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Estudios Socio-Jurídicos

Print version ISSN 0124-0579

Estud. Socio-Juríd vol.4 no.2 Bogotá July/Dec. 2002

 

LA ADECUACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO AL ESTADO CONTEMPORÁNEO

THE FITTING OF ADMINISTRATIVE LAW TO THE COMTEMPORARY STATE

Manuel Alberto Restrepo Medina*

* Catedrático Facultad de Jurisprudencia.


Resumen

la concepción que se tenga del Estado termina su régimen jurídico, especialmente en cuanto tiene que ver con la actividad y estructura de la Administración, de manera que, además de su actual complejidad, el cambio de paradigma del Estado intervencionista al Estado regulador ha implicado que el ordenamiento jurídico de actuación y organización de los entes estatales, particularmente los de la rama ejecutiva, se haya tenido que venir ajustando a ese nuevo modelo de Estado, proceso de cambio cuyo contenido y alcance ha sido determinado por las tendencias contemporáneas que lo orientan.

La más connotada de esas tendencias es la denominada "huida del derecho administrativo", cuya implementación ha venido operando mediante la adopción directa del derecho privado a la actividad y estructura de la administración pública o a través de la introducción de elementos del derecho privado dentro de las formas institucionales del derecho público, ya sea atendiendo a la naturaleza de la actividad o a la estructura del órgano que la lleva a cabo.

Teniendo en cuenta que el objetivo de estudio del Derecho Administrativo lo constituye entonces en buena medida la regulación de la actividad y estructura de la Administración, en este artículo se hace un análisis de la manera en que a través de la tendencia antes mencionada se han pretendido adecuar los contenidos de esa disciplina jurídica al cambio del modelo de Estado imperante y de los riesgos que ese proceso de adecuación entraña.


Abstract

The conception about the state determines its legal regime, especially in issues related to administration activity and structure. Thus, in addition to its current complexity, the parading change from the interventionist to the regulator state, has brought an adjustment of the legal system that regulates states entities, especially the executive branch. The process generated by this change has been determined by some contemporary tendencies.

The most prevalent of these tendencies is "run away from the administrative law" which implementation has operated through the adoption of civil law to regulate activity and administration of the Public Administration. Another way has been through the establishment of elements of private law in institutional forms of public law, either because it fits into activity nature, or into the entity' structure.

Having in mid that the analytical objective of administrative law study is, in great measure, the regulation of State structure and its activity, this article makes an analysis of the way by which, the tendency mentioned, has pretended to fit into the contents of administrative law to the current change of State model and the risks that this process brings about.


CONSIDERACIONES GENERALES

El estado contemporáneo se enfrenta a un conjunto de desafíos que han puesto en tela de juicio las estructuras administrativas, la toma de decisiones políticas establecidas y la forma de pensar acerca de la administración pública y del servicio civil1, de lo cual se deriva un replanteamiento del papel que le compete cumplir y, por lo tanto, del régimen jurídico correlativo, máxime si se tiene en cuenta que los problemas que enfrentan los gobiernos no se reducen a la definición de medios operativos para su solución.2

En efecto, tales retos se refieren principalmente a las limitaciones fiscales; al crecimiento del sector público frente a la infinidad de demandas efectuadas por ciudadanos mejor educados; a la búsqueda intensiva de formas más efectivas para implementar políticas públicas; al manejo de la incorporación a un mundo de interdependencia acelerada y de dinámica impredecible; a la presión creciente de parte de grupos empresariales y de la industria para promover un sector público más conducente a los negocios, a la inversión y al suministro eficiente de servicios; al cambio de valores de cuestionan la administración pública desde el interior y desde el exterior; a los cambios tecnológicos, especialmente con respecto al potencial para la difusión de la información, y a los cambios en los perfiles socio demográficos, especialmente con el envejecimiento de las poblaciones.3

• La respuesta adecuada y oportuna del Estado a estos retos no ha sido la más apropiada, por la presencia de una serie de factores negativos en la administración pública, por ejemplo, la fragmentación vertical y horizontal, conducente a la ineficiencia y a la duplicación, así como a retardos en el desarrollo y la implementación de las políticas; la elevada rotación entre los altos funcionarios del servicio civil, cuestión que da como resultado una alto grado de inestabilidad de la administración pública; la falta de capacidades para la elaboración de las políticas, agravada por ese alto nivel de rotación y por la falta de inducción y de facilidades para el entrenamiento en servicio, y la debilidad de los sistemas de responsabilidad, causado por la falta de instituciones básicas como las oficinas de auditoría.4 A ellos se suman la falta de seguridad, la corrupción de los poderes públicos y la proliferación de fuentes impropias de enriquecimiento y beneficio fáciles, basadas en actividades ilegales o puramente especulativas.5

Dentro de este contexto, el replanteamiento contemporáneo de los roles que competen al Estado ha llevado, en el plano jurídico, no solamente a la consecuente modificación del régimen aplicable a tales actividades y a los sujetos, públicos o privados que las realizan, sino que han motivado una revisión de los paradigmas tradicionales del derecho público, en general, y del derecho administrativo, en particular.

En efecto, a la par con reformulación del alcance de las actividades que tradicionalmente se habían considerado como propias del Estado, los conceptos clásicos del derecho administrativo, consolidados dentro del modelo del intervencionismo estatal, han sido objeto de cuestionamiento y críticas desde un pasado relativamente reciente, y aún hoy lo continúan siendo, en la medida en que se ha puesto en duda su eficacia como mecanismo para solucionar los problemas propios de la acción administrativa del Estado.

Ello ha llevado a la progresiva adopción de reformas legislativas orientadas al logro de los cometidos estatales "sin necesidad de un régimen especial que contenga prerrogativas reconocidas tradicionalmente como inherentes al poder público"6, lo cual ha dado lugar a "la aplicación de regímenes especiales inspirados en principios y reglas originarias del derecho privado, del derecho mercantil, en coexistencia –con mayor o menor intensidad, según los modelos específicos adoptados– con principios y reglas del derecho público, tratando de preservar la consistencia y coherencia necesaria frente al ordenamiento general".7

La sustitución de las fórmulas clásicas del derecho público para dar paso a la aplicación de los contenidos normativos propios del derecho privado tiene una justificación más concreta en el propósito de equilibrar las posiciones desde las cuales actúan y se interrelacionan los particulares y los agentes estatales, así como en la intención igualmente importante de hacer más ágil y expedita la gestión de las entidades públicas.

