EL CARÁCTER NORMATIVO DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

THE NORMATIVE CHARACTER OF ADMINISTRATIVE LWA PRINCIPLES

Oscar Eduardo Vargas Rozo*

* Alumno de la Maestría en Derecho Administrativo.

Resumen

La recepción en el derecho administrativo de los principios generales del derecho y la aceptación de principios que le son propios, representa en la doctrina contemporánea uno de los avances más importantes para lograr un adecuado equilibrio en las relaciones que la Administración Pública establece con los particulares, impidiendo el actuar arbitrario de ésta que podría originarse en la situación de supremacía que le reconoce el ordenamiento jurídico para la satisfacción de los intereses generales.

Así mismo, al lado de su función garantista contra la arbitrariedad del poder unilateral de la Administración, especialmente cuando nos encontramos en presencia de actuaciones discrecionales, los principios generales del Derecho y los principios del Derecho Administrativo obran también como orientadores del eficaz y racional actuar de las autoridades administrativas.

Los principios generales del derecho y los principios generales del derecho administrativo, se encuentran hoy integrado al bloque de legalidad que orienta la actuación administrativa, gracias a la superación de la sinonimia que el pasado quiso hacerse entre Ley y Derecho. En este documento se hace un análisis de las razones y fundamentos que sirven de sustento a estas afirmaciones, algunas de la cuales si bien pueden parecer muy lógicas y de forzosa aceptación, no son a menudo tenidas en cuenta por nuestra Administración Pública, quien lamentablemente parece estar atrapada en la camisa de fuerza de un errado y superado concepto formal del principio de legalidad.

Abstract

The reception in the Administrative Law general principles represents, in the contemporary doctrine, one of the most important advances to obtain an adequate balance in the relations that the Public Administration establish with individuals. This prevents arbitrary activities by the administration originate under a supremacy given by the juridical in order to satisfy public interests.

Likewise, next to its function of guaranteeing against Administration power arbitrariness, especially when we face discretional acts, the general principles of Law also like guidance to make efficient and rational the way administrative authorities function.

The general principles of Law and the general principles of Administrative Law, nowadays are part of the legal block that guide the administrative action, thanks to the overcoming of the synonymy between statute of law an Law. In this document an analysis is made between reasons and foundations that work for support these affirmations, some of which if may seem to be logical and inevitable accepted, but they do not appear to be considered by the Public Administration, which is trapped in a straitjacket of a mistaken and overcoming formal concept of legality.

INTRODUCCIÓN

La recepción en el derecho administrativo de los principios generales del derecho y la aceptación de principios propios representa, en la doctrina contemporánea, uno de los avances más importantes para lograr un adecuado equilibrio en las relaciones que la administración pública establece con los particulares, a fin de impedir su actuar arbitrario, el cual podría originarse en la situación de supremacía que le reconoce el ordenamiento jurídico para la satisfacción de los intereses generales.

Asimismo, al lado de su función garantiza contra la arbitrariedad del poder unilateral de la administración, especialmente cuando nos encontremos en presencia de actuaciones discrecionales, los principios generales del derecho y los principios del derecho administrativo obran también como orientadores del eficaz y racional actuar de las autoridades administrativas, las cuales —como 'mandatarias' innatas de bienes ajenos— quedan obligadas, más allá del cumplimiento de una determinada norma en su tenor literal y abstracto, a ordenar su actuación de acuerdo con los derechos que ésta quiere garantizar y según la relación que tiene con el interés general protegido en cada caso por el ordenamiento jurídico, conforme lo prescribe el artículo 209 de la Constitución Política.

En la actualidad, los principios generales tanto del derecho como del derecho administrativo se encuentran integrados al bloque de legalidad que orienta la actuación administrativa, gracias a la superación de la sinonimia que en el pasado quiso  hacerse entre ley y derecho (este último es un concepto menos formalista y limitativo), de forma tal que el desconocimiento de ese bloque de legalidad podría afectar la validez de los actos administrativos e, incluso, en algunos casos, generar juicios de responsabilidad patrimonial contra el funcionario que, al desconocer su carácter de administrador de bienes ajenos, realiza contrarios a los principios de eficacia y racionalidad administrativa.

