TEMPORALIDAD DE LA CADUCIDAD

TEMPORALITY OF THE CADUCITY

Antonio Jouve García*

* Catedrático de la Universidad del Rosario

Resumen

Recientes fallos del Consejo de Estado, máximo Tribunal de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, han variado la tradicional jurisprudencia de la citada corporación, en relación con el plazo máximo, para imponer sanciones tales como la caducidad y multas, a los contratistas del Estado, extendiéndose hasta el plazo legalmente previsto para efectuar la liquidación final de manera bilateral.

Esta circunstancia, ha motivado multiplicidad en abusos por parte de los funcionarios a la cabeza de las entidades públicas, lo cual obliga a estudiar la viabilidad de tal posición, frente a las justificaciones tanto jurídicas como filosóficas, en las que se apoyan las facultades excepcionales y los poderes exorbitantes que ostentan los entes estatales en so posición contractual.

Este artículo, pretende llamar la atención respecto de la posición del Estado frente a tales poderes, en tanto es el supremo defensor de los intereses comunes, y no el juez de sus propias relaciones jurídicas, lo cual constituiría el abuso de su situación como parte de una realidad bilateral.

Abstract

Recent decisions from the Council of State, Supreme Court of administrative jurisdiction, have changed its traditional precedent in relation with the maximum term to impose sanctions like caducity and fines to State contractors. These new decisions have enlarged the legal term until the realization of the bilateral final liquidation.

This circumstance has motivated many abuses from public chief officials that force to study the viability of these decisions before the justifications either or philosophic, in which the exceptional faculties get support and the excessive powers that State entities have in this contractual action.

This article tries to call State attention about its attitude toward exceptional faculties in its role as the supreme protector of the common interests, and not as judge of its own legal relations, for this will create abuse of its position as part of a bilateral relation.

Recientes y reiterados pronunciamientos de las Salas de lo Contencioso Administrativo y Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado, relativos a la temporalidad de la caducidad, han despertado posiciones encontradas y suscitado polémicas entre los diferentes estudiosos de la contratación estatal, motivo por el cual estas circunstancias ameritan un estudio riguroso y detallado de los diferentes enfoques y aproximaciones a que dan lugar.

En efecto, la consecuencia directa de tales manifestaciones ha sido la de abrir la posibilidad de que las entidades estatales declaren la caducidad de los contratos e impongan otras medidas sancionatorias, no sólo hasta la vigencia de las obligaciones convencionales, sino hasta la fecha prevista contractualmente para la liquidación del contrato, acto que va en contra de la visión tradicional sobre el tema y amplía consecuentemente la órbita de facultades de las entidades públicas.

Enfocaremos, en primera instancia y de manera genérica, el tema de la exorbitancia en su concepción, características y finalidad, toda vez que es la mejor forma de advertir que se trata de temas que no pueden mirarse por separado y que la caducidad es una de sus manifestaciones, si no la más importante de aquéllas.

EXORBITANCIA

Las facultades excepcionales, derivados de la noción de exorbitancia en la contratación estatal, se encuentran comprendidas dentro de los mecanismos que están a disposición de la administración, y cuya finalidad está indisolublemente ligada al interés público implícito en los acuerdos de voluntades de los que se vale el Estado para adelantar sus fines, además, está dirigido a asegurar, primordialmente, la continua y adecuada prestación de los servicios ligados a ellos.

En épocas anteriores, esta noción era efectivamente utilizada para diferenciar la naturaleza de los contratos entre administradores y de derecho privado de la administración, en la medida en que para los primeros implicaba privilegios y prerrogativas derivadas del concepto de imperium del Estado.

En efecto afirmaba Miguel S. Marienhoff:

No debe olvidarse que las cláusulas exorbitantes "implícitas" en el contrato administrativo por razón de su objeto y expresas en el contrato que es administrativo por razón de dichas cláusulas exorbitantes expresas implica prorrogativas de poder reconocidas o atribuidas a la Administración Pública (ver números 600 y 601); además, también debe olvidarse que como se ha dicho, si bien el Estado no impone al que quiere contratar con él, condiciones que dejan a salvo ese poder (ver No. 602 texto y nota 74) . Lo expresado explica la "subordinación" en que se encuentra el contratante frente a la Administración Pública en los contratos administrativos.¹

Así es como actualmente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 consagra los medios con que cuentan las entidades no sólo para el cumplimiento de su objeto, sino principalmente para la satisfacción de los fines estatales, y confía en ellas tanto la dirección general como la responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia de la ejecución del contrato. Es precisamente por ello, y no causalmente, que en este mismo artículo se señalan las relaciones contractuales donde es obligatorio o facultativo el pacto de cláusulas excepcionales al derecho común.

Se trata de potestades originadas en el poder público por naturaleza reglado, y derivados expresamente de la ley, circunstancias que mueven al profesor Marienhoff a afirmar que:

El límite hasta el cual puede llegar una cláusula exorbitante expresa, sin violar la juridicidad, coincide con el límite posible de las potestades o prerrogativas públicas del Estado. Esto determínese por aplicación razonable y armónica de los textos y principios de la Constitución. Ninguna cláusula exorbitante expresa puede implicar un agravio a la letra o al espíritu de la Ley Suprema.²

Características

Se han distinguido como características de la exorbitancia las siguientes:

Irrenunciabilidad

Tanto el Consejo de Estado como la doctrina han sostenido que las competencias derivadas del poder público, como son las propias de su condición de autoridad, son mandatos constitucionales o legales y, por consiguiente, irrenunciables.³

Poder de autotutela

El poder de auto tutela consiste en la facultad de imponer ciertas medidas administrativas, de naturaleza contractual para el caso que nos ocupa, y aplicarlas de manera unilateral, esto es, sin la necesidad de acudir al juez del contrato para tasar o evaluar la intensidad de la medida, su oportunidad y eficacia, sin perjuicio del derecho de defensa que asiste al particular.⁴

Fundamento en el interés público

De la exorbitancia se derivan facultades con una finalidad particular (el interés público), expresadas bien en la noción de continuidad del servicio público, bien en la de cumplimiento de los fines del Estado;⁵ circunstancias que son totalmente contrarias tanto a la discrecionalidad como a la arbitrariedad del funcionario que corresponda.