Colombia no ha sido ajena a esa tendencia universal y así es como, al igual que la mayor parte de los países en el mundo, se encuentra desde hace cierto tiempo en la búsqueda de un nuevo modelo de administración y, por consiguiente, de un derecho administrativo que le corresponda. Más exactamente, hace esfuerzos hoy para construir un modelo adaptado a las necesidades de un país enfrentado a inmensos desafíos de política interna que lo hacen singular entre los singulares del mundo.8

En efecto, el Estado actual, y en especial al colombiano, tiene que enfrentarse a situaciones cuya complejidad demanda soluciones no solamente normativas, sino que además no pueden ser abordadas exclusivamente desde la perspectiva del derecho administrativo.

Esta complejidad, vista desde el derecho administrativo, se manifiesta en una mezcla de objetivos que van desde el puro afianzamiento del Estado de derecho y su defensa frente a amenazas de los más variados actores, pasando por la afirmación de la responsabilidad del Estado, el fortalecimiento del principio de legalidad y del respeto al derecho de los ciudadanos, la introducción de elementos de flexibilización de estructuras y apertura de espacios de participación ciudadana que superen el simple discurso, hasta el necesario replanteamiento de la capacidad reguladora del Estado y de la noción de servicio público, en un contexto de mundialización y libre competencia y la aclimatación y el acompañamiento jurídico del uso de nuevas tecnologías e instrumentos de gestión que intente el diálogo entre gestión y derecho.9

El derecho administrativo está condicionado por la composición que se tenga del Estado en cada época histórica, de manera que comprender el rol de esta disciplina jurídica tiene en relación con los fenómenos complejos del Estado contemporáneo exige precisar la noción de Estado con la cual ha de guardar correspondencia.

Esta precisión es importante, porque éste continúa siendo un instrumento fundamental para el desarrollo económico, político y social de cualquier país, aun cuando hoy deba funcionar en una forma diferente a la considerada en el patrón nacional desarrollista adoptado en buna parte de América latina, y al modelo social–burocrático que prevaleció en el mundo desarrollado de la posguerra.10

En efecto, las tendencias de evolución del Estado contemporáneo, del cual el derecho administrativo procura ser su reflejo, son resumidas por Bresser11 de la siguiente manera:

  • Precisión de los límites de la acción estatal, reduciendo su tamaño mediante la privatización de compañías estatales, la transferencia de los servicios sociales y científicos al sector sin ánimo de lucro, así como manteniendo su financiamiento en el Estado y la realización de las actividades no básicas o auxiliares por fuera del aparato estatal.
  • Reducción del grado en el cual el Estado regula al sector privado, transformando al Estado en un promotor de la capacidad competitiva del país, en lugar de un protector de la economía nacional contra la competencia internacional.
  • Incremento de la gobernabilidad del Estado, vale decir, de su capacidad de hacer que las decisiones gubernamentales sean efectivas, por medio de un ajuste fiscal que le devuelva la capacidad financiera al estado, y de una reforma administrativa encaminada a una administración pública gerencial (en lugar de una burocrática).
  • Gobernabilidad incrementada —por ejemplo, en el poder de gobernar—, por medio de instituciones políticas que aseguren una mejor intermediación de intereses y hagan que los gobierno sean más legítimos y democráticos, a fin de mejorar la democracia.

De la presentación de las tendencias de evolución del Estado contemporáneo surge, para el caso colombiano, el desafío de compatibilizarlas con sus propias especificidades,12 ya que el cambio debe enraizarse en la configuración específica de la historia, las tradiciones y estructuras constitucionales y legales, las fuerzas político–administrativas, las perspectivas económicas y sociales, y la posición internacional del país.13

Así, en Colombia la década de los noventa fue la del cuestionamiento sobre el papel del sector público en relación con su protagonismo en la prestación de servicios, en la producción de bienes y, en general, en sus relaciones con los particulares, que se materializó en la adopción de una serie de instrumentos, plasmados en normas jurídicas, tendientes a concretar el llamado redimensionamiento del Estado.14

Esa formulación de las funciones del estado se tradujo en cambios en el régimen jurídico aplicable a determinadas empresas y actividades estatales, desmonopolización o abandono de la actividad, flexibilización o supresión de la regulación existente, entrega de la gestión de actividades estatales a particulares —sin perjuicio de la permanencia en el Estado de su regulación, titularidad y control—, transferencia parcial o total de empresas estatales y venta de activos de empresas estatales liquidadas.15

La primera de las características reseñadas en el párrafo precedente corresponde a una tendencia del derecho que es aplicable a los organismos encargados de ejecutar las políticas acordes con la nueva aproximación conceptual acerca del Estado —consistente en un cambio fundamental en el régimen jurídico de tales organismos públicos—, cuya principal nota distintiva es la remisión, cada vez más extensa y frecuente, a las reglas del derecho privado, y que se ha dado en denominar la huida de la administración hacia el derecho privado, y que se ha dado en denominar la huida de la administración hacia el derecho privado.

La justificación para aplicar de manera progresiva del derecho privado a las actividades a cargo del Estado y a las organizaciones que las llevan a cabo, se radica en la necesidad de hacer más ágiles, eficaces y eficientes las labores de la administración pública, para cuyo logro se considera que las normas especiales del derecho administrativo constituyen un obstáculo, pero que se puede ser removido mediante la adopción de las reglas del derecho privado y mediante la asunción, sin beneficio de inventario, que su aplicación garantiza, de suyo, esa agilidad, eficacia y eficiencia que se pretenden.