Este documento analiza las razones y fundamentos que sirven de sustento a estas afirmaciones, algunas de las cuales si bien pueden parecer muy lógicas y de forzosa aceptación, no son a menudo tenidas en cuenta por nuestra administración pública, la cual lamentablemente parece estar atrapada en la camisa de fuerza de un errado y superado concepto formal del principio de legalidad.

HACIA UN CONCEPTO NO FORMAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En 1984, en una publicación titulada Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del derecho, el profesor García de Enterría reclamaba para España la revisión del positivismo jurídico aún dominante en ese país, a cuyo amparo se pretendía encontrar un paradigma en la idea de reducir el derecho a "un conjunto sistemático y cerrado de normas positivas y la exclusión en él de toda referencia al valor material de la justicia, que únicamente al legislador y no al aplicador del Derecho, correspondía atender".¹

Siguiendo a Dworkin,² es posible identificar tres aspectos fundamentales tomados como axiomas por sus defensores: (1) el derecho solamente está constituido por normas cuyo origen o pedigrí debidamente identificado, es decir, su fuente formal es a su vez reconocida expresamente por otra norma; dicho reconocimiento formal permite alcanzar certeza de la norma válida y excluir las normas espurias. (2) En cuanto la validez de la norma no es sustantiva, sino derivada del reconocimiento de su frente, el conjunto de tales normas válidas adjetivamente agota el concepto de derecho y, en tal sentido el aplicador de éste debe decidir exclusivamente dentro de ellas. (3) Se concluye, por el positivismo que más allá del conjunto de 'normas válidas', no existe ninguna obligación jurídica.

Así, a partir de normas escritas originadas en fuentes formalmente válidas, se llega a una idea de plenitud o completud del derecho, que falsamente pretende creer que ese conjunto de normas reconocidas —con independencia de cualquier referencia a criterios o valores externos de mayor rango— regulan de manera expresa y taxativa todas las posibilidades de conflicto que pueden surgir en una sociedad.³ En tal sentido, en el momento de interpretar y aplicar el derecho, el positivismo busca una norma que expresa y detalladamente brinde una solución automática y matemática al conflicto.

El riesgo de este sometimiento a la ley en una forma limitada y segada, que si bien inicialmente representó el triunfo sobre la arbitrariedad de los poderes absolutistas en las monarquías antiguas, puede convertirse hoy en día, como señala García de Enterría, "en la más fuerte y terrible amenaza de la sociedad, incluso en 'forma de organización  de lo antijurídico', o hasta en un instrumento 'para la perversión del orden jurídico' ".⁴

En las sociedades modernas la aplicación de la ley no se justifica en sí misma para salvaguardarla de cualquier ataque contra su validez formal, sino que, por el contrario, cada vez más está sometida a juicios constantes de valor que, en el caso de derecho administrativo, se traducen en exámenes de eficacia y eficiencia de la gestión pública a partir de los principios generales que lo estructuran en un sentido lógico y finalista.

Por ello, dice García de Enterría, "más que en parte  alguna resulta aquí evidente que si in esqueleto de principios generales capaz de insertar y articular en un sistema operante y fluido este caótico y en perpetuo fieri aplicar, ni como realidad a comprender, ni consecuentemente como ciencia sería posible".⁵

Por lo tanto, si dentro del derecho administrativo se aplicara una concepción positiva formal como la que hemos referido y, en tal sentido, se entendiera el principio de legalidad simplemente como el sometimiento de la administración a aplicar la norma escrita de origen formalmente reconocido, donde se prescinda de cualquier relación con principios informadores capaces de ser considerados de ser considerados fuentes de derecho, dejaríamos atrapada a esa administración —y de paso a los particulares sujetos a su poder— en un positivismo formalista reforzado que no sólo limitaría su actuación y la volvería lenta e ineficiente, sino que además podría conducir a graves violaciones de los derechos de los administradores y a un arbitrario ejercicio del poder, escondido tras la fachada de la legalidad.⁶

