El error del asegurador en el contrato de seguro

Fabricio Mantilla Espinosa^*
Luis Eduardo Clavijo Patiño^**

^* Catedrático de la Universidad del Rosario.
^** Abogado rosarista, especialista en Derecho de Seguros.

El error vicio del consentimiento es la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real del contratante, divergencia ocasionada por la falsa representación que hizo éste de los elementos del contrato. Con el objeto de proteger la formación del consentimiento, elemento de validez del contrato (art. 1502 del Código Civil [C. C.]), el legislador ha establecido un régimen jurídico general aplicable al error (arts. 1508 a 1512 C. C.).

Ahora bien, el legislador comercial, en el art. 1058 del Código de Comercio (C. Co.), consagró una aplicación particular y restringida de la teoría del error vicio del consentimiento en la formación del contrato para el contrato de seguro.¹ En efecto, la nulidad relativa con la que este contrato se sanciona tiene por objeto proteger el consentimiento del asegurador, quien fue determinado a contratar por la falsa representación que se hizo de la realidad, en lo concerniente al estado del riesgo, elemento esencial de este contrato (art. 1511 C. C.).

Si bien es cierto que la consagración de la teoría del error en la formación del contrato de seguro presenta importantes particularidades que la hacen un verdadero régimen especial, esto no implica, de manera alguna, la existencia de un régimen jurídico autónomo con sanciones especialmente severas, como se ha pretendido en jurisprudencia y doctrina.²

El contrato de seguro fue concebido por el legislador colombiano (arts. 1036 al 1162 C. Co.) como un régimen contractual especial³ que se aparta, en aspectos puntuales, del régimen general aplicable a las obligaciones y a los contratos de derecho privado (en términos generales: el Libro Cuarto del Código Civil y el Libro Cuarto, Título I, del Código de Comercio). No obstante, esta especificidad no determina una independencia absoluta con respecto al régimen general de las obligaciones y los contratos. En efecto, por una parte, el contrato de seguro, como todo contrato típico,⁴ se encuentra regido no sólo por sus disposiciones específicas, sino, además, por la teoría general del contrato en todos aquellos aspectos en los cuales el régimen especial no consagró una solución distinta. Por otra parte, no hay que olvidar que nuestro legislador siempre se ha caracterizado por obrar con extrema prudencia al momento de consagrar soluciones jurídicas particulares, es decir, las excepciones introducidas al derecho común se han limitado, en la mayoría de los casos, a establecer ciertas exclusiones o precisiones al régimen general sin contrariar de forma manifiesta los principios fundamentales de nuestro derecho privado común.⁵

El régimen especial del error del asegurador se encuentra determinado por la naturaleza misma del contrato de seguro, en el cual se presenta un gran desequilibrio entre las partes,⁶ y por la profesionalidad del asegurador. Dentro de este contexto deben entenderse las disposiciones consagradas en el artículo 1058 C. Co., las cuales determinan el único régimen jurídico aplicable en caso de error vicio del consentimiento del asegurador. Para poder precisar el alcance de dicho régimen especial hay que analizar sucesivamente el error sancionado (1) y el error no sancionado por el art. 1058 C. Co (2).

1. EL ERROR SANCIONADO

El legislador colombiano consagró el contrato de seguro como un contrato dirigido,⁷ es decir, en detrimento del principio de la autonomía privada, determinó directamente, mediante normas imperativas, sus condiciones particulares de formación, contenido y efectos, con el fin de proteger la posición de los profanos (tomador, asegurado y beneficiario) frente al asegurador (profesional altamente especializado y, en principio, en manifiesta posición de fuerza). En este orden de ideas, la ley establece, de manera imperativa, estrictas condiciones de forma,⁸ reglas concernientes a los medios y a la carga de la prueba⁹ y reglas especiales de fondo.¹⁰ Es más, el art. 1162 C. Co. establece un listado no taxativo¹¹ de las disposiciones legales que no pueden ser modificadas por las partes, y de aquellas que sólo pueden serlo en sentido favorable al tomador, al asegurado o al beneficiario.

Dentro de esta óptica de protección a los profanos, el art. 1058 C. Co. limita la sanción del error del asegurador sólo a aquellos casos en que su consentimiento fue determinado por las reticencias o inexactitudes del tomador en la declaración del riesgo. Así, el régimen del error del art. 1058 C. Co. será el único aplicable al asegurador, mientras que el consentimiento del tomador seguirá protegido por el régimen general del error (arts. 1509 y ss. C. C.).¹²

Ahora bien, nuestra jurisprudencia, basándose en el tenor literal del art. 1058 C. Co., tiende a explicar dicha sanción con el argumento de la violación de un "deber informativo" en cabeza del tomador en los siguientes términos: "Todo ello justifica, en demasía, no sólo la consagración positiva en el derecho nacional del referido deber informativo (o carga stricto sensu), como se indicó de penetrante valía, sino también la adopción de un severo régimen sancionatorio...".¹³

Sin embargo, consideramos que dicha posición jurisprudencial es muy criticable, no sólo porque la referencia a un supuesto deber informativo carece completamente de utilidad, sino, además, porque el régimen sancionatorio del art. 1058 C. Co. es mucho menos severo que el régimen general del derecho común.

