalmente afectado o perjudicado en sus intereses legítimos por un acto de competencia desleal podrá ejercerlas. Incluso, reconoce, a las asociaciones gremiales que tengan por función la defensa de los intereses de agentes del mercado, la facultad de interponer ciertas acciones. Esto también sirve de sustento a la idea del modelo social adoptado en la legislación nacional, pues la expresión "cualquiera" es muestra de la protección que la LCD declara en su artículo 1. No obstante lo anterior, hay que reconocer que en la práctica estas acciones son ejercidas por competidores¹⁶.

Entonces, tras la adopción de este modelo social es posible sostener que un consumidor afectado por un acto de competencia desleal podría accionar conforme a las normas de la LCD¹⁷. Con esta idea, debe recordarse que algunas empresas de menor tamaño, conforme al artículo 9 de la Ley 20.416, son "consumidores". Entonces, si tal normativa les reconoce esa calidad, bien podría considerarse que los sujetos descritos en la letra i) del artículo 4 LCD (empresas de menor tamaño) podrían ser considerados como "consumidores", y gracias a ello podrían emplear normas pensadas fundamentalmente para estos sujetos.

Aunado a lo anterior, la afirmación de este sistema social permite sostener que en Chile la relación de competencia no es, ni puede ser, un presupuesto de aplicación de la LCD¹⁸, al menos para el supuesto de la letra i) del artículo 4. Así, creemos que el factor determinante de aplicación está en el concepto de "interés legítimo", no en la calidad de competidores de los sujetos (quien realiza el acto y el afectado por el mismo).

Incluso, en el ámbito español, que es fuente directa de nuestra ley, se ha concluido en el mismo sentido¹⁹. De hecho, para García²⁰, el artículo 1 pone de manifiesto la finalidad de la ley, esto es, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado. Así, afirma que "[c]on la LCD, el Derecho contra la competencia desleal en España se ha 'socializado', expresión con la que se quiere poner de manifiesto el contraste entre la situación que instaura la Ley, frente a un ya superado Derecho basado meramente en la protección individual de los competidores"²¹. Así, se pasa de un derecho centrado en el competidor a un derecho con enfoque múltiple que tutela diversos intereses, lo que, además, se pone de manifiesto en los ilícitos especiales de la ley²². Bercovitz²³ ha sostenido que la denominación "competencia desleal" se ha seguido utilizando solo por inercia histórica, ya que la protección de diversos intereses en la regulación implica una tutela para todos los que participan en el mercado y una protección del correcto funcionamiento del sistema competitivo, pues lo que se procura evitar es que este se vea distorsionado por actuaciones incorrectas. En el mismo sentido, para Molina²⁴ el modelo social significa una ampliación de los intereses a proteger y una nueva función para el derecho de la competencia desleal, que conlleva sustituir la "relación de competencia" como requisito de aplicación de la ley por los "actos de afirmación en el mercado". Esto significa entender que la competencia no es un proceso paralelo, sino de intercambio, y que se deben sancionar las conductas que afecten el correcto funcionamiento del mercado, provengan o no de una relación de competencia.

De esta forma, bajo el modelo social se amparan distintos intereses y no solo al competidor, sancionándose las "actuaciones incorrectas", en palabras de Bercovitz o los "actos que perturben el mercado", como señala Molina. Por eso, lo importante es que este modelo implica dejar de ver la protección de la competencia leal como un derecho exclusivo de los competidores; y, por el contrario, invita a entender una tutela amplia, que incluye a los "consumidores" y a "cualquier persona afectada en sus intereses legítimos".

Como advertíamos, la importancia de esta cuestión radica en que esta interpretación permite considerar que el afectado por el acto de competencia desleal del artículo 4 letra i) no debe acreditar su condición de competidor, en realidad, porque no la hay: se trata de una norma cuyo ámbito de aplicación es la relación entre un empresario de menor tamaño y su proveedor. De allí que incluso se ha considerado una descripción expresa de la obligación de pago del saldo insoluto contenido en la factura. Por tal motivo, la interpretación más ajustada a la norma sugiere, como tendremos ocasión de revisar, que el empresario proveedor, al predisponer una "cláusula contractual" o una "conducta" abusiva, en contra de las exigencias de la buena fe, en un contrato suscrito con vocación de generalidad (y presumiblemente con un contenido no negociado en forma individual), afecta los legítimos intereses de su contraparte pequeño empresario.

Ahora bien, para avanzar, examinaremos la configuración "general" de los ilícitos de competencia desleal, para efectos de determinar si la "desviación de clientela" del artículo 3 podría ser exigible al artículo 4 letra i).

B. Los actos de competencia desleal y la exigencia de "desviación de clientela"

Para estudiar los actos de competencia desleal conviene referirse a la técnica legislativa empleada por la LCD, esto es, la existencia de una norma "general", que determina qué es un acto desleal, en el artículo 3, y trae un listado no taxativo de actos "particulares" o "especiales" de competencia desleal tipificados, en el artículo 4.

El artículo 3 define el acto de competencia desleal centrado en conductas entre empresarios. Por la inclusión de la expresión "en general" se cree²⁵ que esta norma describiría el "ilícito general" y que, como tal, debería justificar todos y cada uno de los ilícitos "especiales" regulados en la disposición siguiente. Así, se ha dicho que sus requisitos serían: que exista una conducta (a), contraria a la buena fe o a las buenas costumbres (b), que involucre el empleo de medios ilegítimos (c) y que tenga por objeto desviar clientes de un agente del mercado (d)²⁶.