Lo anterior lamentablemente no constituye una afirmación hecha para la historia de la evolución de nuestro derecho administrativo, pues entre nosotros es frecuente que la administración actúe aún como heredera y defensora de una concepción positivista reforzada del principio de legalidad, desde donde la aplicación y el 'respeto' de la norma 'formalmente' válida se impone sobre los principios que estructuran el ejercicio de la función administrativa, como la buena fe, la eficacia y la eficiencia de la gestión administrativa, la publicidad y la contradicción, la prevalencia de la finalidad de los procedimientos  sobre las formas,  el respeto por el debido proceso, etc.

Infortunadamente, nuestro derecho administrativo aún se encuentra inmerso en una cultura de legalismo formal, en la que muchas veces se da más importancia al cumplimiento de la norma por sí misma, como si ésta fuera superior y prevalente  a las situaciones y personas que regula y estuviera desvinculada  de cualquier finalidad y valor, pero se olvida que desde la propia Constitución se imponen unos principios rectores (artículo 209), luego reafirmados en los diferentes ordenamientos reguladores de la organización y actuación administrativas.

No se trata tampoco de abrir las compuertas del derecho administrativo a la arbitrariedad o a la defensa de potestades discrecionales sin control, pues bien conoce la historia los riesgos de una administración no sometida al derecho, tal como lo advirtió García de Enterría desde su clásica obra Lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo;⁷ por ello, si bien el reconocimiento de los principios generales como fuente normativa ha traído grandes beneficios para la ciencia jurídica:

La excesiva libertad, el apresurado diletantismo, el uso inmoderado de las nuevas perspectivas abiertas a la ciencia y a la aplicación del derecho por la jurisprudencia principal [...] ha recortado la absoluta necesidad de una 'sobriedad jurídica' y de una atención concreta de los problemas y soluciones jurídicas, sin la pretensión retórica e irresponsable de dominarlos desde arriba."⁸

Se trata sí de superar la tendencia del jurista de equiparar derecho y norma⁹  y, en nuestro caso, de enriquecer el derecho administrativo, cuya estructura está cimentada en el principio de legalidad, con la evolución que sobre el positivismo jurídico formal se ha dado, al considerar que derecho no es igual a ley y que su concepto no puede reducirse a una simple regla de reconocimiento del órgano fuente,¹⁰ ya que existe una serie de principios que estructuran y orientan el ordenamiento jurídico y la labor de sus operadores,¹¹ todo lo cual no tiene por que limitarse al mundo del derecho privado, cuando gran parte de la vida cotidiana de las personas se mueve a través del derecho público (urbanismo, servicios públicos, protección del consumidor, sanidad, medio ambiente, etc.).

Los principios del derecho responden al reconocimiento de la existencia de fundamentos o ideas esenciales, a partir de las cuales se estructura y logra coherencia el ordenamiento jurídico y que, por lo mismo, no puede ser desdeñada por los diferentes aplicadores del derecho.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El reconocimiento del derecho en una acepción mucho más amplia que la del positivismo formal resulta esencial en el Estado moderno y, especialmente, en el caso de la administración pública, órgano que por excelencia tiene la comunicación directa y el encargo de la satisfacción de las necesidades básicas de los actores privados. Por eso, dada la complejidad de las funciones públicas y de la realidad social regulada, es imposible considerar el ejercicio de la función administrativa como una simple y automática ejecución de normas jurídicas.