Sobre este último propósito conviene señalar que a la legitimidad legal tradicionalmente exigida a las administraciones públicas se ha añadido no sólo la exigencia de los valores de la equidad social y de la participación planteados por la transición al Estado social y democrático de derecho, sino que en los últimos años la legitimidad de las administraciones públicas exige, además, la eficacia y la eficiencia en el uso de los recursos públicos.16

Si en el Estado liberal de derecho la cuestión de la eficacia pudo continuar limitada, desde el punto de vista jurídico, a la clásica de eficacia jurídica de las normas y de los actos, con la extensión de la actividad del Estado y su formalización al más alto nivel bajo la fórmula del Estado social de derecho, se plantea también en términos de cumplimiento de fines y objetivos, de producción por el Estado de resultados y, por lo tanto, de rendimientos de sus organizaciones, esencialmente las administrativas.17

En efecto, en la valoración social, política, práctica y, también, jurídica de la administración pública como parte de la estructura de los poderes públicos, hoy tienen una importancia destacada esos valores de la eficiencia y de la eficacia. De aquella se exige primariamente no sólo que obre o actúe, sino que al hacerlo 'resuelva' los problemas sociales, es decir, que produzca en cada caso un determinado resultado efectivo: una 'obra', cabalmente la pretendida y señala como fin o como objetivo el diagnosticar el problema de cual se trate. Surge así, la efectividad o, si se prefiere, el éxito como criterio de legitimidad de la administración pública.18

Se tiene entonces que la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto y la eficiencia se refiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin; mientras que la eficiencia significa hacer bien las cosas, la eficacia supone hacerlas.19 La eficacia administrativa se traduce en un deber jurídico de realización efectiva de una situación jurídica, es decir, la consistente en la definida en cada paso por el interés general, por un sujeto concreto: la administración pública.20

En Colombia, el objeto de construir el tipo de administración necesaria para el Estado social de derecho de que habla la Constitución de 1991, involucra no sólo elementos sociales puros, sino también principios como los de eficacia y los de eficiencia, unidos a la renovación del esquema del control de la administración o la afirmación del principio de responsabilidad de los servidores públicos.21

De allí que, siguiendo a Parejo Alfonso,22 la incorporación de estos principios al estatuto de rango constitucional de la administración pública responda sin duda a la evolución misma del Estado del que aquella forma parte y del desbordamiento, por éste, de su función objetivo–formal de regulación y tutela para asumir la de generación continua y efectiva —en cuanto sistema ejecutivo— de determinadas condiciones propias del Estado social de derecho.

Ahora bien, existe un vínculo necesario entre la concreción de esos principios de eficacia y de eficiencia y el régimen jurídico de la administración pública, ya que el logro de aquellos depende, en forma significativa, de las decisiones del legislador formal sobre la naturaleza, la arquitectura, la posición y la función de cada organización administrativa, así como sobre sus medios personales, materiales y económico–financieros; pues es claro que esas resoluciones de carácter jurídico determinan los procesos organizativos internos y la actividad externa de cada ente de la administración pública,23 así como su ambiente organizativo y funcional, e inciden por lo tanto en las condiciones de su desarrollo y vida.24

En este orden de ideas, a la par con la transformación conceptual acerca del rol del Estado y de acuerdo con la tendencia internacional en esta materia, en Colombia, después de décadas de aplicación intensa del derecho administrativo clásico a las distintas esferas de actuación del Estado, en los últimos años se han modificado los regímenes jurídicos existentes para aplicar a esas mismas actividades las reglas del derecho privado, en sustitución de fórmulas de derecho público, tanto con el propósito de equiparar a los agentes públicos con los privados como con el fin de asegurar más agilidad en la gestión propia de cada identidad.25

El anterior planteamiento no significa que la solución al problema específico de lograr una administración eficaz y eficiente tenga que estar necesariamente en la adopción de las reglas del derecho privado; ya que si bien sus postulados podrían flexibilizar el régimen actual, la complejidad de los fenómenos que el Estado tiene que afrontar relativiza la aproximación contemporánea al contenido y al alcance del derecho administrativo, en la medida en que la aplicación del derecho privado —en aras de lograr eficacia y eficiencia en la gestión— puede llegar a generar la pretermisión de controles y requisitos establecidos en la normatividad de derecho público y, por esta vía, comprometer la protección de los intereses tanto de la sociedad como del propio Estado.

APLICABILIDAD DE LAS MODALIDADES DE EVASIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Para efectuar el análisis de esta tendencia del derecho administrativo debe tenerse en cuenta la existencia de dos modalidades empleadas para concretar la huida del derecho público como régimen propio de la administración: la adopción de formas jurídicas propias de las regulaciones del derecho civil y mercantil y la aplicación del derecho privado dentro de formas institucionales de derecho público, ya sea en función de la naturaleza de la actividad desarrollada, de la fórmula institucional adoptada o de la determinación constitucional o legal del regímenes especiales.

Corresponde establecer la viabilidad de aplicar ambas o una de esas dos modalidades a la regulación normativa de la administración, en función de las metas perseguidas con la evasión hacia el derecho privado del régimen jurídico de la organización (estructura) y funciones (actividad) de la administración pública, a saber, la eliminación de las prerrogativas especiales a favor del Estado y la obtención de eficiencia y eficacia en los resultados de su gestión.

Adopción de formas jurídicas propias del derecho privado

En la práctica, la adopción de formas jurídicas propias de las regulaciones del derecho civil y del derecho comercial, como primera modalidad de huida del derecho comercial, como primera modalidad de huida del derecho administrativo, se ha concretado en el uso de las formas societarias propias del derecho privado, cuyo régimen de organización y capacidad jurídica está sujeto, por principio, a las normas reguladoras de ese mismo derecho privado, con ciertas salvedades derivadas, precisamente, de la participación estatal en esos entes, que tienen que ver, por ejemplo, con la dirección y con la administración de la sociedad, las relaciones de trabajo o a la contratación.