En efecto, Contreras se refiere al artículo 3 como una "cláusula general prohibitiva", pero al estudiar los ilícitos del artículo 4 enumera los requisitos específicos de cada uno de ellos sin referirse a las exigencias del artículo 3. El citado autor solo señala que la cláusula general "debe ser entendida como una norma 'expansiva' y sujeta a la interpretación judicial, en cuanto la misma debe cubrir las nuevas conductas que puedan crear los competidores que, no obstante exceder los tipos específicos que establece el art. 4 de la ley, sí puedan caber dentro de la ilicitud general que establece el art. 3 de la misma"²⁷. De allí que, en realidad, vea en la norma del artículo 3 una cierta vocación de generalidad en las relaciones horizontales, para evitar que la casuística del artículo 4 sea insuficiente. Por su parte, para Tapia se trata de una cláusula general que establece una definición de competencia desleal²⁸. A su turno, Bernet postula que para someter un acto a la ley es necesario que tenga "finalidad concurrencial", la que entiende como el objetivo de influir o alterar la posición de que gozan los partícipes del mercado. En su opinión, este aspecto se ve reflejado en la exigencia de la "desviación de clientela" del artículo 3^[29]. Por tanto, para que un acto, en general, pueda ser calificado como desleal, debe tener como "finalidad desviar clientes", pues solo así alteraría la posición de un agente del mercado. De forma más explícita, Inostroza, señala que el artículo 3 "cumple la importantísima función sistemática de fijar los elementos generales que una conducta debe reunir para poder ser calificada como desleal en el marco de la ley"³⁰. Y agrega:

Como puede desprenderse del tenor literal de ambas normas, las conductas tipificadas en el art. 4.° constituyen supuestos específicos de la cláusula general del art. 3.°, por lo que en aquéllas están presentes todos los elementos requeridos en este último. De esta manera, cuando la conducta en cuestión encuentre un correlato en algún tipo del art. 4.°, el demandante no requiere probar la existencia de todos y cada uno de los elementos que analizaremos (a excepción del daño presente o futuro, ya que sin su acreditación no habrá interés en la acción)³¹.

Para el autor, el requisito de la desviación de clientela, que es el daño, presente o futuro, debe acreditarse en todo acto de competencia desleal. Ello, porque en realidad, para Inostroza, la finalidad concurrencial no es un requisito de aplicación de la LCD, sino un presupuesto, conforme al cual, para que una conducta se pueda calificar de desleal, es necesario que el agente desleal y la víctima concurran en un mismo mercado de bienes y servicios. Es decir, debe tratarse de competidores. Sin embargo, esto significaría que en Chile se habría adoptado el modelo profesional de competencia desleal, y no el modelo social.

A nuestro juicio, para intentar seguir con la línea argumental en torno a la existencia de una cláusula general y otras especiales, y con el objeto de subsumir lo dispuesto en la letra i) del artículo 4 con la referida cláusula general, el artículo 3 debería tener la virtud de justificar las conductas empresariales que surgen a partir de las relaciones horizontales (como la del pequeño empresario con su proveedor), o bien las relaciones verticales de competencia entre ellos. Con ello se explicaría la referencia a la "desviación de clientela", la cual sería exigible solo a las relaciones verticales. Sin embargo, su consideración como un elemento de cualquier "acto desleal", como, por ejemplo, en las relaciones las horizontales, se sustentaría en el denominado modelo profesional, que implica suponer que se trata de un conflicto entre competidores; y, como ya advertíamos, en Chile se adoptó el modelo social de competencia desleal.

Así las cosas, además, es preciso insistir en que esta exigencia no permitiría configurar, en ningún caso, el ilícito objeto de estudio. Allí se ve el desajuste normativo que produciría la inclusión de la "desviación de clientela" del artículo 3 al artículo 4 letra i). Como hemos expuesto, en realidad, este ilícito supone una relación contractual entre dos agentes del mercado, un pequeño empresario y su proveedor. En este caso, una de las partes provee de bienes o servicios a la otra, la que a su vez los reutilizará en su giro respectivo. Es decir, las partes no compiten, y la desviación de clientela presupone una relación de competencia horizontal, no vertical. Por esa razón, conforme a los motivos señalados, no debe considerarse el cumplimiento de los requisitos del artículo 3 para analizar una conducta del artículo 4 letra i).

Dicho esto, nos corresponde describir la tipificación del ilícito y estudiar el ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la norma.

II. Las cláusulas contractuales y las conductas abusivas como actos de competencia desleal

Ya señalábamos que el legislador decidió sancionar en el artículo 4 letra i) LCD la abusividad entre empresarios, ya sea a través de prácticas o cláusulas ilícitas para la LCD.

Este ilícito no estaba en el listado original del artículo 4 LCD, sino que se incluyó cuando se promulgó el Estatuto PYME³², que modificó esta ley agregando dos actos de competencia desleal en este artículo, entre ellos el de la letra i). Esto es relevante, porque a partir de la referencia a la Ley 20.416 se podrá resolver la interrogante respecto de quiénes son los sujetos protegidos por este ilícito y, además, si corresponde o no aplicar, por integración, las normas de la LPDC en estos casos.