La vieja fórmula que consideraba al Ejecutivo como un simple actualizador de la voluntad del legislador a la luz de potestades completamente regladas —mediante una operación silogística— resulta hoy en día un simple mito que no corresponde a las exigencias actuales del complejo social, en el que se presenta "una nueva concepción de las funciones de la administración, que entremezcla su legitimación legal–racional basada en el cumplimiento de los procedimientos preestablecidos, con una legalidad basada en la eficacia y orientada a la evaluación de los resultados de su acción"¹²

La legitimidad de la administración de los Estados modernos, que como organización burocrática no la deriva del voto popular, no se detiene en la simple observancia vacía de formas y normas de competencia, sino que se desplaza hacia la eficacia de su actuación, en la que el uso de los recursos públicos "debe ser efectuada de manera racional",¹³ a fin de generar un cambio radical en el clásico papel atribuido a la rama ejecutiva como simple aplicadora de leyes, de reglamentos y de actos administrativos generales. En tal sentido, Fosthoff, citado por García de Enterría, advierte que "no la simple técnica de ciertas formas jurídicas, sino sólo la vinculación a principios jurídicas, sino sólo la vinculación a principios jurídicos materiales y puede asegurar hoy en la medida necesaria, libertad individual y justicia social, legitimando al Estado de Derecho".¹⁴

En consecuencia, si la administración tiene su propia legitimación y, asimismo, tiene revalorados las concepciones de reserva absoluta de la ley —donde la única fuente normativa válida era la parlamentaria—, el principio de legalidad deja de ser la simple ejecución con respecto formal de la norma superior y de los procedimientos de expedición del acto, para transformarse, como bien advierte parejo,¹⁵ en el sometimiento de la administración a "la totalidad del ordenamiento jurídico", es decir, tanto a las normas formalizadas y escritas, no importa su jerarquía, como a las no formalizadas: principios generales de derecho y costumbre.

De esta manera, la aplicación de los principios generales del derecho no funciona únicamente como herramienta de control de las potestades discrecionales, donde sin ningún lugar a dudas tiene un papel definitivo, sino que también constituye un criterio informador de todas las actuaciones administrativas, incluso las regladas.¹⁶

Por ello, la reflexión hecha por Soriano sobre los operadores jurídicos y la frecuente aplicación del derecho entre particulares sin la intervención de los órganos de poder del Estado¹⁷ se extiende, sin duda, a la actividad de la administración, que se erige en uno de los más importantes operadores jurídicos en la sociedad actual. Esta calidad que, además de ser connatural e inherente a su función esencial de ejecución de la ley, se ha incrementado notablemente y de forma paralela a la que se ha denominado la administrativización del hecho privado, a cuyo amparo el ordenamiento jurídico ha entregado a la rama ejecutiva de la misión de concretar la intervención estatal en la esfera privada, especialmente en aquellas actividades en las que se impone la necesidad de proteger intereses generales y reducir y controlas sus riesgos, y se le ha entregado a la administración facultades sancionatorias que antaño se consideraron exclusivas de la justicia penal.¹⁸

Al ser la administración, más allá de las discusiones de su poder normativo, un aplicador constante del derecho, no se justificaría en absoluto su divorcio de los principios generales del derecho, pues éstos constituyen una garantía concreta y exigible para el correcto ejercicio de sus potestades y su posterior control por parte de los jueces, más aún cuando aquélla goza de privilegios especiales e innatos al ejercicio de la función administrativa, como la unilateralidad, la decisión previa y la ejecutoriedad.

No existe posibilidad de condensar las normas de derecho administrativo en un conjunto separado y limitado de disposiciones que justifiquen una simple aplicación positiva formal, pues ello sería insuficiente para que la administración pueda cumplir cabalmente sus funciones.¹⁹ No resulta errado afirmar que una marginación de la administración de los principios generales del derecho, como normas rectoras de su actividad, al desligarla de objetivos y fines innatos al ordenamiento jurídico, para reducirla a medios y límites formales, terminaría en una "exclusión sustancial de la Administración del ámbito del Derecho".²⁰

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SUS FUNCIONES COMO FUENTE DE DERECHO. LA NULIDAD COMO SANCIÓN A SU VIOLACIÓN