Desde esta perspectiva, la posibilidad de que la administración adopte una estructura organizacional de forma societaria, regida mayormente por el derecho privado, es poco frecuente porque en la mayoría de los casos el desarrollo de la actividad que constituiría el objeto social, se encuentra limitado por otras normas de la esfera del derecho público —principalmente administrativo y eventualmente penal—, cuya incidencia haría virtualmente imposible compaginar la autonomía de la voluntad en la ejecución del objeto social, que es uno de los bastiones del derecho privado, con las limitaciones que se impondrían a esa ejecución en virtud de la aplicación imperativa de mandatos normativos ajenos al régimen societario (estatutos y reglas del derecho civil y comercial).

Aplicación del derecho privado dentro de formas institucionales de derecho público

La segunda modalidad de huida del derecho administrativo consiste en aplicar el derecho privado dentro de formas institucionales de derecho público, acto que se ha estado referido a la naturaleza de la actividad desarrollada o a la fórmula institucional del organismo encargado de ejecutarla, y en algunos casos más recientes ha resultado de la expedición de regímenes especiales correspondientes a la peculiar organización administrativa del Estado vigente a partir de 1991.

Aplicación en función de la naturaleza de la actividad

La aplicación del derecho privado en función de la naturaleza de la actividad ha sido tradicionalmente consagrada en lo que respecta al desarrollo primordial de actividades catalogadas como de carácter industrial o comercial, por parte de empresas industriales y comerciales del Estado, y se ha referido a sus actos y contratos y a ciertas relaciones laborales.

Si se tiene en cuenta el carácter comercial que se encuentra inmanente en el objeto de tales entidades, el régimen jurídico aplicable a su actividad podría incorporar elementos del derecho privado que contribuyan a mejorar su eficiencia y su eficacia, en la medida en que los resultados obtenidos con la aplicación del régimen vigente sean precarios.

Tal afirmación es particularmente relevante en cuanto hace a la contratación estatal —como quiera que el proceso de selección del contratista y la celebración, ejecución y liquidación del contrato no se rige por el derecho privado, sino por el estatuto de contratación administrativa, por lo cual es posible, con una interpretación y aplicación distinta de las tradicionales del régimen de contratación estatal— llegar a fórmulas mediante las cuales sea probable dentro del marco de la legislación vigente, atender al cumplimiento de los fines institucionales no solamente de las empresas industriales y comerciales del Estado, sino de todas las entidades que hacen parte de la administración, con arreglo a los postulado superiores de la eficiencia y la eficacia.

Así, resulta aconsejable tener en cuenta que el estatuto que es aplicable a cada uno de los contratos previstos como posibles por la ley, dispone que con la contratación se busca, entre otros propósitos, el cumplimiento de los fines estatales y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con la entidad contratante en la consecución de dichos fines; sin embargo, al propio tiempo establece que en su celebración y en su ejecución el contratista no solamente debe tener en cuenta la obtención de utilidades que el Estado le garantiza, sino su deber de colaboración con la administración en el logro de sus fines.

Ello deja entrever que incluso aplicando el régimen actual, si se privilegia el cambio del enfoque tradicional entre los contratistas y el Estado, de antagonistas o contrapartes a colaboradores, es posible, dentro de las alternativas de contratación, diseñar fórmulas adecuadas para el logro de los propósitos que deben presidir la celebración y ejecución de los contratos.

Por otro lado, se advierte cómo la posibilidad de celebración de contratos se complementa con la habilitación jurídica para contratar la ejecución de otras actividades que competen a la administración, a los demás organismos del Estado y a las entidades territoriales, pues hace uso de los mecanismos de acción administrativa previstos en la Ley 489 de 1998.

Para esta última finalidad (de la cual no se ha hecho mayor uso) puede acudirse a la celebración de contratos por desempeño, consistentes en acuerdos mutuos entre dos partes del sector público, en los cuales una específica la cantidad de recursos dados a la otra, así como el tipo, la cantidad y la calidad del desempeño (rendimiento o resultado frente a las obligaciones pactadas) que va a ser producido en un cierto periodo. 26

Por último, una estrategia derivada de esta primera modalidad de aplicación del derecho privado dentro de las formas institucionales de derecho público, en función de la actividad desarrollada por el ente estatal, lo constituye el cobro al usuario, como un medio para que se puedan recuperar costos mediante el pago como para hacer que los servicios gubernamentales sean más eficaces y eficientes, pues la visibilidad clara de costos y beneficios de los servicios a los usuarios impone una disciplina en relación con las demandas de servicios por parte de éstos, y promueve la toma de conciencia sobre los costos y la orientación al usuario por parte de la entidad estatal.27

Con el empleo de este mecanismo de gerencia pública no se trata de recudir las prestaciones sociales ni el bienestar de la población, sino de disminuir el gasto, suprimir la burocracia innecesaria, aumentar la eficiencia, es decir, "conseguir que cada unidad de dinero público que se gaste produzca más servicios sociales".28

Se trata más bien de superar la mentalidad de recibir cosas 'gratis', cuyo uso extendido ha hecho que la demanda de bienes y servicios que ha de proveer el Estado se dispare, despilfarre y genere frustración social. La aplicación de este criterio asistencialista asfixia la iniciativa privada, genera ineficiencias continuas, acaba con la productividad y hace imposible competir en el mercado internacional.29

Aplicación en función de la fórmula institucional

La segunda modalidad de huida del derecho administrativo mediante la aplicación del derecho privado dentro de formas institucionales de derecho público es aquella que se determina en razón de la fórmula institucional adoptada, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del organismo público de que se trate.

Lo anterior entraña en que el régimen jurídico aplicable a cada entidad debe ser el que corresponda con la calificación hecha en el acto de creación y con los elementos institucionales reales que el organismo ostente, de manera que la asignación del modelo institucional y, por ende, del régimen jurídico correlativo, sea coherente con la naturaleza de la actividades desarrollada por la entidad.

La dificultad para preservar esa armonía jurídica se presenta cuando parte de la actividad llevada a cabo por el organismo administrativo no guarda coherencia con el molde institucional del cual ha sido revestido y, como consecuencia, sus posibilidades jurídicas son insuficientes para adelantar eficazmente dicha actividad. En tales casos, el ejercicio de la típica función administrativa es desbordado por otras atribuciones, que se inscriben más apropiadamente como actividades de carácter comercial que como servicios públicos, lo cual implica replantear el modelo de administración centralizado, así se trate de un modelo atenuado como el colombiano.