Contreras³³ ha señalado, por una parte, que la norma busca proteger principalmente al empresario, y por otra, que las tres conductas³⁴ que se consagran en el ilícito deben considerarse como agresivas y que se desarrollan en un esquema de competencia multinivel. Momberg³⁵ es de la opinión de que en esta disposición se establece un causal general de abusividad que podría considerarse más amplia que la del artículo 16 letra g) por el hecho de agregar como supuesto sancionado la "aplicación". Otros autores han dedicado algunas líneas a criticar la ubicación de la norma. Así, por ejemplo, Corral³⁶ ha objetado su inclusión, entre otros motivos, porque los ilícitos que se consagran se desvían del concepto general de acto de competencia desleal. Para Inostroza³⁷, por otra parte, las conductas consagradas en el artículo 4 letras h) e i) fueron incorporadas para reprimir los abusos de empresas de mayor tamaño que contratan con proveedores de menor tamaño, especialmente en el ámbito del retail, y critica su inclusión por no tratarse de un ilícito que sancione el desvío de clientes entre empresarios.

Aparte de estas consideraciones, podemos describir esta regla como novedosa en la LCD, lo que en ningún caso obsta su aplicación, por las razones que ya expusimos. En particular, porque ella sanciona un acto cometido en una relación vertical, y no entre competidores, en donde sería horizontal. El ilícito objeto de estudio no apunta a sancionar actos celebrados entre competidores, sino entre empresarios que, en realidad, más que competir, mantienen ciertas relaciones contractuales que pueden incluir cláusulas o en las cuales se pueden realizar conductas abusivas.

En definitiva, a través de este ilícito la LCD protege al pequeño empresario que actúa como proveedor en relación con otro empresario. Allí se aprecia el carácter vertical de la relación. Se reconoce la existencia de una asimetría entre las partes profesionales, en la cual una de ellas obtiene tutela, la más débil, tal como sucede entre un consumidor y un proveedor.

A continuación revisaremos el ámbito de aplicación de este ilícito. Si bien la LCD no hace mención expresa de este aspecto, a diferencia de lo que sucede en otros países, como en España, en donde el legislador estableció el ámbito de aplicación objetivo y subjetivo de la ley, en sus artículos 2 y 3, seguiremos esta técnica de sistematización.

A. El ámbito de aplicación subjetivo

En las líneas que siguen se examinan las partes de esta relación, diferenciando entre el sujeto protegido por la LCD y el autor de la conducta desleal.

1. El empresario protegido

Como ya hemos explicado, la protección de la LCD se extiende a distintos agentes del mercado. Así las cosas, podría creerse que la ley manifiesta una amplia tutela y titularidad para ejercer sus derechos. Como el artículo 4 letra i) no distingue, no se debería hacer (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus).

Momberg³⁸ considera que esta norma contempla un supuesto amplio de aplicación subjetiva, dado que solo exige que se trate de un proveedor, sin consideración a la calificación de la empresa en términos de micro, pequeña, mediana o gran empresa.

Sin embargo, nos parece que una interpretación amplia como esta no podría ser extendida al ilícito objeto de estudio, porque la protección, en este caso, se encuentra circunscrita a una clase particular de empresarios: los proveedores de empresas de menor tamaño³⁹, tal como se desprende del tenor literal del artículo 4 letra i).

En efecto, el inciso primero señala que el ilícito debe ser en desmedro de los "proveedores"; mientras que el inciso segundo establece una acción indemnizatoria especial en favor de "la empresa de menor tamaño". Así, por una parte, debe interpretarse que la empresa perjudicada es proveedora, que obra como la parte débil de la relación contractual frente a otra empresa; y, por la otra, que es de menor tamaño.

Y resulta importante considerar que el Estatuto PYME en algunos casos les ha atribuido a estos pequeños empresarios la calidad de consumidor⁴⁰. Momberg⁴¹ ha explicado que en determinadas situaciones las Pymes se pueden encontrar en una situación similar a la del consumidor, en cuanto a ser la parte débil o desventajada; así como también, al igual que el consumidor, son objeto de asimetrías de información, sobre todo, cuando contratan fuera de su giro o actividad comercial principal. Así, en su opinión, no existe motivo plausible para negarles protección a las Pymes, pues ello podría constituir una infracción al principio de igualdad ante la ley y atentaría contra la coherencia del sistema normativo en general.

En el caso objeto de estudio se produce una relación jurídica asimétrica entre las partes. Ello explica que una parte pueda imponer a la otra una cláusula abusiva en un contrato, o bien que pueda realizar una conducta abusiva en su contra. En el fondo, nace una situación de asimetría muy similar a la que se produce en las relaciones entre consumidores y proveedores, pero en ese caso sería el "proveedor" quien estaría en una situación privilegiada respecto del "consumidor" (empresario débil). Y es por ello que se lo protege.

En nuestra opinión, precisamente, esto justifica la posibilidad de acudir a la noción de buena fe, regulada en el Código Civil, que opera como el presupuesto de la abusividad de la regulación contenida en la LPDC, para integrar y darle contenido a lo establecido en el artículo 4 letra i). Aunado a lo anterior, no parece tan forzada la remisión a las normas de consumo si se toma en consideración la reforma de 2019, que faculta a dichos empresarios a emplear el procedimiento regulado para impetrar acciones colectivas.