Vedel afirma que la autonomía del derecho administrativo se da no solamente por la derogatoria de las normas de derecho privado, sin especialmente y sobre todo por la existencia de "principios propios, incluso en materias en que el legislador no ha descartado expresamente la aplicación del derecho civil: así, en materia de responsabilidad o de contratos".²¹

El profesor Cassagne ha diferenciado así los principios generales de derecho —orientadores de todo el ordenamiento jurídico y calificado por ello como fundamentales— de aquéllos de carácter institucional, que constituyen las bases estructurales sobre las cuales están cimentadas de forma específica ciertas organizaciones jurídicas. Para nuestro estudio es posible diferenciar la presencia de principios de derecho en el derecho administrativo de verdaderos principios generales del derecho administrativo, en el sentido de que "su especialidad y fundamento institucional no permite extenderlos a todas las ramas de derecho, particularmente al derecho privado".²²

Tal afirmación no se reduce hoy en día a los dos aspectos que señalaba Vedel, sino que se extiende de forma general a todo el derecho administrativo desde la propia Constitución, tal como se observa, por ejemplo, en el caso español —donde se someten a la administración, al derecho y a la ley (artículo 103.1 de la Constitución española) — o en el colombiano, donde se ordena que la función administrativa se ejerza de conformidad con principios generales como la imparcialidad, la eficacia, la moralidad, la igualdad, etc.

Más aún, en el derecho colombiano las regulaciones normativas de los diversos temas propios del derecho administrativo ordenan expresamente aplicar cada una de ellas a determinados principios que articulan y orientan el ejercicio de las respectivas competencias y funciones, es decir, además de su consagración constitucional, el caso colombiano presenta un refuerzo del valor normativo de los principios del derecho administrativo a partir de normas de rango legal que los consagra expresamente en sus espacios naturales: organización de las entidades públicas (Ley 489 de 1998), ejercicio de la función administrativa (Código Contencioso Administrativo), contratación pública (Ley 80de 1993), régimen disciplinario de los funcionarios (Ley 20 de 1995), entre otros.

Tomando como ejemplo el régimen de contratación, es posible observar cómo toda la estructura del proceso licitatorio se encuentra basada en tres principios rectores —transparencia, economía y responsabilidad—, que permiten no sólo dar coherencia lógica a dicha actividad, sino que garantiza una debida interpretación de las soluciones jurídicas que se den ante casos difíciles o no regulados expresamente. Incluso, la misma ley de contratación reafirma que, además, se aplicará a los principios rectores de la función administrativa y a los principios generales del derecho (artículo 23).

Por ello resultas contradictorio que, a pesar de su consagración constitucional y legal, los principios de derecho administrativo no hayan tenido entre nosotros el desarrollo y la importancia que en otras legislaciones han tenido en el ejercicio, en la interpretación y en el control de la actividad de la administración, cuando precisamente una de las características de su consolidación en el derecho comparado es que han ganado su espacio al margen de normas expresas y, precisamente, como reacción al culto rendido al formalismo innato del positivismo jurídico; porque, como señala Cassagne, "su vigencia como fuentes no depende de su recepción formal por el ordenamiento positivo puesto que constituyen el fundamento de las demás fuentes del derecho".²³

Incluso es necesario advertir que la legalización de ciertos principios de derecho administrativo no puede generar confusión sobre su verdadera jerarquía, pues ésta es superior a la de una norma ordinaria ya que , como concluye el profesor Cassagne, por ser los principios generales de derecho "el origen o el fundamento de las normas y, en definitiva la causa del derecho positivo, ellos participan de la idea básica de principalidad en sentido ontológico, de la que se desprende la primacía de los principios sobre las normas".²⁴

Como resalta Dworkin, se cometería un grave error si se pretendiera negar el carácter vinculante y obligatorio que tienen los principios dentro del ordenamiento jurídico, basándose en la aplicación de una simple regla de reconocimiento de la fuente normal.²⁵