Por lo tanto, no de extrañar que precisamente sea éste el criterio explícito en que se han basado las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios, para autorizar la inclusión de tal tipo de cláusulas en contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios (ESP), en desarrollo de las facultades que le son conferidas por en el enciso 2º del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 689 de 2001.

Excepcionalidad

Debido a la naturaleza de las potestades derivadas de la exorbitancia, encontramos que éstas se constituyen en un régimen de excepción sujeto en su integridad a las autorizaciones legales.

En tal sentido, encontramos que el Consejo de Estado ha expresado al respecto:

... es una manifestación del poder coercitivo de que gozan la administración frente a los particulares, en este caso los contratistas, con el fin de lograr el cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas y la realización de los fines propios del Estado; potestad que no puede ser usada sino en los casos en los cuales expresamente lo autoriza la ley, pues en materia de potestades excepcionales, los poderes exorbitantes también constituyen reglas de excepción.⁶

Como consecuencia de esta característica, encontramos que las reglas de interpretación son de naturaleza tal que su aplicación sólo será legítima y ajustada a derecho en los casos expresamente previstos en la ley.⁷

Razón de la exorbitancia

La razón de la exorbitancia nace del deseo y del deber del Estado por preservar el interés general respecto del servicio público que esté constitucionalmente obligado a garantizar, motivo que nos lleva a establecer que "la verdadera razón que justifica las prerrogativas de la administración está en relación inmediata con la satisfacción del poder público. Ello explica la facultad de la administración de decidir en forma unilateral y ejecutiva, porque si tuviera que demandar judicialmente el cumplimiento del contrato, su activación se vería paralizada en el proceso".⁸

Según el artículo 2º de nuestra Carta Política, para poder desarrollar sus fines esenciales del Estado debe desplegar o desarrollar diversas actividades que consistirían en los servicios públicos –toda labor organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continúa–, de acuerdo con un régimen jurídico especial, directa o indirectamente o por medio de personas privadas.

Tal como lo afirmábamos anteriormente, toda vez que la contratación estatal es un instrumento de la Administración para entender las necesidades de los administrados (que cumple los fines del Estado y garantizar la eficiente y continua prestación de los servicios públicos) es completamente comprensible, de la manera en que históricamente se ha concebido, que se le otorguen ciertas atribuciones necesarias para satisfacer tal carga.

En consecuencia, la problemática de fondo que debe dilucidarse es el alcance real de esta noción de poder, expresada en unas facultades ajenas a las relaciones contractuales de los particulares entre sí.

Control y vigilancia de la ejecución del contrato

Como fundamento del control y la vigilancia de la ejecución del contrato, se aduce que la administración pública no puede desentenderse de la manera como los administradores que colaboran con ella, con el fin de realizar una función específica, cumplen tal misión. "Como la Administración tiene el deber de asegurar la buena marcha de los asuntos públicos, le corresponde, entonces, el poder de vigilar a los particulares que en ese orden de actividades actúan contractualmente como colaboradores suyos".⁹

En el caso del poder sancionatorio, la administración actúa como juez del interés general, por eso las faltas del contratista ponen en movimiento dicho poder, dirigido no sólo a reprimir dichas faltas, sino principalmente a asegurar la eficiente prestación de los servicios públicos.

Afirmaba Marienhoff:

Aunque el poder de control y de dirección le compete a la Administración Pública sin necesidad de que cláusula alguna del contrato se lo atribuyan expresamente, pues se trata de una prerrogativa ínsita a todo contrato administrativo, las normas reguladores de tales contratos suelen disciplinar el ejercicio de esas potestades de control y de dirección.

A la Administración Pública le compete, pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos –vgr. "multas" de sustancia penal– la aplicación de la sanción debe supeditarse a ciertos principios jurídicos fundamentales.¹⁰

En tal orden de ideas, la exorbitancia obedece a garantizar la ejecución de determinadas obras o servicio o la recepción de determinados bienes pactados contractualmente.

En tal sentido se manifestaba el citado autor:

Tratándose de un contrato administrativo por razón de su "objeto", los derechos de la Administración Pública derivan de lo que constituya el "objeto" o "contenido" del contrato ("ley de las partes"; véase el No. 711). Así, en contrato de construcción de obra pública, el derecho consiste en exigir la respectiva construcción; en un contrato de suministro, el derecho de la Administración Pública consiste en exigir la entrega de la cosa convenida etc.¹¹

Privilegio de la posición unilateral

La prerrogativa de poder público por excelencia con que la administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda ninguna, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso–administrativa si está disconforme con su legalidad.¹²

Esta prerrogativa ha sido involucrada en la noción de autotutela declarativa ampliamente tratada por el Consejo de Estado.¹³

Cumplimiento de la función pública y garantía de la continuidad de los servicios públicos

Afirman Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández:

Ahora bien, este formidable poder no resulta propiamente del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la Administración de su privilegio de auto tutela, que ya conocemos, de modo que es en sí mismo extracontractual.