Nos parece que las razones que justifican la posibilidad de integración de esta parte de la LCD con la LPDC, mediante el paso por la Ley 20.416, se relacionan con: (i) las expresiones que emplea la propia norma, incluida la última reforma legislativa; (ii) la autoridad dogmática; (iii) los fines teleológicos de estas disposiciones, y (iv) la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

(i) Para iniciar este tema cabe señalar que solo existe una definición de "proveedor" en el ordenamiento jurídico chileno. Por lo tanto, se debe acudir al artículo 1 n.° 2 LPDC para desentrañar esta expresión. Siguiendo a Sandoval⁴² y Tapia⁴³, los presupuestos para configurar la calidad de proveedor son: 1) que se trate de una persona natural o jurídica; 2) que ejerza de forma habitual las actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios y que lo haga respecto de los consumidores, no en relación con otros proveedores, y 3) que cobre un precio o tarifa por las actividades ejercidas o por los servicios prestados. Lo relevante de la definición es que se desarrolle una de las actividades mencionadas por la norma de manera habitual, respecto de consumidores⁴⁴. En el mismo sentido, para Isler⁴⁵, el factor central de la definición estaría en las actividades que desarrolla este empresario; misma idea que desarrolla Barrientos⁴⁶; mientras que Momberg considera que el elemento central estaría en la profesionalidad⁴⁷. Respecto de las referidas actividades, Momberg⁴⁸ ha explicado que los conceptos utilizados en la norma permiten incluir la mayoría, o bien todas las actividades que desarrollan los sujetos jurídicos que introducen bienes o servicios al mercado para su consumo. En un sentido similar, para Tapia⁴⁹, la enumeración de actividades de la norma debe ser interpretada de manera amplia, como toda actividad productiva o comercial. Esto significa que el sujeto tutelado por el ilícito en estudio es todo aquel que desarrolle las actividades comerciales propias de su giro y que las ponga a disposición de un tercero a efectos de que este las compre o contrate.

Con ello, el empresario proveedor afectado por una cláusula contractual o una conducta abusivas deberá satisfacer estos requisitos. En este caso, las actividades destinadas a los consumidores estarán dirigidas a otro empresario, que compra el bien o utiliza el servicio contratado. Se provoca, entonces, una situación de asimetría diversa a la que se produce entre un consumidor y un proveedor, porque mientras en sede de consumo la regla es que el proveedor puede imponer los términos contractuales, bajo esta órbita, en cambio, el proveedor pequeño empresario ofrece sus productos o servicios a otro empresario, que detenta una mejor posición de negociación y de información, y que se aprovecha de su superioridad.

Para complementar esta idea, cabe recordar que el Estatuto PYME reconoce esta situación de asimetría en la micro o pequeña empresa que actúa como proveedora. Por eso, el artículo 9 n.° 1 inciso primero declara que "[e]l presente artículo tiene por objeto normar las relaciones entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores..."; y, luego, en el artículo 9 n.° 2, hace aplicables una serie de normas de la LPDC "a los actos y contratos celebrados entre micro y pequeñas empresas y sus proveedores". El legislador, en este caso, reconoció que cuando las micro y pequeñas empresas actúan como proveedoras de un empresario, y ya no de un consumidor, son la parte débil de la relación contractual. La protección se otorgó en términos amplios, para "los actos y contratos" que celebren, sin necesidad de analizar, por ejemplo, el carácter del acto o el destino del bien, lo que sería muestra del reconocimiento de su calidad de parte débil.

De este modo se observa una primera delimitación del sujeto protegido: se tutela al proveedor empresario; sin embargo, aún restaría una segunda.

Como advertíamos, la norma se refiere a las "empresas de menor tamaño". Por ello, veremos que el sujeto protegido no es cualquier empresario proveedor, sino aquel que cumple los requisitos para ser calificado como una empresa de menor tamaño. En efecto, el inciso segundo del artículo 4 letra i) LCD se refiere de forma expresa a la empresa de menor tamaño. Esta disposición establece: "Sin perjuicio de lo anterior y cualquiera sea la naturaleza jurídica del deudor, la empresa de menor tamaño afectada podrá demandar el monto de los perjuicios que deriven del incumplimiento, de acuerdo a las normas generales." (énfasis añadido). De esta manera, aquí se especifica que las micro, pequeñas y medianas empresas que se vean afectadas por el ilícito relativo al incumplimiento sistemático de deberes contractuales pueden demandar, además, los perjuicios del incumplimiento.

Para reafirmar la idea que hemos propuesto basta con recordar que este ilícito tuvo origen en la reforma que consagró el Estatuto PYME, que establece reglas especiales solo para aquellos que califican como micro, pequeños o medianos empresarios; a lo que se agrega que las últimas reformas que se han introducido en este literal del artículo 4 por las leyes 21.131 y 21.166 tienen por objeto proteger, en general, a este tipo de empresas.

(ii) Un segundo argumento viene dado por la opinión de la doctrina. Para Contreras⁵⁰, el propósito tras la inclusión de los dos literales en estudio fue brindar mayor protección a las empresas de menor tamaño. En el mismo sentido, Reveco y Padilla, luego de referirse al objeto de las letras h) e i) del artículo 4 LCD, señalan que estas

... sancionan las conductas que grandes empresas de retail realicen frente a sus proveedores (pequeñas o medianas empresas); cuestión que difiere del resguardo de la competencia leal dentro del mercado. De manera que la esfera de protección de la norma en aquellos casos (literales h e i de la ley n.° 20.169) no se subsume frente a actos entre agentes competidores e, incluso, suponen un quebrantamiento del contrato que les vincula⁵¹.

Por su parte, Inostroza señala que la finalidad del legislador al incluir el artículo 4 letra i) fue reprimir los abusos de empresas de mayor tamaño que contratan con proveedores de menor tamaño, especialmente en el ámbito del retail⁵². Y Corral, al referirse a las letras h) e i) del artículo 4, sostiene que "[e]n estos casos, la empresa de menor tamaño afectada demandar los perjuicios según las reglas generales"⁵³.