De esta jerarquía se desprende precisamente que, en su condición ontológica de fuente de derecho de categoría especial y superior de la norma común, los principios de derecho administrativo tengan tres funciones d vital importancia en la ciencia jurídica contemporánea: (i) fundamentadora: en su condición de causa y estructura del derecho administrativo repelen y excluyen del ordenamiento las normas que les sean contrarias; (ii) integradora: permiten llenar vacíos y lagunas; y, finalmente, (iii) informadora de la interpretación jurídica: impone una interpretación normativa acorde con ellos, lo que a su vez determina el carácter extensivo o restrictivo que el aplicador de la norma debe dar a ésta.²⁶

Por ello, bien concluye Cassagne que los principios obran de manera que permiten realizar "una labor correctiva o extensiva de las normas", pues despliegan, en términos de Parejo Alfonso, "una triple eficacia" —heurística, inventiva y organizativo—, que asegura al derecho administrativo "la necesaria reflexividad para, en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas y a la evolución social".²⁷

Estas tres funciones esenciales de los principios del derecho:

...no son como tantas veces se ha repetido [dice Margarita Beladíez Rojo] más que diversas manifestaciones de lo que constituye su verdadera y, en sentido estricto, única función: su función como fuente de Derecho. De hecho estas tres funciones aparentemente distintas —refiriéndose a su carácter fundamentador, integrador y de prescripción interpretativa— están tan estrechamente vinculadas entre sí, que muchos supuestos, resulta imposible su aplicación por separado.²⁸

¿Cuál es entonces la consecuencia de violar estos principios generales, de los que decimos tienen valor normativo? La respuesta es consecuente con lo afirmado hasta ahora: la nulidad. En la medida en que los principios se integran a las fuentes del derecho, conformen el denominado bloque de legalidad²⁹ y se estructuran como disposiciones de carácter general que imponen un deber genérico de no violación, la consecuencia lógica es que su desconocimiento permitirá demandar la nulidad en cuento que, en términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, habría una infracción de las normas en las que el acto administrativo debería fundarse.

En consecuencia, no se justifica que ante este repertorio de funciones innatas a los principios generales y de derecho administrativo, y que al estar castigada su inobservancia con la nulidad, tanto la administración como los particulares queden sustraídos de las garantías que ellos otorgan y de las ventajas que representan para la aplicación de un derecho administrativo más eficiente y respetuoso de las relaciones entre autoridad y administrado.

PRINCIPIOS DEL DERECHO Y ARBITRARIEDAD

La advertencia de García Enterría sobre la necesidad de mantener un grado mínimo de sobriedad jurídica en el momento de abordar este tema nos lleva igualmente a la reflexión aún más exigente del profesor Alejandro Nieto, en cuanto a que si bien los principios generales de derecho han traído nuevas perspectivas y avances en el derecho administrativo, ellos no pueden disolver las normas jurídicas y el principio de legalidad, pues su auge ha dejado expuesto al derecho a ciertos peligrosos.³⁰

Esto nos impide pasar por alto dos límites fundamentales que debe tenerse en cuenta cuando nos referimos a los principios generales del derecho, especialmente en el caso de aquellos que son propios del derecho administrativo.

En primer lugar, en cuanto a las potestades de la administración, los principios del derecho administrativo no son fuente de competencias legales autónomas para la expedición de actos administrativos, es decir, su observancia y su aplicación se dan dentro ejercicio de las competencias legales ya atribuidas por el ordenamiento jurídico al funcionario administrativo. Esta primera limitación es de vital importancia, porque a la luz de los principios del derecho administrativo no puede abrirse un haz indeterminado de competencias administrativas, ya que ello sí sería fuente de arbitrariedad e inseguridad jurídica, con el consiguiente riesgo señalado por el profesor Nieto de desintegración del ordenamiento.