[...] hoy sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los "servicios públicos", cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la Administración y cuyo gobierno, por consiguiente, debe ésta de atender con todas las facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serían ineludibles si la Administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica.¹⁴

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado esperaba:

El ordenamiento jurídico otorga a la autoridad competencias para sus actuaciones con características de no ser negociables, ni transferibles; en su cumplimiento están comprometidos la tranquilidad y la seguridad públicas como elementos integradores del orden público. En nuestro derecho es indisponible la legalidad de los actos administrativos.¹⁵

Como complemento de la anterior afirmación, encontramos que Ghisani se pronunciaba así:

Toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe resolverse con sujeción al criterio de la continuidad, pues los contratos administrativos, como todo contrato, se hacen para cumplirlos y se los debe ejecutar en la medida que el interés público exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada.¹⁶

Esta finalidad primordial del Estado es recogida por nuestra Constitución Política y garantiza con ello el espíritu democrático y social que quiso inspirar el constituyente a la Carta.¹⁷

Como características de dicha figura jurídica, el profesor argentino A. Biglieri identificaba:¹⁸

• Continuidad: es la operatividad de prestar el servicio cada vez que la necesidad se haga presente.
• Regularidad: disponibilidad que garantiza la organización para la prestación
• Uniformidad: o igualdad de trato ante la prestación.
• Generalidad: es la garantía del derecho a exigir su prestación que tiene todos los habitantes, que nace para satisfacer una necesidad general o colectiva.
• Obligatoriedad: por imperio constitucional las autoridades proveen la calidad y la eficiencia de los servicios públicos, entonces se sobre entiende su existencia. Es el estado (per se o tercerizando) el responsable último y obligado de la satisfacción de las necesidades sociales.
• Calidad y eficiencia: otra manda constitucional. El desarrollo del hombre obliga al prestador a actualizar, ajustado al avance tecnológico, la forma de la prestación.

Legitimación

De las anteriores reflexiones, que plasma de una u otra forma el criterio doctrinal que se ha desarrollado en torno a la exorbitancia, surge una pregunta fundamental de cara al enfoque, al alcance y a los límites que podamos determinar de esta figura en sus manifestaciones poscontractuales.

En efecto, este tema que parecía tan evidente a la luz de los diferentes fines analizados no ha sido estudiado de cara a las etapas posteriores al cumplimiento de las obligaciones; en consecuencia, precisamente ésta es la razón por la cual se han presentado tantas controversias, que serán analizadas posteriormente, en torno a las posiciones de nuestra suprema institución judicial en materia contenciosa.

Esto es así porque los tratadistas y la misma jurisprudencia hacen reiterada mención a los fines analizados, a las facultades, al control y a la vigilancia que ejercen las entidades estatales sobre la ejecución de los contratos, a la unilateralidad, al poder sancionatorio, a la garantía de continuidad de la función pública y a la prestación de los servicios, pero ninguno se ha realizado con miras a determinar si cada uno de estos aspectos legitima aislada e individualmente el uso de prerrogativas excepcionales vale decir, si cada uno de ellos es un fin en sí mismo o si, por el contrario, es la conjunción de todos éstos, lo que constituye la esencia de exorbitancia.

Bastaría que al respecto nos formuláramos unos simple interrogantes ¿puede el ser el fin único de los poderes sancionatorios derivados de la exorbitancia, el recuperar unos eventuales perjuicios, sin tener que acudir a dilatados procesos, que no permitan la recuperación rápida de tales dinero a favor de la administración?

La respuesta a tal interrogante no sería fácil, toda vez que como hemos analizado, se encuentran en juego nociones de poder y de orden público, respecto de las cuales nadie podría negar su estrecha relación con el patrimonio del Estado.

No obstante, dicha respuesta es más sencilla si tenemos en cuenta que los diferentes autores siempre han ligado la inmediatez de la exorbitancia con las necesidades públicas o, si se prefiere, con las funciones estatales que se persiguen con la ejecución de los contratos.

Afirman a este respecto Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández:

Se trata en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente.¹⁹

Nótese que la misma argumentación que podría predicarse respectivamente del patrimonio público, al quedar en suspenso de una decisión judicial su recuperación, carecería por completo de validez, por cuanto ninguna legislación o interpretación jurisprudencial o doctrinaria ha pretendido convertir al Estado en el juez del contrato. Si ello fuera de así, nos encontraríamos frente a la más grande de las arbitrariedades, contraria a los principios que rigen el estado de derecho, donde, una parte juzga no sólo a su contraparte, sino que se juzga a sí mismo y a su comportamiento contractual, con miras a determinar un resultado económico que tendría la característica corresponder a una decisión previa y ejecutoria derivada del principio ya analizado de la auto tutela declarativa.

En tal sentido se ha pronunciado genéricamente el Consejo de Estado, cuando afirmaba:

Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista más allá de sus límites temporales de competencia.

Esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción.²⁰

No es por consiguiente, la intención del legislador el convertir a la administración en un juez que resuelva sistemáticamente en su favor las diferencias que surjan de su ejecución, ni tampoco como una simple manera de dar satisfacción a las posibles pretensiones indemnizatorias de la entidad estatal.