(iii) El tercer argumento viene dado por una interpretación en sentido teleológico, pues si se atiende a los fundamentos de la Ley 20.416, que consagró la abusividad entre empresarios como acto de competencia desleal, es posible sostener que la protección se circunscribe solo a estos sujetos. En efecto, según el artículo 1, su objeto es facilitar el desenvolvimiento de las "empresas de menor tamaño". Como señalábamos, esta ley tuvo por finalidad establecer un marco regulatorio que favoreciera la participación de estos empresarios frente a las grandes empresas en condiciones de igualdad, para promover su emprendimiento y la competitividad⁵⁴.

(iv) Por último, cabe señalar que durante la tramitación de la ley el ministro de Economía, al explicar la inclusión del artículo 4 letra i), se pronunció en el sentido que proponemos. Su explicación resulta pertinente porque ese ilícito se introdujo a través de una indicación del Ejecutivo. En sus palabras:

... se tipifica como infracción a las reglas de la sana competencia establecer cláusulas contractuales o conductas abusivas en desmedro de los proveedores, así como el incumplimiento sistemático de deberes contractuales contraídos con ellos. Es decir, cuando las pymes consideren que han sido objeto de presiones, conductas abusivas o que se les están tratando de imponer cláusulas contractuales en desmedro de ellas, podrán ejercer acciones en contra del infractor no sólo las empresas afectadas, individualmente, sino que podrán hacerlo en forma colectiva o ser representadas por sus entidades gremiales, lo que está en armonía con la ley de protección de los derechos del consumidor. (Énfasis añadido)⁵⁵.

En definitiva, gracias al significado de las expresiones "proveedor" y "empresas de menor tamaño", el aporte de la doctrina, los fines teleológicos de las normas y la historia fidedigna de su establecimiento, es posible concluir que los sujetos protegidos son las micro, pequeñas y medianas empresas que actúen como proveedoras.

Ahora, para avanzar, interesa examinar el segundo aspecto del ámbito subjetivo.

2. El autor de la conducta ilícita o sancionada

En Chile la LCD no distingue. Siguiendo a Bernet⁵⁶, las disposiciones de la LCD deberían ser aplicables a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.

Por su parte, el artículo 4 letra i) no realiza diferenciación alguna. De esta manera, el autor del ilícito podría ser cualquier agente del mercado⁵⁷.

Con todo, podría considerarse que existe un presupuesto basal, al menos en el caso de las cláusulas abusivas, consistente en un vínculo contractual entre las partes y algún grado de asimetría entre ellas. La norma presupone que el autor de la conducta tiene un proveedor, y para ello debería existir un contrato con vocación de generalidad y de imposición que regule la relación entre las partes. Momberg⁵⁸ descarta que pueda tratarse de cualquier forma de contratar, y, si bien no la limita a la contratación por adhesión, sí la restringe a aquellas cláusulas no negociadas individualmente.

A continuación corresponde hacer referencia a la conducta prohibida: las cláusulas contractuales o conductas abusivas.

B. El ámbito de aplicación objetivo

El ámbito de aplicación objetivo del artículo 4 letra i) LCD viene dado por las nociones de cláusula abusiva y conducta abusiva, conforme a las cuales se configura el eje del sistema de control de la abusividad de una empresa de menor tamaño proveedora contra su empresa compradora o prestadora del servicio en Chile. En las líneas que siguen examinaremos estos conceptos.

1. Las cláusulas contractuales y las conductas abusivas

El artículo 4 letra i) se limita a mencionar la expresión "cláusulas contractuales" abusivas, sin precisar su definición ni regularlas. Entonces, a falta de contenido se requiere integrar esta norma con otra que regule la abusividad.

Es oportuno señalar que la voz "cláusula abusiva" solo se conoce a propósito de regulación contenida en la LPDC, sin perjuicio de la extensión que ha intentado ofrecer la doctrina hacia otros ámbitos, como los generales entre empresarios⁵⁹. Por ello, el artículo 16 letra g) se erige como un pilar relevante en este trabajo, pues reconoce y consagra, precisamente, que se considerará abusiva toda estipulación que en contra de las exigencias de la buena fe cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato⁶⁰. Esto importa porque esta norma permitirá extraer los elementos principales que deben tomarse en cuenta para configurar el ilícito del artículo 4 letra i) LCD. Así, por integración⁶¹ y considerando su carácter supletorio⁶² (arts. 2 y 2 bis LPDC), corresponde aplicar esta normativa a la LCD. Pero, antes de estudiar tales elementos examinaremos la noción de conducta abusiva.

Es de señalar que conducta es un término amplio, que en general se refiere a los distintos comportamientos y acciones que realiza un sujeto⁶³. En el contexto en estudio, esto permite entender que puede sancionarse cualquier comportamiento realizado en el marco de una relación contractual frente a una empresa de menor tamaño que actúa como proveedora.

Sin embargo, ello es insuficiente para delimitar el concepto de conducta abusiva. Por eso, a falta de un término similar en nuestro ordenamiento jurídico, proponemos utilizar referencias comparadas, en particular, la experiencia española, que sanciona las prácticas abusivas, porque, como se ha expuesto, su ley es fuente de la LPDC.

El artículo 82 del TRLGDCU considera cláusulas abusivas las "prácticas no consentidas expresamente", que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en el sinalagma contractual, que sería lo que se sanciona en el artículo 4 letra i) LCD como "conducta abusiva".