En tal sentido, los principios, por su carácter general, no están diseñados para regular casos específicos mediante la fijación de supuestos de hechos que generan potestades administrativas, sino para que, dentro del ejercicio de las competencias atribuidas por la ley a la administración, ésta actúe con respeto y observancia de una reglas mínimas que estructuran, informan y orientan el derecho administrativo. Así, por ejemplo, el principio de eficacia del artículo 3 del Código Contencioso Administrativo no permitirá por si sólo adjudicar un bien baldío a quien no acredita su derecho conforme a la ley o haya iniciado el correspondiente procedimiento administrativo, pero sí permitirá a la administración remover obstáculos formales para que en el momento de resolver una determinada solicitud, dé prevalencia al derecho sustancial que le asista al explotador de tales predios.

Es lo que Dworkin explica cuando afirma que los principios generales del derecho no obran como prescripciones o proposiciones jurídicas, en el mismo sentido de una norma común, ya que "ni siquiera los que más se asemejan a normas establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas"³¹, es decir, un principio permite, y si resulta del caso —dice Dworkin—, tener en cuenta un asunto concreto para decidir uno u otro sentido.

En segundo lugar, ya no desde el punto de vista de la administración, sino desde la perspectiva de los particulares, los principios jurídicos de derecho administrativo no otorgan derechos subjetivos patrimoniales específicos, pues no conllevan por sí mismos una facultad para exigir el ordenamiento público una determinada prestación. En tal sentido, tales principios están orientados a asegurar la existencia de determinadas garantías a favor dl particular en forma de deberes jurídicos de carácter negativo —deber general de no obrar en su contra— y que por mismo no constituyen título jurídico suficiente para exigir una prestación concreta de la administración.³²

Por estas dos razones, los principios del derecho administrativo actúan dentro del desarrollo ordinario de la actividad de la administración, pero no son la potestad o el derecho subjetivo mismo, ni otorgan derechos, ni conceden competencias, pero sí, y de ahí su importancia identifican, ordenan y orientan la aplicación que la administración hará de la norma aplicable en cada caso, a fin de garantizar que se respeten las bases donde el derecho administrativo se fundamenta, por medio de su triple función fundamentadora, integradora y de ordenación interpretativa.

Así, los principios generales de derecho administrativo se constituyen precisamente, en un límite a la arbitrariedad, en la medida en que permiten ejercer un control más adecuado de la actuación de las autoridades administrativas, especialmente cuando éstas se encuentran ejerciendo potestades discrecionales y actuando como decantadores de decisiones que si bien formalmente pueden ser válidas, esconden en su seno la violación de los principios en que debería fundarse.³³

A MANERA DE CONCLUSIÓN. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, UNA HERRAMIENTA Y UN RETO PARA LA RECONSTRUCCIÓN DEL ESTADO

En las sociedades contemporáneas la administración pública se erige como canalizador por excelencia de las expectativas y necesidades sociales, pues es su efectividad y eficacia, por una parte, y su respeto a la dignidad humana y a las garantías individuales, por otro, lo que permite que en su vida diaria las personas se acerquen al Estado y reafirmen o pongan en duda sus sentimientos de reconocimiento de legitimidad hacia el sistema.

Una sociedad que percibe a su administración como una organización burocratizada y lenta, incapaz de obrar con eficiencia y eficacia, o que le teme por verse expuesta constantemente a actuaciones violatorias de las garantías individuales, tenderá a alejarse del Estado y, contrario a los fines de cohesión social, será proclive a marginarse de la legalidad y actuar en la legalidad.

Cuando el costo de la legalidad es tan alto, bien por el excesivo formalismo de los trámites ante la administración,³⁴ bien por su ineficacia o por su arbitrariedad, se asume el gran riesgo de empujar a los administrados a realizar sus actividades al margen del Estado, a partir de la creencia errada de que con el paso del tiempo esa ilegalidad ha de ser respetada y amerita protección del ordenamiento jurídico.