Como lo señalan Ormond y Löffler, 30 existe un firme consenso en torno que el modelo centralizado de suministro de servicios ya no satisface las necesidades y las condiciones de la gerencia pública, y que es necesario efectuar una devolución de autoridad en el interior de las agencias públicas o entre ministerios/departamentos y agencias ejecutoras o entre el gobierno central y los sectores inferiores de gobierno.

La devolución de funciones públicas ha dado una nueva dimensión cualitativa y una nueva actualidad al antiguo debate entre centralización y descentralización. El nuevo interrogante alude a cuales con los mecanismos apropiados para implementar los desplazamientos de las funciones públicas hacia sectores inferiores de gobierno,31 cuya respuesta, en el caso colombiano, tiene ya elementos de los cuales valerse en la utilización de alguna de las modalidades de la acción administrativa previstas en la Ley 489 de 1998, como acontece con la delegación entre entidades públicas.

En ésta se transfiere el ejercicio de las funciones a otra autoridad, mediante un convenio en el que se fijan los derechos y las obligaciones de las entidades delegante y delegataria, lo cual haría que esta modalidad pudiera ser más fácilmente implementada, por cuanto no requiere crear nuevos entes, ni sedes fuera del domicilio principal del organismo, sino suscribir los convenios interadministrativos pertinentes, de acuerdo con las condiciones establecidas al respecto por la Ley 489 de 1998.

Sin embargo, para garantizar el mejoramiento de la gestión administrativa a su cargo tal vez no resulte suficiente el simple traslado por habilitación legal de funciones y competencias a los organismos del ámbito territorial o aun a dependencias que se creen en forma desconcentrada; por ellos se requeriría adoptar mecanismos complementarios con tal propósito.

Así, una manera de trasladar el ejercicio de algunas de las funciones administrativas que competen a las entidades del orden nacional a otras entidades del ámbito territorial local, que garantice un mejor resultado para la administración, podría ser celebrar las denominadas "asociaciones para el desempeño", como modalidades de los convenios interadministrativos —consistentes en acuerdos contractuales entre entidades de distintos sectores del gobierno, fundamentados en la descentralización administrativa, cuya ejecución busca reducir costos y generar ganancias de eficiencia—.32

Como corolario de los planteamientos realizados, se tiene que la descentralización por sí misma no hace que la labor de la administración sea más eficiente ni que con ella se logren descongestionar los órganos superiores del Estado, acercar la actividad en cuestión al ciudadano y disponer de mayor especialización en la materia de que se trate, si no se complementa con otras medidas que, de no tomarse, frustrarán tales propósitos.33

Así, es necesario que a la par con el uso de los mecanismos de descentralización, su operatividad sea flexible, de manera que no solamente se cuente con la alternativa legal de la delegación, sino que también se dote de modernas normas de procedimiento administrativo, a fin de evitar que el formalismo procedimental los lleve a la esterilidad y para lograr que esas normas de procedimiento administrativa sirvan efectivamente para encauzar las pretensiones, los reclamos y las sugerencias de los ciudadanos, y no frustren en la práctica el contacto de los distintos miembros de la sociedad con el organismo.

Por otro lado, si uno de los objetivos de la descentralización es descongestionar los organismos centrales, es necesario no entrabar su actividad exigiendo a los entes descentralizados autorizaciones o aprobaciones de los organismos centrales para las cuestiones de su actividad regular, pues en este caso se desvirtúa la descentralización, que no pasa de ser aparente y no es en modo alguno suficiente para lograr la finalidad requerida.

El modelo de administración pública

Ahora bien, para obtener resultados positivos en la actividad que realicen las entidades públicas no basta con que éstas hagan uso de los mecanismo de descentralización previstos constitucional y legamente, es necesario que el modelo de administración pública se adecue a esos propósitos de orden gerencial en su gestión.

En el modelo de administración que hoy existe funciona una rígidamente jerárquica, autoritaria, con afición al secreto y al misterio de sus razones; una administración que ha estado (y sigue estando) excesivamente politizada, demasiado sumisa al mando político, con muy estrechas vías de exigir responsabilidad a autoridades y funcionarios; que tiene un sentido iluminista (y exclusivista) de lo que sea el interés público, que considera siempre en posesión de la verdad y que tiene, en definitiva, muy poco respeto al ciudadano al que dice servir. 34

Pese a la destacada importancia de la eficacia y de la eficiencia en el ejercicio de la actividad administrativa, el actual modelo de administración pública burocrática no parece haberse dado cuenta de la trascendencia que su concreción significa. La eficiencia, junto con la democratización del servicio público y la flexibilización organizacional, son ingredientes básicos para la modernización del sector público que el paradigma organizacional de la administración pública burocrática no tiene en cuenta. 35

De allí que el logro de la eficiencia y de la eficacia en la gestión administrativa implique —a la par con la adecuación del régimen jurídico para posibilitar darle un contenido material a esos principios constitucional y legalmente declarados— el adelantamiento de un conjunto de reformas del Estado, principalmente de la administración pública, cuya implantación exitosa reclama desarrollar una estrategia de manejo de riesgos desde el comienzo del proceso y poner en marcha mecanismos de seguimiento y de evaluación.36

Frente a una administración sobrecargada de tareas difíciles de gestionar en muchos casos y con una notoria incapacidad para una gestión eficaz, 37 el proceso de cambio tendrá que atravesar los viejos mitos de orden y de estabilidad de la burocracia, considerar los nuevos desarrollos tecnológicos como una oportunidad para transformar una cultura organizacional dentro del sector público y diseñar nuevos procesos de cooperación y comunicación. 38

El modelo hacia el cual hay que caminar es una administración institucional despolitizada y tecnificada, con estabilidad institucional y continuidad en sus gestores. Si se quiere modernizar el Estado, el camino es éste: crear vida institucional autónoma, protegida por un estatuto jurídico que le dé continuidad, profesionalidad, coherencia y fidelidad a sus propios fines institucionales.39