Tan cierto es que tales prerrogativas no están dirigidas primordialmente a dar satisfacción al patrimonio público, que no están permitidas para todo tipo de contratos. En efecto, sólo lo están para aquellos que están ligado de una manera a la otra a la prestación de los servicios públicos, y totalmente proscritos para aquello que desarrollan actividades ajenas a tal noción. Si fuera lo contrario, esto es, si los aspectos patrimoniales fueran los predominantes, las cláusulas excepcionales deberían estar previstas para todas aquellas relaciones jurídicas en que dicho patrimonio estuviera en juego.

No sería, por lo tanto, el objetivo fundamental obviar las vías judiciales, para efectos patrimoniales o económicos, la razón por la cual están instituidas las atribuciones excepcionales, que se derivan de la exorbitancia. Tendríamos que formularnos otra pregunta referente a si tanto ese poder sancionatorio como la potestad d adoptar decisiones enmarcadas dentro de la unilateralidad son simples expresiones del imperio del Estado a sus cocontratantes que se justifican per se, en cuanto el Estado sustenta el poder público y, en consecuencia, no puede estar al mismo nivel de los particulares.

Una respuesta afirmativa nos llevaría a viejas y superadas etapas del desarrollo de la contratación administrativa, que no vienen al tema profundizar, pero que ciertamente no encontrarían sustento en el desarrollo actual ni de la doctrina ni de la jurisprudencia.

Recordemos lo expresado por Gastón Jezé cuando afirmaba: "Todo aquello, que, de acuerdo al orden jurídico general vigente, exceda de las posibles potestades o prerrogativas de poder inherentes al Estado –o a sus órganos esenciales– determina la invalidez de la respectiva cláusula exorbitante".²¹

Por otra parte, recordemos que las llamadas cláusulas excepcionales forman parte de un régimen especial de derecho público, determinado, como todo régimen exceptivo, por reglas de interpretación restrictivas y sujetas a los fines para los cuales se encuentran afectado, y por lo mismo atadas y comprendidas a un trasfondo en el que prima la satisfacción de los intereses de toda la comunidad.

Debemos por lo tanto, preguntarnos qué constituye el fin primordial que legitima y justifica política y jurídicamente la posición asumida por el Estado en la relación contractual, y las medidas consecuentes que adopta frente a su cocontratante. Sobre el particular afirmaba Dromi:

... Los contratos administrativos contienen por lo común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales cláusulas no impide que la Administración Pública disponga la rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el interés público lo exija por razones de mérito.²²

La anterior cita nos son de utilidad para enmarcar la línea de pensamiento, a nuestro criterio, más acertada, en relación con la visión moderna de las responsabilidades que conserva el Estado frene a los servicios públicos, y que le imponen contar con los mecanismos adecuados para garantizar que no lleguen a paralizarse, bien por las medidas preventivas en relación con la ejecución de los contratos, bien con aquellas tendientes al remplazo del contratista, por la entidad misma, o por un tercero que continúe el objeto contratado. Sólo así se entiende que el Estado no pueda esperar el resultado de defensa, con miras a lograr un objetivo de carácter económico.

Ahora bien, se preguntará ¿dónde queda el poder sancionatorio? Pues la respuesta adecuada, es que este, frente al fenómeno de la unilateralidad, tiene un carácter disuasorio que lo legitima, frente al ya reconocido poder de auto tutela declarativa que conserva la administración.

CONCLUSIÓN

Como conclusión de lo expuesto diremos que, en nuestro criterio, para que exista acto administrativo unilateral legítimo, derivado de los poderes exorbitantes que asume el Estado en algunas relaciones contractuales, es necesario, entre otras cosas, que la manifestación administrativa de voluntad esté revestida de la autoridad del Estado, y que para ello es indispensable que sea el ejercicio de una prerrogativa de poder público, derivado de la necesidad de satisfacer adecuadamente las funciones y servicios a cargo de la Administración, y que comporta una serie de obligaciones y ventajas entre las que se encuentra el poder sancionatorio y el declarativo.

En la edición a lo anterior, consideramos que no pueden ser suficientes, para el uso de dicho poder, argumentos exclusivamente económicos o patrimoniales, ni circunstancias que conviertan al Estado árbitro de sí mismo, en materias que deben corresponder al conocimiento del juez competente para conocer de dichas pretensiones.

La caducidad

Tal y como señalábamos al comienzo de este escrito, recientes interpretaciones del Consejo de Estado, proferidas por las salas a las que ya hemos hecho referencia, han generado profunda polémica y colocado la temporalidad de medidas como la caducidad y las multas en la mira de estudiosos y académicos.

En efecto, la tesis tradicionalmente sostenida por dicho organismo, que supeditaba en un todo la aplicación de medidas sancionatorias a la vigencia de las obligaciones, en el entendido que se encontraban indisolublemente ligadas a la vida del contrato, fue modificada radicalmente, por medio de la sentencia del 13 de septiembre de 1999 (magistrado ponente Ricardo Hoyos duque, expediente 10264), pronunciamiento que ha sido posteriormente ratificado en reiteradas ocasiones, según argumentación que se analiza a continuación.

Posición del Consejo de Estado

Cómo afirmábamos, la nueva posición jurisprudencial –ratificada por otros pronunciamientos como el de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 14 de diciembre de 2000 (ponencia de Luis Camilo Osorio Isaza, expediente 1293)– plantea una difícil posición, cuya admisión por parte de los estudiosos, lejos de ser unánime, ha despertado criterios encontrados, máxime si se toma en consideración la altísima fuente de la cual procede. Dicha posición, puede sintetizarse en los argumentos presentados a continuación.