Al respecto, Miquel⁶⁴ ha señalado que con las "prácticas no consentidas expresamente" se trata de sancionar usos o prácticas habituales que, tras ser contrastados con la cláusula general de la buena fe y el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes, pueden ser calificados de abusivos; la finalidad es censurar no solo las reglas abusivas predispuestas, sino también todas aquellas prácticas que una empresa intenta invocar o los usos mercantiles con los que pretende regular o interpretar el contrato⁶⁵. Se trata, entonces, de actuaciones anexas al contrato pero que tienen incidencia en él, sobre todo en el período de ejecución. González ha explicado que la finalidad de incluir las prácticas en la noción de cláusulas abusivas fue evitar que se impusieran a los consumidores obstáculos desproporcionados u onerosos para que pudieran ejercer sus derechos⁶⁶.

Así, en realidad, se sancionan distintos tipos de comportamientos del empresario respecto de su cocontratante, los que se deben analizar bajo los mismos criterios que una estipulación contractual; y, en el caso de infringir dichos parámetros, pueden ser objeto de sanción. De esta manera, la finalidad del legislador español sería proteger al consumidor frente a comportamientos habituales y abusivos en el desarrollo de una relación contractual, reconociendo que dicho abuso se puede ejercer no solo por medio de una estipulación en el contrato, sino también a través de distintos actos, positivos, por parte del profesional.

En este caso, lo más importante es que las "prácticas no consentidas expresamente" se evalúan tomando en cuenta la infracción a la buena fe y el desequilibrio importante. Es decir, los mismos criterios con los que se examinan las cláusulas del contrato por adhesión, y que coinciden con los consagrados en la norma chilena del artículo 16 letra g) LPDC.

Así las cosas, siguiendo la experiencia española, proponemos entender, con la noción de conducta abusiva, en el contexto del artículo 4 letra i) LCD, todo comportamiento en sentido amplio que realice un empresario en el marco de una relación contractual -esto es, en el período precontractual, de formación del consentimiento o de ejecución del contrato- con su proveedor, que en contra de las exigencias de la buena fe provoque un desequilibrio importante en el sinalagma contractual.

Con ello es posible observar que la expresión conducta es más amplia que la expresión cláusulas, al menos desde un punto de vista cronológico, porque puede operar en cualquier parte del iter contractual y no requiere escrituración.

2. Abusividad, abuso del derecho y buena fe

Corresponde ahora estudiar los criterios que determinarán la abusividad. Para Momberg, el estándar de calificación debe aplicarse con mayor flexibilidad cuando se trata entre profesionales, en comparación con la relación entre proveedor y consumidor. En su opinión, se debe examinar el contrato en su conjunto, las costumbres y prácticas del sector económico respectivo⁶⁷, pues el criterio general de abusividad no debe ser el mismo⁶⁸. Por eso, "las normas o hipótesis generales que contempla la legislación chilena para el control de cláusulas abusivas entre profesionales, deben aplicarse tomando en cuenta la especial naturaleza de tales contratos, sin que se utilicen los mismos criterios que se emplean para la determinación de la abusividad en contratos de consumo"⁶⁹.

Aunque, en principio, compartimos dicha afirmación, ello no obsta para determinar e intentar integrar los parámetros de abusividad del artículo 4 letra i) LCD. Como hemos señalado, la abusividad, que es la conducta descrita en tal norma, se encuentra contenida en el artículo 16 letra g) LPDC, que establece una causal genérica basada en la buena fe.

De allí que podamos servirnos de todo lo expuesto a partir de esta categoría, en torno a la lealtad y confianza que se exige en los contratos. En efecto, la buena fe es un principio general del derecho⁷⁰. En Chile, su estudio se ha realizado a partir de los artículos 706 y 1546 c. c., distinguiendo entre buena fe subjetiva y objetiva⁷¹.

En el ámbito contractual solo interesa la segunda de ellas⁷². Y se ha dicho que en sede de consumo se aplica la buena fe objetiva a la contratación por adhesión⁷³, razón por la cual nos referiremos a ella.

La buena fe se traduce en la imposición de un deber de conducta a las partes. López y Elorriaga⁷⁴ muestran esta idea al afirmar que los contratantes deben com -portarse de manera correcta, recta y leal, en las relaciones que para ellos emanan del contrato, durante todo el iter contractual. En el mismo sentido, Guzmán⁷⁵ sostiene que la buena fe objetiva o normativa funciona como un paradigma conforme al cual se contrasta la conducta de uno de los agentes del negocio jurídico. Si existe una infracción surge el efecto de extender el contenido obligacional del contrato más allá de lo expresado. Por eso, entre otros, Fueyo⁷⁶ enfatiza en que este tipo de buena fe, en la ejecución del contrato, excede los límites de la creencia personal del sujeto que contrata. De esta manera, pierde relevancia la consideración personal del sujeto respecto de si está actuando correcta o lealmente; solo interesa que su comportamiento se aparte del modelo de conducta que le es exigible y conforme al cual se le compara.

Incluso, una de sus múltiples concreciones, como el abuso del derecho⁷⁷, incipientemente, se ha conectado con el fenómeno de la abusividad que afecta a los consumidores. Carvajal lo vincula con la causa, para atraer hacia él todo lo que razonablemente aparece como bueno y equitativo⁷⁸. Y Aedo⁷⁹ justifica el término unilateral mediante el recurso a la buena fe, como un supuesto contrario a un fraus, permitiendo la interposición dentro del juicio de la exceptio doli (en términos amplios).