Por una parte, el supuesto deber de informar no aporta absolutamente nada nuevo, ya que la nulidad que sanciona la falsa representación que se hizo el asegurador del estado del riesgo, como consecuencia de las inexactitudes o reticencias del tomador, encuentra su fundamento en la teoría del error vicio del consentimiento (art. 1511 C. C.), y sería sancionada aun en ausencia del supuesto deber de informar. Y en el evento en que dichas inexactitudes o reticencias sean de mala fe, la teoría del dolo (art. 1515 C. C.) explica perfectamente la sanción.¹⁴

Por otra parte, no es cierto que el art. 1058 C. Co. consagre un régimen sancionatorio especialmente severo. Todo lo contrario, dicho artículo establece un régimen mucho menos riguroso que el régimen general del error. En efecto, el régimen especial del error del asegurador impone, en principio, la misma sanción del régimen general: la nulidad relativa;¹⁵ pero limita su campo de aplicación a aquellos errores imputables materialmente al titular del interés asegurado (A), y, además, establece una sanción menos severa, si el tomador es inculpable (art. 1058 inc. 3 C. Co.), lo cual depende de una valoración subjetiva del comportamiento de éste (B).

A. El elemento objetivo: la imputabilidad material del error al titular del interés asegurado

En el derecho común la figura del error vicio del consentimiento tiene por objeto permitirle al contratante anular el contrato en el evento en que haya expresado su voluntad sin conocimiento de causa, es decir, cuando se haya hecho una falsa representación de un elemento esencial del contrato, y dicha presentación lo haya determinado a contratar (art. 1511 C. C.). El legislador previó la nulidad por error con el único fin de proteger la voluntad de los contratantes. Así, el contrato será, en principio, anulable cada vez que la voluntad de uno de los contratantes haya sido determinada por un error, independientemente de su causa material.

Distinta es la solución del régimen especial del error del asegurador (art. 1058 C. Co.), donde el legislador estableció una limitación muy importante y una menos importante.

La limitación menos importante: en cuanto al objeto del error. El asegurador sólo podrá pedir la sanción de su error cuando éste verse sobre hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo. Ahora bien, es necesario precisar que aun cuando es cierto que el estado del riesgo es el único elemento esencial considerado por el legislador para sancionar el error,¹⁶ esto no implica una limitación considerable, ya que éste puede ser determinado por diferentes hechos o circunstancias concernientes tanto a la persona del asegurado como al bien objeto del seguro.¹⁷

La limitación más importante: en cuanto a la causa¹⁸ del error. El asegurador sólo podrá pedir la sanción de su error cuando éste haya sido causado por la reticencia o la inexactitud del titular del interés asegurado en la declaración de los hechos o de las circunstancias que determinan el estado del riesgo. En este orden de ideas, la falsa apreciación del riesgo que no provenga de reticencias o inexactitudes del titular del interés asegurado no dará derecho al asegurador de demandar la nulidad, ni de reducir el pago del siniestro.

El legislador decidió privar de acción al asegurador en todos aquellos casos en que su error en la apreciación del estado del riesgo tiene origen en hechos distintos a la información suministrada por el titular del interés asegurado.

Ahora bien, el art. 1058 C. Co. sólo hace referencia al error proveniente de las declaraciones del tomador, quien es parte en el contrato de seguro (art. 1037 C. Co.). Sin embargo, la sanción de error del asegurador exige su imputabilidad material a la persona que posee la información que permite determinar el estado del riesgo, lo cual no depende de la calidad de parte o tercero dentro del contrato.¹⁹

Explicamos nuestra afirmación: en el contrato de seguro no coinciden necesariamente las calidades de tomador, asegurado y beneficiario en una sola persona (art. 1039 C. Co.); por lo tanto, en aquellos casos en que el tomador es una persona distinta al asegurado, la exactitud y la veracidad de la información determinante del estado del riesgo dependerán de este último, simple tercero que no prestó su consentimiento para la celebración del contrato de seguro y que, por ende, no tiene la calidad de parte.

Así, la imputabilidad material exigida por el legislador para sancionar el error del asegurador no obedece a la distinción entre las nociones de partes y terceros en el contrato,²⁰ sino a la determinación de la persona titular del interés asegurado. Ésta es la solución que se deduce del texto del art. 1039 inc. 2 C. Co., el cual dispone:

"No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan ser cumplidas más que por él mismo".²¹

Dentro de esta misma óptica hay que entender el art. 1060 C. Co., el cual consagra, en cabeza del asegurador, un derecho especial de revocación o de reajuste de la prima (que no es nada distinto a una modificación unilateral de sus obligaciones contractuales), en el evento de una modificación del estado del riesgo, que puede ser imputable al tomador, al asegurado o a aun causas ajenas a éstos.²² En este mismo orden de ideas, el legislador consagró la obligación del asegurador de reducir la prima en caso de disminución del riesgo (art. 1065 C. Co.).