• Recorrer ese camino implica hacer hincapié en la gerencia de contratos, en la introducción de mecanismos de mercado en el sector público y en la vinculación del pago con el desempeño, mediante el desarrollo de los siguientes temas: devolución de autoridad y otorgamiento de flexibilidad; aseguramiento del desempeño, el control y la responsabilidad; desarrollo de la competencia y elección; provisión de servicios adecuados y amigables a los ciudadanos; mejoramiento de la gerencia de los recursos humanos; explotación de la tecnología de la información; mejoramiento de la calidad de la regulación, y fortalecimiento de las funciones de gobierno en el centro.40

Este modelo gerencial tiene su inspiración en las transformaciones organizacionales ocurridas en el sector privado, las cuales modificaron la forma burocrático–piramidal de administración, flexibilizaron la gestión, disminuyeron las jerarquías y, por consiguiente, aumentaron la autonomía de decisión de los gerentes. Con estos cambios se pasó de una estructura basada en normas centralizadas a otra sustentada en la responsabilidad de los administradores, avalados por los resultados efectivamente producidos.41

La reforma gerencial presupone, completa y modifica la primera gran reforma del Estado moderno, la reforma burocrático–weberiana, que instauró un servicio público profesional y meritocrático, condición esencial para que la administración pública Gerencial sustituya a la administración pública burocrática.

Los criterios o exigencias del modelo burocrático en que se plasmaba el ideal de racionalidad instrumental, de valor pretendidamente universal, son bien conocidos: selección y promoción de los funcionarios basándose en el mérito (idea que supera las concepciones patrimonialistas inherentes al clientelismo político del sistema de cesantías o de despojos), definición y delimitación de las funciones oficiales exclusivamente de acuerdo con reglas impersonales, división sistemática del trabajo, jerarquía imparcial de oficios, capacitación de los funcionarios basándose en el conocimiento y manejo de reglas técnicas y normas jurídicas, consistencia y regularidad de los actos administrativos que deberían producirse por escrito, prohibición de propiedad de los medios de administración y de adquirir o transferir los oficios o cargos públicos y, por último, sometimiento a un Jefe del Estado elegido o monárquico.42

El problema radica en que ningún país de la región latinoamericana completó la construcción del modelo burocrático weberiano en los moldes de las naciones desarrolladas, a pesar de haber tenido lugar la implantación de importantes núcleos de excelencia y de reglas de mérito en el servicio público en varios casos del continente.

Estos espacios de administración burocrática han convivido con la persistencia del patrimonialismo en varios sectores y con la designación de los cargos superiores del escalafón por medio de prácticas clientelistas, aspecto que con gran frecuencia ha impedido la profesionalización de alta burocracia43 y que hoy hace más difícil el recorrido hacia la forma de la administración pública.

Ahora bien, en la implementación del cambio de modelo debe evitarse trasladar mecánicamente los principios y técnicas de gerencia empresarial en entorno privado a la gestión de bienes y servicios públicos en entorno de no mercado y con fuerte componente de 'autoridad', ya que el marco 'institucional' de la gestión pública y de la gestión privada responden a principios, a valores y a normas diferentes, el riesgo que se corre con la reivindicación de mayor libertad de actuación para los gestores públicos, desde el argumento de hacerles iguales a los gestores privados, es que si bien se produce la anulación de los antiguos sistemas de control, no se les sustituye por un nuevo y verdadero sistema de rendición de cuentas y de responsabilidad.44

En efecto, el cambio de modelo de Estado no es un mero mejoramiento de la racionalidad, instrumental con que se funciona; es un cambio de actores, de poder, de conocimiento, de habilidades y competencias, y de modelos mentales, valorativos y de significación. Es necesario disponer de una teoría de cómo cambian las instituciones y las capacidades de los Estados, porque sin ella se corre el riesgo de caer prisioneros del gerencialismo y de su conocida falacia tecnocrática.45

La reconstrucción de la administración pública mediante la reforma gerencia constituye un medio para lograr el mejoramiento de la gestión del Estado, entendida como su capacidad para concretar en la realidad, de manera eficiente y efectiva, las decisiones tomadas en el ámbito político,46 sobre todo porque la gerencia pública promete un aumento sostenido de la eficiencia y de la eficacia precisamente por razón de su empleo.47 Pero el camino para modernizar la administración pública pasa también por la redefinición de las relaciones entre la sociedad y el Estado, con la construcción de una esfera pública que de hecho involucre a la sociedad y a los ciudadanos en la elaboración de las políticas públicas.48

Estas reflexiones permiten tener claridad sobre el carácter instrumental que tiene la reforma de la administración pública en procura del cumplimiento de cometidos superiores; cuya formulación está asociada con varias de las tendencias actuales del derecho administrativo: sustitución del esquema centralizado de toma de decisiones por un modelo de mecanismos descentralizadores, tránsito de la formulación unilateral de las decisiones de la administración a la participación de los ciudadanos–usuarios en los procesos decisorios, contractualización de las relaciones interadministrativas y de la administración con los asociados, complementación de los sistemas de control de legalidad con evaluaciones integrales de la gestión y procesos de rendición de cuentas en función de los resultados.

Siguiendo a Ormond y Löffler,49 para que la reforma del Estado y de la administración pública sea posible es menester (1) adoptar un lenguaje pragmático para las reformas, en lugar de seguir dogmas o modas en este campo; (2) identificar y definir claramente unos pocos objetivos de reforma y, en un segundo paso, explorar las posibles alternativas y evaluarlas en términos de costos y beneficios; (3) involucrar a la dimensión humana en el proceso de reforma, de manera que exista información suficiente acerca de la dirección del cambio, y (4) examinar si se cumplen los requisitos suficientes para una implementación exitosa, lo cual implica verificar si en la administración existen capacidades idóneas de adaptación de aprendizaje.50.