Competencias frente a la exorbitancia

Las competencias derivadas del poder público, como son las propias de su condición de autoridad, son mandatos constitucionales o legales y, por consiguiente, irrenunciables; en consecuencia, aunque no lo exprese, dichas competencias no las pierde cuando asume la condición de entidad contratante, porque no son objeto de negociación, a tal punto que el ordenamiento jurídico en asuntos contractuales, para algunos, incluido el de obra, las incorpora como cláusulas presuntas pese a que las parte no las consignen expresamente en el contrato (Ley 80 de 1993, artículo 14, numeral 2).²³

Aceptación de la competencia temporal de la administración con respecto al ejercicio de los poderes exorbitantes.

Sobre la oportunidad que tiene la administración para declarar la caducidad del contrato, la Sección 3 ha sostenido consistentemente que de esta potestad, concedida por la ley a la entidad de derecho público, sólo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, puesto que su finalidad primera es dar por terminada anticipadamente la relación jurídica (una de las limitaciones que afectan su ejercicio es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia ratione temporis). Esta posición se ha reiterado en distintas oportunidades, pero no siempre con la misma orientación en varias de sus sentencias.²⁴

Para el efecto, se cita la sentencia del 22 de noviembre de 1979 (expediente 1485).

La finalidad de la cláusula de caducidad es precisamente dar por terminado el contrato. Pero si ya feneció por vencimiento del plazo o ejecución de las obras, lo único que legalmente procede es su liquidación, para saber quién debe a quién y cuánto o para que se haga uso de las acciones legales que cada parte considere conveniente a sus intereses...

En relación con el plazo

En los contratos que celebra la administración para conseguir los fines estatales, el plazo no sería únicamente el que se fija para la construcción del servicio, pues hay otros que son comunes a las partes, como el previsto para la liquidación del contrato por mutuo acuerdo.

Según esto, al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal del contratista, las partes no quedarían liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato, donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes.

La anterior deducción la realiza la sección tercera de acuerdo con el artículo 1551 del Código Civil según el cual "el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación", esto es, en las obligaciones a plazo el cumplimiento está supeditado a la llegada de esa fecha, momento cuando son exigibles las obligaciones que se contrajeron, pero no se extinguen todos los derechos que surgieron del contrato, y que de conformidad con el artículo 1625 del Código Civil que entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo, de lo cual se sucede que éste no extingue las obligaciones, puesto que ocurrida la fecha para su cumplimiento lo que deviene es su exigibilidad.

Etapa de liquidación

A este respecto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo afirma:²⁵

En este orden de ideas, debe precisarse que dentro de los plazos para la ejecución del contrato existe uno y con seguridad el de mayor importancia y es aquél que corresponde a la terminación definitiva de la obra, o a la entrega del último suministro o del estudio o diseño que se ha confiado, momento en el cual la administración podrá igualmente, como lo venía haciendo durante la ejecución del contrato, evaluar el cumplimiento del contratista para poderle recibir a satisfacción, puesto que es una exigencia del interés público que el colaborador privado cumpla sus prestaciones conforme al ritmo previsto en el programa y con sujeción a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato. En el evento de que el contratista no hay cumplido cabalmente, vale decir, porque entrega la obra inconclusa o se presentan faltantes o se requiere de reparaciones, la administración podrá hacer valer sus poderes sancionatorios de acuerdo con la magnitud del incumplimiento.

Si la ley permite que en esta etapa los contratantes ajusten todas las cuentas que se suscitaron con ocasión de la ejecución del contrato, que puedan hacerse reconocimientos o determinarse indemnizaciones a favor del contratista, que daba lugar hasta para aplicación de sanciones al contratista (porque eso es lo que se deduce de los derogados artículos 193 y 289 citados), que la administración puede retener las sumas que estime se le deben, todo con ocasión de la ejecución del contrato, no puede jurídicamente tenerse su liquidación como una etapa extraña al plazo contractual.

Existencia de dos plazos

De acuerdo con lo anterior, la sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación, y que no tiene jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato, por el contrario, se configura cuando éste ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de auto tutela de la administración para declarar su incumplimiento.
Posición frente a la anterior jurisprudencia

Frente a la jurisprudencia reiterada en distintas oportunidades,²⁶ consistente en que "terminado el contrato, bien por decreto de caducidad o bien por terminación del plazo o por cumplimiento del objeto del contrato, lo que sigue es la liquidación del mismo"²⁷, la sala precisa²⁸ que:

Es verdad que vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista.

Sostener lo contrario podría tener algún fundamento si las potestades sancionatorias y de decisión unilateral de la administración derivan de las cláusulas del contrato (ex contractus) y no de la ley (ex lege), como han sido concebidas en los estatutos contractuales en los que se les ha dado el alcance de potestades ope legis, esto es, derivadas del sólo ministerio de la ley y por consiguiente irrenunciables, frente a las cuales no se ha señalado un plazo perentorio para su ejercicio.

Vencimiento de la potestad temporal

Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquél dentro de los dos meses siguientes que hoy establece la ley (artículo 136 numeral 10 literal d de la CCA), la administración quedaría despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez.