En el ámbito de consumo, de la Maza⁸⁰ explica que se trata de un estándar o modelo de conducta que procura moralizar las actuaciones de las partes en un negocio jurídico. Es un deber de comportarse de forma correcta y leal, que procura reducir el círculo de obligaciones prescindiendo de aquellas que resultan abusivas. Según plantea el autor, la observancia de la buena fe precisa el cumplimiento de todas las exigencias que imponen las convicciones éticas imperantes al tráfico comercial. En un sentido similar, Barrientos⁸¹ considera que se trata de modelar la conducta del proveedor a través de la comparación que se realiza entre su conducta y el estándar que le es exigido. Mientras que Carvajal⁸² sostiene que la buena fe es la causa contractual, entendida como función económico-social, y es útil para distinguir entre contratos típicos y atípicos y valorar su eficacia. Para Momberg y Pizarro⁸³, la buena fe aparece como una ficción que intenta justificar cierto modelo de conducta del proveedor. Y, en opinión de Campos, "las exigencias de la buena fe se concretan en la exigencia de predisponer un contenido equilibrado, que no entorpezca en sentido alguno la satisfacción de las expectativas que razonablemente alberga el adherente en la ejecución del contrato"⁸⁴.

Incluso, desde otra perspectiva, conviene tomar en consideración, como se ha hecho de forma contundente en la Unión Europea⁸⁵, que la regulación en torno al fenómeno de la abusividad puede contribuir a una mejor ordenación del mercado. Con ello se quiere reafirmar, desde una perspectiva economicista, que también se favorece la competencia al intentar conseguir la confianza de los consumidores. Extrapolando estas ideas, no debiera extrañarnos su exigencia en sede de competencia desleal.

De esta manera, podríamos decir que la buena fe del artículo corresponde a un modelo de conducta exigible al predisponente del contrato, conforme al cual se espera un comportamiento correcto y leal, atendiendo a las convicciones éticas imperantes en el tráfico comercial⁸⁶. Estas exigencias derivan, principalmente, de la asimetría que existe entre las partes. En el caso que nos ocupa, debido al diferente poder negociador con que cuenta el "proveedor empresa de menor tamaño" frente al empresario, respecto del cual, además, suele tener una importante dependencia económica.

En el ámbito español, Díez-Picazo⁸⁷ explica que la exigencia de la buena fe en la definición de cláusulas abusivas tiene una doble implicancia. Para el profesional, es un objetivo modelo de comportamiento leal. Y para el consumidor, es el conjunto de expectativas que consumidores con criterios razonables podrían haberse formado sobre el tipo contractual propuesto⁸⁸. Esta distinción muestra los elementos más importantes que se deben tomar en cuenta al momento de exigir un comportamiento conforme a la buena fe, pues permite analizar la cuestión desde la perspectiva del predisponente, que redacta el contrato, y del adherente, que solo puede aceptar su contenido. Bercovitz entiende la buena fe como un criterio de valoración de las obligaciones de las partes, imprescindible al interpretar el contrato y en el momento de su ejecución⁸⁹. En tanto que, para González⁹⁰, lo importante es que el predisponente considere los intereses de su contraparte, procurando un trato leal y equitativo. De igual manera, para Carballo⁹¹ lo relevante es el análisis del resguardo de los intereses que el adherente busca satisfacer. Por su parte, Miquel⁹² refiere a las expectativas razonables que se pueden tener respecto del equilibrio de derechos y obligaciones del contrato. Y Giménez⁹³ sostiene que la buena fe es una norma de conducta que se caracteriza por exigir honradez, transparencia y consideración de los intereses de la contraparte en el contrato, con el objeto de introducir en los actos jurídicos pautas generales de consideración y justicia. Así, estos autores coinciden en que la buena fe procura un modelo de conducta o criterio de valoración que se traduce en un trato leal y correcto con la contraparte en el texto que le viene impuesto, y que allí debe considerar los "intereses de la contraparte o adherente", en términos de González y Carballo, o de las "expectativas razonables", en palabras de Miquel⁹⁴.

Además de lo anterior, es necesario recordar que el referido artículo 3 LCD también refiere a la buena fe. Tal como señala Contreras, "es el juez el que debe establecer, usando como parámetro de conducta la 'equidad', los 'usos del tráfico' [...] o el tan recurrido modelo del 'hombre razonable', la conducta socialmente exigible a las partes"⁹⁵. Al paso que, para Bernet,

... se entiende contraria a la buena fe toda conducta que afecte el contenido mínimo de exigencias propias de un proceso competitivo, como lo son la libertad de acceso y salida de los mercados por los operadores, [la] libertad de los agentes para fijar el contenido de las ofertas, [la] libre decisión de los consumidores y usuarios al momento de adoptar decisiones de consumo, la transparencia en el mercado que permita diferenciar las ofertas presentes, y que la actuación de los agentes económicos se base en su propio esfuerzo o mérito, entre otras⁹⁶.

O sea, se aspira a la misma equidad descrita con anterioridad, esperable entre competidores o empresarios que interactúan de forma horizontal, traducido en libertad de acceso y salida al mercado, generando confianza a los consumidores, al tener un trato justo y equitativo: leal y honesto.

De esta forma, se aprecia que la buena fe implica la sujeción a un modelo de comportamiento por parte del predisponente, que se traduce en que, en la redacción del contrato, tome en consideración los intereses y las legítimas expectativas del adherente, que en este caso no es otro que el pequeño empresario. Es decir, que el contrato regule aquello que un proveedor empresa de menor tamaño puede esperar que su contraparte, parte fuerte de la relación contractual, proyecte en él. Además, lo anterior tiene particular relevancia en el ámbito de las conductas abusivas, pues, en el caso de las cláusulas, el desequilibrio que examinaremos a continuación cumple un rol adicional e importante. Por tanto, la buena fe, en tanto norma de comportamiento, implicará poder analizar si la actuación del empresario en contra del proveedor empresa de menor tamaño se ajustó o no a el estándar esperado.