Lo anterior implica que dentro de la administración se lleven a cabo actividades concretas, dirigidas al mejoramiento continuo de los resultados de su gestión:51

  • Orientación de la administración al ciudadano–usuario o al ciudadano–cliente.
  • Profesionalización de la alta burocracia, a fin de constituir un núcleo estatal estratégico, fundamental para la formulación, la supervisión y la regulación de las políticas; formado por una élite burocrática técnicamente preparada y motivada. Es fundamental la existencia de funcionarios públicos calificados y permanentemente entrenados, protegidos de las interferencias políticas, bien remunerados y motivados.
  • Transparencia de la administración pública y responsabilización democrática de sus administradores ante la sociedad.
  • Transferencia de los servicios científicos y sociales al sector público competitivo no estatal y contratación con terceros de actividades auxiliares de apoyo mediante licitación.
  • Descentralización de la ejecución de los servicios públicos como una tarea esencial en el camino de la modernización gerencial del Estado latinoamericano.
  • Desconcentración organizacional de las actividades exclusivas del Estado que permanezcan a cargo del gobierno central. Los organismos centrales deben delegar la ejecución de las funciones hacia las agencias descentralizadas.52
  • Orientación de la administración pública gerencial por el control de los resultados,53 contrariamente al control paso a paso de las normas y de los procedimientos, como se hacía en el modelo burocrático weberiano. En el caso latinoamericano, sin embargo, las normas y procedimientos estatales tendrán que recibir todavía una atención especial, en razón de la fragilidad histórica del Estado de derecho.54
  • Adopción e implementación de nuevas formas de control: control de resultados, realizado a partir de indicadores de desempeño estipulados de forma precisa en los contratos de gestión: control contable de costos, que abarque no sólo la vigilancia de los gastos realizados, sino también el descubrimiento de formas más económicas y eficientes de hacer cumplir las políticas públicas; control por competencia administrada y control social. Además, es preciso reforzar la inspección judicial sobre los actos ilícitos y para garantizar la uniformidad en el trato a los ciudadanos.

Un ejemplo de la concreción en el plano jurídico de estos propósitos puede verse en las políticas de desarrollo administrativo establecidas en la ley 489 de 1998:

  • Racionalización de trámites, métodos y procedimientos de trabajo.
  • Ajustes a la organización interna, relativos a la distribución de competencias entre sus dependencias o a la creación, supresión o fusión de dependencias, con el propósito de simplificar los procedimientos identificados y racionalizar el trabajo.
  • Programas de mejoramiento continúo en las áreas claves de la entidad en el desempeño de las funciones de planeación, organización, dirección y control.
  • Adaptación de nuevos enfoques para mejorar la calidad de los servicios prestados, metodologías para impedir la productividad del trabajo e indicadores de eficiencia y eficacia.
  • Adopción de estrategias orientadas a garantizar el carácter operativo de la descentralización administrativa, la participación ciudadana y la coordinación con los entes del ámbito territorial.
  • Identificación de actividades obsoletas y de funciones que estén en colisión con otros organismos y entidades.
  • Acogimiento de estrategias orientadas a fortalecer los sistemas de información propios de la gestión pública para la toma de decisiones.
  • Evaluación del clima organizacional, de la calidad del proceso de toma de decisiones y de los estímulos e incentivos a los funcionarios o grupos de trabajo.
  • Identificación de los apoyos administrativos orientados a mejorar la atención a los usuarios y a la resolución efectiva y oportuna de sus quejas y reclamos.
  • Diseño de mecanismos, de procedimientos y de soportes administrativos orientados a fortalecer la participación ciudadana en general y de la población usuaria en particular en el proceso de toma de decisiones, en la fiscalización y el óptimo funcionamiento de los servicios.

CONSIDERACIONES FINALES

Al proponer como necesaria una modificación al régimen jurídico de la administración, no se trata de propiciar el capricho o la arbitrariedad del gestor del organismo encargado de administrar, para eliminar cualquier tipo de control o para garantizar unas mejores condiciones económica, retributivas o de funcionamiento, sino de una verdadera exigencia por la insatisfactoria obtención de los resultados pretendidos por la normatividad que regula esta actividad.

La adopción de las modificaciones requeridas implica que el contenido el derecho administrativo, como disciplina jurídica dentro de la cual dicho régimen se inscribe, tenga que hacerse necesariamente más complejo y plural, para asumir cabalmente las particularidades que el tratamiento de un fenómeno complejo demanda.

Esta reflexión parte de considerar que la ley ya no puede ser tenida tan sólo como la norma abstracta y general que contiene en sí la ratio de toda futura decisión administrativa, sino que es también el apoderamiento, de cada administración, de un ámbito de decisión propio y autónomo; en relación con el cual la gran tarea jurídica está en definir el aporte del derecho al buen aprovechamiento de la oportunidad de racionalidad que la discrecionalidad supone.55

En ese propósito, el derecho administrativo puede servir para hacer posibles muchos de los objetivos modernizadores, a fin de aterrizarlos y de darles real contenido, a condición de ofrecer un marco claro y coherente de reglas de juego en las que se mantenga como eje la búsqueda del interés general y de la protección de los derechos de los ciudadanos.56

No obstante, no debe olvidarse que el derecho es un instrumento y no un fin en sí mismo, por lo cual el aporte que corresponde hacer a la ciencia jurídica, y en particular al derecho administrativo, debe considerar sus propias limitaciones; pues es claro que una y otro, por sí mismos; no tienen la capacidad suficiente para resolver adecuadamente los problemas que hoy se le plantean al Estado contemporáneo.


1 Ormond, Derry y Löffler, Elke, "Nueva gerencia pública ¿Qué tomar y que dejar?, en Memorias del III Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, CLAD, 1998, pp. 143–144.

2 Martínez Reyes, Héctor, Atravesando la burocracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 10.

3 Ormond y Löffler op. cit., pp. 143–144.

4 Estas características de la administración pública actual son enunciadas por Ormond y Löffler op cit., p 162–163.

5 Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de derecho público económico. Modelo de estado, gestión pública, regulación económica, Granada, Comares, 1999, p. 115.

6 Tafur Galvis, Álvaro, Estudios de derecho público, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 1997, p. 94.

7 Ibid., p. 96.

8 Zambrano Cetina, William, Modernización y derecho administrativo. el caso de Colombia, V Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma de Estado y de la Administración Pública, Panel Las Transformaciones del Derecho Administrativo en el Marco de la Modernización del Estado, s. d., p. 3.