Efectos de la caducidad

Señala la Sala de Consulta y Servicio Civil:

De acuerdo con la Constitución, el Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones, la Administración tiene el deber de aplicar las medidas necesarias para la prestación de los servicios y la ejecución de los contratos en protección del interés público:

Estas competencias le permiten:

a) Evitar el detrimento del patrimonio del Estado cuando los riesgos y circunstancias en que se cumpla el contrato resulten contrarias al interés público, o su desarrollo amenace conducir a tales eventos, como son las hipótesis previstas para la terminación anticipada del contrato (art. 17, ley 80/93). También en los casos de incumplimiento que dan lugar a la declaratoria de caducidad (art. 18, ibídem).

b) La entidad contratante puede hacer efectivas las garantías en materias como anticipo, cumplimiento, calidad y estabilidad de la obra que resulten pertinente mediante la expedición de los actos administrativos cuando haya lugar.²⁹

Análisis de la referida posición

Hemos visto cómo el Consejo de Estado ha analizado la problemática de la temporalidad de las medidas sancionatorias, a la luz de la operatividad de dos plazos netamente definidos, que se llevan a concluir que en cuanto subsistan obligaciones pendientes de cumplir, el contrato no se ha extinguido y, por el contrario, vencido el plazo es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio y, en caso de no serlo, imponer las sanciones que la ley y la convención permitan.

Hemos visto cómo el Consejo de Estado ha analizado la problemática de la temporalidad de las medidas sancionatorias, a la luz de la operatividad de dos plazos netamente definidos, que le llevan a concluir que en cuanto subsistan obligaciones pendientes de cumplir, el contrato no se extinguido y, por el contrario, vencido el plazo es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio y, en caso de no serlo, imponer las sanciones que la ley y la convención permitan.

Dicha posición, decíamos, ha despertado diferentes posiciones. Así es como encontramos que, por una parte, el proyecto de ley presentado por el gobierno nacional, por medio del Ministerio de Justicia, y cuyos orígenes se encuentra en la Vicepresidencia de la República, se ha limitado a tratar de elevar a la categoría de ley la mencionada interpretación, con lo cual ha dado tácitamente la razón a las argumentaciones y a las interpretaciones jurisprudenciales. Por otra parte, esta interpretación ha despertado polémica entre los estudiosos del tema, la que se ha visto reflejada en los diferentes foros y escenarios de debate.

Efectuadas las anteriores precisiones resta analizar la interpretación jurisprudencial, tanto a la luz de la legislación vigente como frente al esquema filosófico que hemos analizado a profundidad.

Concordancia con la Ley 80 de 1993

Encontramos que casi todas las críticas formuladas a la posición del Consejo de Estado han encontrado lugar común en su discordancia con la legislación vigente.

El artículo 18 de la Ley 80mde 1993 la define como la caducidad:

...la estipulación en virtud de la cual se presenta uno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecta de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio del acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Según dicha definición, para la declaratoria de la caducidad de un contrato se hace indispensable la presencia conjunta de tres elementos fundamentales:

• Que haya un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
• Que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato.
• Que se evidencie que ese incumplimiento y afectación grave del contrato pueden conducir a su paralización.

Por tratarse de un poder exorbitante, que le permite a la administración pública declarar unilateralmente la terminación del contrato por el incumplimiento de las obligaciones del contratista, que afecta seriamente la ejecución del objeto del contrato, asimismo se le faculta para excluir definitivamente al contratista fallido, para asumir directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio o confiarla a un tercero que reúna los requisitos técnicos, económicos o financieros necesarios para satisfacer el interés público.

Motivación

Es claro que el móvil principal de la declaratoria de caducidad se encuentra actualmente centrado en los hechos constitutivos del contratista, los cuales afectan de tal forma la ejecución del contrato que permiten deducir que no va a poder continuar en las condiciones pactadas, que se va a detener o paralizar y, por ende, el fin perseguido por la administración no va a poder llevarse a cabo exitosamente, de manera tal que se justifique plenamente desplazar el contratista y asegurar el mencionado fin por los medios que la ley ha colocado a disposición de la respectiva entidad. No sobra advertir que la legislación no permite la libre estipulación de causales y en los pliegos y contratos sólo están permitidas las que ella consagra, a diferencia de lo estipulado en el Decreto 222 de 1983.

De lo expuesto anteriormente, surge entonces el interrogante de dónde surge la facultad sancionatoria de la que se ha valido la Sección Tercera para sustentar la tesis expuesta. La respuesta la encontraremos en los efectos de tal medida.

Efectos

En relación con el régimen expuesto, la ley deduce los siguientes efectos:

• Se termina el vínculo contractual.
• Las partes deben adoptar diligencias necesarias para la liquidación del contrato, por ser la consecuencia inmediata de la terminación
• Se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria.
• Se configura el siniestro del incumplimiento.
• Se inhabilita al contratista para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de cinco años a partir de la ejecutoria del acto administrativo.
• La terminación del contrato proferida por la administración pública goza de la presunción de legitimidad y tiene fuerza ejecutoria, sin que haya necesidad de acudir al juez del contrato para que declare la resolución por el incumplimiento del contratista.
• Debido a que la caducidad es una sanción al contratista incumplido, su ejercicio supone la prohibición de indemnizar al contratista, y éste puede proponer la acción contractual.

Es facultativo de la administración declararla o no, ya que debe apreciar la gravedad del incumplimiento, y deducir si conllevará a la inejecución del objeto del contrato; no obstante, la misma Ley 80 de 1993³⁰ indica que si la entidad pública se abstiene de declarar la caducidad por incumplimiento, deberá tomar las medidas de control y de intervención necesarias para garantizar la ejecución del contrato. Además, esta ley consagra una previsión importante, ya que una vez declarada la caducidad "la entidad contratante puede tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto del contrato, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad cuando a ello hubiere lugar".

Discordancia con la ley

Una vez ubicado el origen del análisis jurisprudencial, debemos preguntarnos si la discordancia es suficiente de cara a los diferentes requisitos exigidos por la ley. En efecto, debemos preguntarnos si durante la etapa de liquidación existen elementos suficientes para que se den los resultados legales y, por ende, si dicho plazo es efectivo para efectos de la declaratoria correspondiente.