Dicho esto, a continuación resta examinar el requisito del desequilibrio importante.

3. Desequilibrio importante

Lo que aquí se intenta estudiar es la producción de un desequilibrio grave en las obligaciones que asumen las partes de un contrato, desequilibrio que rompería la idea del sinalagma.

Como tuvimos oportunidad de examinar, conforme al artículo 16 letra g), el desequilibrio contractual también se utiliza para determinar la abusividad. Esta norma establece dos parámetros para atender a este desequilibrio: la finalidad del contrato y las disposiciones especiales o generales que lo rigen⁹⁷.

Como explican Momberg y Pizarro⁹⁸, no se trata de buscar un equilibrio económico que apunte a equiparar las prestaciones del contrato, sino en los derechos y obligaciones que este involucra para las partes. Es decir, no se trata de una revisión económica de las prestaciones, sino solo de las facultades o prerrogativas que se atribuyen a las partes⁹⁹.

Ahora bien, es preciso señalar que en la doctrina se ha cuestionado la relación que existe entre la buena fe y el desequilibrio. Para de la Maza, "la contravención a las exigencias de la buena fe debe traducirse en un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, en los derechos y obligaciones que se deriven del contrato para las partes"¹⁰⁰. En contra, Momberg y Pizarro¹⁰¹ sostienen que, si esto fuera así, la infracción a la buena fe implicaría per se el desequilibrio, por lo que sería redundante esta última exigencia. Para estos autores, lo relevante es la afectación a los derechos y obligaciones del consumidor, ya sea porque hay una alteración del derecho dispositivo en contra del consumidor o porque se frustra el propósito práctico del contrato. Lo anterior por cuanto, en su opinión, el análisis debe centrarse en el contenido del contrato, no en el comportamiento o conducta del predisponente. Así, "[a] partir de lo que se estipuló se determina la infracción o confirmación de la buena fe y, por ende, la presencia o no del equilibrio entre los derechos y obligaciones del consumidor"¹⁰². Esta sería, además, la forma en que se ha entendido por los tribunales¹⁰³. Por ello, a partir de la idea según la cual es el desequilibrio lo que acarrea la infracción a la buena fe, se ha sostenido que no es necesario su análisis, sino que basta con centrarse en el equilibrio del sinalagma contractual¹⁰⁴. En este sentido, Barrientos¹⁰⁵ también aboga por atender a la noción de equilibrio y sinalagma contractual por sobre la de buena fe, pues le parece más didáctico, agregando que el examen de la abusividad implica reconstruir la posición en la que se encuentran las partes, como si estas negociaran en un contexto libremente discutido para analizar si existe o no alguna lesión a los derechos del otro contratante. En un sentido complementario, para Campos "la contravención a las exigencias de la buena fe aparece prima facie una vez constatado el desequilibrio importante, salvándose bajo este entendimiento el escollo que podría suponer la presunción de buena fe contenida en el artículo 707 del Código Civil"¹⁰⁶. Morales¹⁰⁷ también se ha manifestado en el sentido expuesto.

Y aunque en algunos fallos se analiza el contenido de ambos elementos¹⁰⁸, lo cierto es que en otros¹⁰⁹ se considera esta forma de entender la cuestión, esto es, que el desequilibrio determina el carácter abusivo de una estipulación por infringirse las exigencias de la buena fe¹¹⁰.

Coincidimos con tales ideas. Esta es la forma de entender la buena fe, pues la relación contractual por adhesión se caracteriza por el desequilibrio a favor de aquel que redacta el contrato, lo que debería ser demostrativo de abuso, y por tanto se sanciona por el ordenamiento jurídico, sin que sea necesario examinar la intención del predisponente¹¹¹. El hecho de establecer una cláusula que defraude las expectativas del adherente, que provoque un quiebre en el sinalagma contractual, debe entenderse como un comportamiento que no es leal ni correcto.

En definitiva, se revisa el sinalagma contractual en el sentido de resguardar que exista entre las partes una apropiada distribución entre sus derechos y obligaciones. Ello, fundado en que se trata de un contrato no negociado en el cual el predisponente podría, en principio, velar solamente por sus intereses, desequilibrando así la adecuada correlación que se espera de un contrato.

Este análisis se realizará de conformidad con lo que el adherente, razonablemente, podía esperar de la celebración del contrato, y del derecho dispositivo, en el sentido de que este sirve como un parámetro ilustrador de cómo debería estar distribuida la carga obligacional.

Entonces, según lo que hemos sostenido, hay al menos dos criterios para analizar el supuesto de hecho del artículo 4 letra i) LCD. En lo relativo a las cláusulas abusivas, principalmente se analizará el desequilibrio que el empresario haya provocado en perjuicio de la empresa de menor tamaño. Por su parte, en cuanto a las conductas abusivas, la buena fe se integrará a lo anterior, en el sentido de que el proveedor empresa de menor tamaño puede exigir un comportamiento honesto, que no se defrauden sus expectativas razonables (atendido el objeto del negocio), que exista un equilibrio básico en el contrato o una relación proporcional -en sentido jurídico- entre los derechos y obligaciones de las partes. Por tanto, toda cláusula que valide este tipo de situaciones, o toda conducta no escriturada que implique un actuar contrario a la buena fe que provoque un desequilibrio entre las partes, sería sancionable como acto atentatorio contra la competencia leal. Dicho en otros términos, la buena fe y el desequilibrio cumplen roles distintos según si se trata de analizar una conducta o una cláusula abusiva.