Por ello, una administración racional, eficiente y garante de los derechos de los administrados resulta fundamentalmente para mantener los derechos de los administrados resulta fundamental para mantener la cohesión social y la unión que se requiere entre el Estado y la sociedad. En escenarios de guerra como el actual, una administración pública legitimada a partir de su actuación será indispensable para que el Estado logre mantener unida a la sociedad civil en su defensa del ordenamiento contra los violentos. En escenarios de paz, una buena administración será indispensable para mantener la armonía social y para evitar que nuevamente puedan generarse espacios de ilegitimidad y de actuación de los violentos.

Para llegar a una administración pública capaz de asumir los retos que le presenta la realidad social de nuestro país, en cuanto al respeto de los derechos de las personas y a la asunción de  proyectos públicos eficientes que proyecten al país a índices deseados de desarrollo le otorguen la legitimidad necesaria para lograr su respaldo y aceptación, es indispensable dotarla de instrumentos jurídicos eficaces que le permitan una interpretación más ajustada del derecho público, a partir de un principio de legalidad reconstruido sobre la base de un bloque de legalidad integral no sólo por normas formales, sino también por los principios que orientan y estructuran la actuación administrativa hacia el logro del interés general.

¹ García de Enterría, Eduardo, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del dereho¸ Madrid, Civitas. 1984, p. 17

² Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.

³ Soriano, Ramón, Comprendio de teoría general del derecho, Barcelona, Ariel, 1986.

⁴ Ibid., p. 27.

⁵ Ibíd., p. 39.

⁶ Al respecto podemos ver diversos trabajos publicado sobre arbitrariedad y discrecionalidad (Sánchez Morón, Beltrán de Felipe, García de Enterría, Tomás Ramón Fernández, entre otros) y sus limitaciones a partir de los principios generales del derecho, más allá que desde la propia ley formal, a cuyo tenor es posible que una decisión discrecional arbitraria pueda tomar una apariencia de validez desde sus elementos reglados, pero ser completamente contraria respecto de principios y prohibiciones superiores que orientan y estructuran todo el ordenamiento jurídico.

⁷ García de Enterría, Eduardo, Lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1983.

⁸ García de Enterría, Reflexiones... op cit., p. 47.

⁹ Dworkin, op cit., p. 92

¹⁰ Ibid., p. 70.

¹¹ Soriano señala la importancia que en la ciencia jurídica tiene la aplicación del derecho y la labor interpretativa de los operadores jurídicos, a pesar del lugar secundario que se ha dado al tema (Soriano, op cit., p. 191).

¹² Thury Cornejo, Valentín, "Control de la actividad administrativa. Discrecionalidad técnica y motivación", en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, No. 3  mayo–julio, 1999, p. 2.

¹³ Ibid., p. 3.

¹⁴ Ibíd., p. 40.

¹⁵ Parejo Alfonso, Luciano, Manual de derecho administrativo, Barcelona, Ariel, 1994.

¹⁶ González Pérez, Jesús,  El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, Civitas, 1983.

¹⁷ Ibíd., p. 191.

¹⁸ Nieto, Alejandro, Derecho administrativo sancionador, Madrid, Tecnos, 1994, p. 29.

¹⁹ Ibid., p. 40.

²⁰ García de Enterría citando a Forsthoff, op cit., p. 40.

²¹ Vedel, George, Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, 1980.

²² Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo–Perrot, 1992, p. 91.

²³ Ibíd., p. 64.

²⁴ Ibíd., p. 29.

²⁵ Ibíd., p. 89.

²⁶ González, op cit., p. 50 y Cassagne, op cit., p. 44

²⁷ Ibíd., p. 173.

²⁸ Beladíez Rojo, Margarita, Los principios jurídicos, Madrid, Tecnos, 1994,         [ Links ] p. 113

²⁹ Cassagne, op cit., p. 94.

³⁰ Ibíd.,  p. 40.

³¹ Ibíd., p. 75. Véase también Beladíez, op. cit., p. 83 y ss

³² Beladíez, op cit., p. 405.

³³ Parejo op cit., p. 405.

³⁴ Soto, Hernando de, El otro sendero, Bogotá, Oveja Negra, 1987.

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