• ¿Puede durante esta etapa predicarse la existencia de hechos constitutivos de incumplimiento del contratista, que afecten gravemente la ejecución de las obligaciones pendientes de cumplimiento, esto es, las dirigidas a la liquidación final del contrato? Nada más alejado de la realidad: lo único que cabría sería el reconocimiento de incumplimientos anteriores a esta etapa y predicables de otras obligaciones diferentes a las que son predicables en este período, esto es, llegar a un acuerdo bilateral de voluntades, sin el cual la ley ha previsto otras facultades para la administración como son las de liquidar unilateralmente el contrato.
• ¿Puede, por consiguiente, establecerse durante la etapa descrita, que el incumplimiento de la obligación de liquidar puede conducir a la paralización del contrato?

La respuesta es necesariamente negativa, pues durante esta etapa el contrato se encuentra de hecho paralizado y terminado para efectos de cumplimiento de las obligaciones, con miras a que las partes puedan establecer el corte de cuentas y el balance definitivo y necesario, a fin de liquidarlo.

• ¿Puedeb, por otra parte, establecerse durante esta fase que el fin perseguido por la administración no va a poder llevarse a cabo exitosamente, de manera que se justifique plenamente desplazar el contratista y asegurar el mencionado fin por los medios que la ley ha colocado a disposición de la respectiva entidad?

La respuesta es igualmente negativa, por cuanto el plazo efectivo del contrato ha culminado, y para retomar la ejecución de los fines truncados por el incumplimiento del contratista no es necesario desplazarlo, sino simplemente retomar la obra o servicio, y acometer exitosamente su ejecución por los medios legales.

Las anteriores respuestas negativas sólo evidencian que la jurisprudencia, en su interpretación, no tuvo en cuenta la finalidad expuesta con toda claridad por el legislador, sino que llanamente se limitó al cumplimiento de algunos de sus efectos, por lo tanto, no realizó análisis alguno en relación con el fin último de tal medida; en cambio, se atuvo a sus efectos económicos y para tal fin predicó la mecánica de los plazos convencionales.

En consecuencia, de cara a los dispuesto en la Ley 80 de 1993, debemos concluir que el período previsto para liquidar a los contratantes es plenamente ineficaz para adoptar medidas sancionatorias, respecto de un contratista cuyo incumplimiento, durante esta etapa, ya no coloca en peligro la satisfacción de los fines estatales.

Concordancia con el fin de la exorbitancia

Vistos los anteriores argumentos, frente a ley vigente únicamente nos resta efectuar el mismo análisis, de cara a la filosofía general que ha inspirado tanto a autores como a jueces interpretes, al encarar el trema de la exorbitancia, y que expuesto extensamente en este escrito.

Pues bien, frene a este nuevo enfoque, encontramos que la temporalidad expuesta por nuestro supremo órgano contencioso tampoco satisface el espíritu en que se soporta la desigualdad de las partes frente al contrato.

En efecto, el enfoque jurisprudencial obedece a una visión automática y económica de la medida, que mira más sus aspectos sancionatorios y el resarcimiento de perjuicios, y que desdeña por completo su correlación con los fines generales.

Consecuentemente, si seguimos tal óptica de pensamiento, encontramos que la aplicación de la caducidad sería correcta siempre que con ella se declaren los incumplimientos, cualquiera que sea la etapa de ejecución del contrato, en la medida en que de esta forma puedan aplicarse las sanciones y recuperar las sumas correspondientes a la cláusula penal pecuniaria.

Esta forma de pensar, tal y como ya hemos analizado, mira más los efectos de la medida que a su finalidad. Parecería que tal concepción representa más una visión nostálgica de la antigua figura de la declaratoria de incumplimiento, eliminada como potestad exorbitante por la Ley 80 de 1993, que si permitía determinar el cobro de la cláusula penal pecuniaria de manera unilateral, pese a que los efectos de las obligaciones hubieran cesado.

Esta figura pertenece al pasado de nuestro derecho administrativo, pero tenía la ventaja de aportar claridad en cuanto a su aplicación, que giraba en un entorno estrictamente económico, dirigida al cobro de la cláusula penal pecuniaria,³¹ y sin pretender hacer extensivos ni a la relación jurídica ni al contratista, efectos que ya no era posible, ni práctico, ni justo aplicar dada el momento de su aplicación.

Frente a ello estoy convencido de que la exorbitancia no tiene ningún sentido por ella misma, en cuanto no se encuentre indisolublemente ligada a los fines que el Estado persigue y está obligado a tutelar y garantizar por encima de toda consideración.

Afirmamos nuevamente que el restringir su aplicación a un campo económico o sancionatorio es convertir a las entidades en jueces de sí mismas, circunstancia totalmente arbitraria y que de hecho genera diariamente conflictos y abusos.

Las cláusulas exorbitantes constituyen expresiones de potestades o prerrogativas que le corresponden a la administración pública en su carácter de órgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho público.³² Por medio de ellas se le reconocen a la administración prerrogativas de poder que no se conciben en los contratos entre personas particulares, las cuales tienden a la eficaz satisfacción de los respectivos fines específicos o funciones esenciales del Estado, es decir, de los fines públicos de éste.³³

Por fuera de tales parámetros, referidos a las necesidades de la colectividad en general, dejan de tener significado, y su aplicación se antoja injusta y ajena a nuestro estado de derecho. Baste para el efecto, recordar lo expresado por la Corte Constitucional respecto de la exorbitancia.