9 Ibid., p. 4.

10 CLAD, "Una nueva gestión pública para América Latina", en Memorias del III Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, 1998, p. 250.

11 Bresser, Luis Carlos, "Reforma estatal en los noventa. Lógica y mecanismos de control", en Gandour Pordaminsky, Miguel y Mejía Guinand, Luis Bernardo (comps.), Hacia el rediseño del Estado, Bogotá, Tercer Mundo, 1999, pp. 16–17.

12 CLAD op. cit., p. 250.

13 Ormond y Löffler op cit., p. 144.

14 Tafur Galvis op cit., p. 70.

15 La explicación de cada uno de estos instrumentos de reformulación de las funciones del Estado puede encontrarse en Tafur Galvis op cit., pp. 70–72.

16 Prats I Catala, Joan, Derecho y management en las administraciones públicas, texto en internet, s.d., p. 1.

17 Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y administración. Tres estudios, Madrid, INAP, 1995, p. 99.

18 Ibid., p. 89.

19 Ibid., p. 92 y 94.

20 Ibid., p. 125.

21 Zambrano Cetina op cit., p. 4.

22 Parejo Alfonso, Luciano, Perspectivas del derecho administrativo para el próximo milenio, Bogotá.

23 Debe tenerse en cuenta que la actividad externa de la administración que tiene relevancia jurídica, usualmente ha de llevarse a cabo procedimientos considerados en otras leyes, de manera que aquella queda condicionada enteramente fuera de la disposición de la propia organización autora de la actividad.

24 Sobre la reserva de ley y la organización y eficacia de la administración, véase Parejo Alfonso, Eficacia y administración, op cit., pp. 127–128.

25 Tafur Galvis op cit., p. 120 y 96.

26 Sobre la utilidad de contratos por desempeño como mecanismos de la nueva gerencia pública, consúltese Ormond y Löffler op cit., p. 156.

27 El cobro al usuario es un mecanismo tipo mercado orientado al mejoramiento de las labores de la administración pública, cuya implementación exitosa, como lo señalan Ormond y Löffler op.cit., demanda un sistema de rendición de cuentas progresivo, una buena medición del desempeño y flexibilidad gerencial de la organización pública para establecer y adaptar los cobros.

28 Ariño Ortíz op cit., p. 106.

29 Ibid., p. 98–99.

30 Ormond y Löffler, op. cit., p. 148.

31 Ibid., p. 149.

32 Sobre las asociaciones para el desempeño, véase Ormond y Lóffler op. cit., p. 149.

33 Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, tomo I, Buenos Aires, fundación de Derecho Administrativo, 1997, pp. XIV–15–16.

34 Ariño Ortíz op cit., pp. 83–84.

35 CLAD op cit., p. 255

36 Precisamente, Parejo Alfonso sostiene que el principio de eficacia impone constitucionalmente una evaluación y, por lo tanto, un juicio específico y distinto a los proporcionados por el control del cumplimiento del derecho, de la regularidad, tanto interno, como externo. Por su parte, Martínez Reyes señala que debe haber mecanismos institucionales que permitan el control y la supervisión social como práctica institucionalizada, así como una "responsabilidad democrática", que supone la existencia de sistemas político–administrativos con un alto grado de legitimidad política y eficiencia administrativa.

37 Ariño Ortíz op cit., p. 83.

38 Martínez Reyes op cit., p. 14.

39 Ariño Ortiz op cit., p. 84.

40 Estos aspectos corresponden a la tendencia denominada nueva gerencia pública, cuya síntesis y revisión crítica puede consultarse en la obra citada de Ormond y Löffler.

41 CLAD op cit., p. 253.

42 Prats I Catala, Derecho y management en las administraciones públicas, op cit., p. 10.

43 CLAD op cit., p. 254.

44 Prats I Catala, Derecho y management en las administraciones públicas, op cit., p. 10.

45 Prats I Catala, Joan, Administración pública para el desarrollo hoy. De la administración al management, del management la gobernabilidad, texto en internet, s. d., p. 7

46 CLAD op cit., p. 254.

47 Parejo Alfonso, Eficacio y administración, op cit., p. 99.

48 CLAD op cit., p. 269.

49 Ormond y Löffler op cit., pp. 164–165.

50 Jones Thompson proponen la operacionalización de las reformas administrativas, a partir de la experiencia del sector privado, a través de cinco fases: reestructuración, reingeniería, reinvención, realineación y reconceptualización. Al respecto, véase Jones, Fred, "Lawrence y Thompson, Fred, "Un modelo para la nueva gerencia pública. Lecciones de los sectores público y privado", en Memorias del III Congreso Internacional del CLAD sobre Reforma del Estado y de la Administración Pública, Madrid, CLAD, 1998, p. 237–266.

51 Al respecto, véanse CLAD op cit., pp. 257–268 y Bresser op cit., pp. 39–40.

52 El principio que oriente estas dos últimas características se base en la existencia de una separación funcional entre las estructuras responsables de formulación de políticas y de las unidades descentralizadas y autónomas, ejecutoras de los servicios, para orientar de esta manera la administración pública por medio del control de los resultados obtenidos para las agencias autónomas.

53 La administración basada en el control a posteriori de los resultados también obliga a organizar y a definir claramente sus objetivos, analizados en sus aspectos sustanciales y no como procesos administrativos. De este modo, la evaluación de la burocracia se hace predominantemente por medio del cumplimiento o no de metas, y no a partir del respeto a reglas que en muchas ocasiones son autorreferidas.

54 Como lo indica el documento del CLAD, cuantas más reglamentaciones se creen, más el poder informal se hace cargo del sector público y así se pierde, de hecho, el control sobre el poder decisorio y se toma más irracional el funcionamiento del sistema.

55 Prats I Catala, Derecho y management en las administraciones públicas, op cit., pp. 15–16.

56 Zambrano Cetina op cit., p. 19.


BIBLIOGRAFÍA

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