La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilateral por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esa situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general.³⁴

Todo lo anterior nos lleva a afirmar que la potestad sancionatoria no es un fin en sí mismo, sino un efecto, y que el dirimir aspectos económicos del contrato es una prerrogativa que corresponde a su juez y no a sus partes.

¹ Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, s. d., p. 325.

² Ibíd., p. 84.

³ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ponente Luis Carrillo Isaza, expediente 1293.

⁴ "Son poderes que se manifiestan con la expedición de actos reguladores denominados ' auto tutela declarativa', dictados por razones de interés público; que tienen la característica de corresponder al privilegio de la decisión previa y ejecutoria a favor de la Administración, y según los cuales, está puede regular directamente sus relaciones jurídicas o situaciones con los particulares, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, y también, sin perjuicio de que el particular pueda acudir al control de legalidad en sede judicial". Ibíd.

⁵ Artículo 3, Ley 80 de 1993.

⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3, Set. 20 de octubre de 1995, magistrado ponente Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 9847.

⁷ "debiendo aquí reiterarse que esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción". Ibíd., magistrado ponente, Carlos Betancur Jaramillo, expediente 16756.

⁸ Sánchez Montoya, Miguel Ángel, La exorbitancia estatal en la contratación administrativa, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana.

⁹ Péguigont Des Contrats Administratifs, Fascículo 519, Nos. 82–83, p. 17.

¹⁰ Marienhoff, op cit., p. 411.

¹¹ Ibíd., p. 348.

¹² García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo, Madrid, s. e., 1993, p. 663.

¹³ "Estas facultades excepcionales tienen fundamento en competencia unilaterales, en expresión doctrinaria, en los atributos de poder propios de la Administración Pública inherentes al imperium del estado, que le confiere una supremacía jurídica en todas las relaciones jurídicas, no en las cláusulas contractuales. El Estado por tanto, ejerce las atribuciones de dirección, control y vigilancia para asegurar la ejecución del contrato y en desarrollo del poder de policía administrativa de que está investido, mediante actuaciones dentro de la gestión contractual de la Administración, regida por las normas especiales previstas en la ley 80 y el Código Contencioso Administrativo. Son poderes que se manifiestan con la expedición de actos reguladores denominados 'auto tutela declarativa', dictados por razones de interés público; que tienen la característica de corresponder al privilegio de la decisión previa y ejecutoria a favor de la administración, y según los cuales, está puede regular directamente sus relaciones jurídicas o situaciones con los particulares, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, y también, sin perjuicio de que el particular pueda acudir al control de legalidad en sede judicial". Consejo de Estado, SCC, auto del magistrado ponente Luis Camilo Osorio Isaza, expediente 1293.

¹⁴ García de Enterría y Ferández op. cit., p. 663.

¹⁵ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, CP Luis Camilo Osorio Isaza, expediente 1293.

¹⁶ Ghisani, J.M., "Servicio provincial de agua potable y saneamiento", RED, (19–444), en Dromi, Roberto, "Licitación Pública", p. 504.

¹⁷ Artículo 365 Constitución Política. Los servicios públicos sonb inherente a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

¹⁸ Material recopilado por Laura Viviana Sagrera, Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, 2001.

¹⁹ García de Enterría y Fernández, op. cit., 703, pto. B.

²⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Set., 21 de febrero de 1986. CP Carlos Betancur Jaramillo, expediente 4550.

²¹ Gaston, Jesé , Principios generales del derecho administrativo, s. d., 1926, p. 178.

²² Dromi, Roberto, Derecho administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2001, p. 429. A partir de aquí todas las cursivas de las citas son mías.

²³ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicios Civil, 14 de diciembre de 2000, CP Luis Camilo Osorio Isaza, expediente 1293.         [ Links ]

²⁴ Sentencias de: 21 de febrero de 1986, expediente 4550; 29 de enero de 1988, expediente 3615; 9 de abril de 1992, expediente 6491; 15 de febrero de 1991, expediente 5973,; 6 de junio de 1996, expediente 2240; 18 de julio 1997, expediente 10703; 4 de junio de 1998, expediente 13988.

²⁵ Sentencia del 13 de septiembre de 1999, magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque, expediente 10264.

²⁶ Sentencias de: 21 de febrero de 1986, expediente 4550; 29 de enero de 1988, expediente 3615; 9 de abril de 1992, expediente 6491; 15 de febrero de 1991, expediente 5973; 6 de junio de 1996, expediente 2240; 18 de julio de 1997, expediente 10703; 4 de junio de 1998, expediente 13988.

²⁷ Sentencia de 2 de octubre de 1980, expediente 2419.

²⁸ Sentencia del 13 de septiembre de 1999, op. cit.

²⁹ Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicios Civil, 14 de diciembre de 2000, CP Luis Camilo Osorio Isaza, expediente 1293.

³⁰ Artículo 18, párrafo segundo.

³¹ "La administración contratante se encuentra habilitada para declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista, aún después de la vigencia del contrato, siempre y cuando la decisión administrativa se encamine a lograr la efectividad de la cláusula penal". Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3 Set., 18 de septiembre de 1997, CP Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente 11524.

³² Marienhoff op. cit., p. 80.

³³ Véase Fraga, Gabino, México derecho administrativo, s. d, pp. 735–736 y Laubadére Traité Elementarie de Droit Administratif, s. d., 1963, p. 286.

³⁴ Corte Constitucional Stc., 2 de junio de 1999, CP Vladimiro Naranjo Mesa, expediente C–400.

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