Así las cosas, no se puede sostener que dicho derecho de revocación

o de modificación del contrato sancione el incumplimiento de una supuesta obligación contractual de mantener el estado del riesgo, por dos razones fundamentales: la primera, porque el asegurado no es parte en el contrato de seguro y, por ende, dicho contrato no puede gravar su patrimonio con obligaciones. La segunda, porque el derecho del asegurador tiene un contenido muy especial: permite la reforma o la terminación (hacia el futuro) del contrato cuyas condiciones cambiaron debido a un hecho no necesariamente imputable a su contratante. Muy distinta es la hipótesis del incumplimiento de una obligación contractual, la cual necesita una imputación material al deudor para ser sancionada mediante la resolución del contrato (retroactiva) y la eventual indemnización de daños y perjuicios (art. 1546 C. C. y art. 870 C. Co.).

B. El elemento subjetivo: la valoración del comportamiento del titular del interés asegurado

El legislador comercial no sólo limitó la sanción del error del asegurador a aquellos casos en que éste haya sido causado por la inexactitud de las declaraciones del titular del interés asegurado sino que, además, estableció dos sanciones distintas, que dependen, exclusivamente, de un juicio de valor sobre el comportamiento de éste.

En el régimen general del error se le concede la acción de nulidad al contratante víctima del error (arts. 1740 y 1741 C. C.), sin que haya lugar a entrar en consideraciones subjetivas respecto de su causa externa, es decir, poco importa si el causante del error (el contratante o un tercero) procedió o no de buena fe exenta de culpa. Si el error fue determinante y se produjo con respecto a uno de los elementos esenciales del contrato, la víctima podrá, en principio, demandar la nulidad.²³

En el régimen especial del error del asegurador se exige una valoración subjetiv²⁴ del comportamiento del titular del interés asegurado (cuya declaración inexacta del riesgo causó el error), para así poder determinar a cuál sanción tendrá derecho el asegurador cuyo consentimiento fue viciado por error.²⁵

Así las cosas, si la reticencia o la inexactitud en la declaración del estado del riesgo es imputable a la culpa o al dolo del titular del interés asegurado, el asegurador podrá demandar la nulidad relativa del contrato de seguro (art. 1058 inc. 1 C. Co.). Y si, por el contrario, dicha reticencia o inexactitud no se debió ni a su culpa ni a su mala fe, el asegurador sólo tendrá derecho, en caso de siniestro, a reducir un porcentaje de la prestación asegurada, para efectos del pago (art. 1058 inc. 3 C. Co.).

Ahora bien, la ley no considera el caso en que las reticencias o inexactitudes inculpables sean descubiertas por el asegurador antes de la ocurrencia del siniestro. En esta hipótesis, el asegurador se encontrará obligado por un contrato que nunca hubiera celebrado en dichas condiciones, y sin la posibilidad de demandar su nulidad. Si tenemos en cuenta que la facultad de revocar unilateralmente el contrato (art. 1071 C. Co.) se encuentra excluida en los contratos de seguro de vida (art. 1159 C. Co.) y que existe la posibilidad de que el asegurador se en cuentre interesado en continuar con el contrato, pero modificando sus condiciones, debemos aceptar la posibilidad de que el asegurador exija el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.²⁶ Ésta fue la solución adoptada por el legislador para el caso de modificaciones del estado del riesgo (art. 1060 inc. 3 C. Co.), la cual debe aplicarse, por interpretación analógica, a nuestra hipótesis.

Por otra parte, el art. 1058 C. Co. hace una importante diferenciación dependiendo de que la declaración inexacta o reticente haya sido o no hecha con sujeción a un cuestionario elaborado por el asegurador.

Si la declaración fue hecha con sujeción a un cuestionario y se presentaron reticencias o inexactitudes en cuanto a las preguntas del cuestionario, existe una presunción de culpa en cabeza del tomador, quien tendrá la difícil carga de la prueba en contrario. Y, si las reticencias o inexactitudes se presentaron sobre hechos o circunstancias distintos a los incluidos en el cuestionario, resultará muy fácil demostrar la negligencia del asegurador, cuya omisión le impidió el conocimiento de hechos que debía haber conocido (art. 1058 inc. 4 C. Co.).²⁷

Si la declaración no fue hecha con sujeción a un cuestionario, corresponderá al asegurador la carga de la prueba de la culpa en las omisiones o inexactitudes del tomador, la cual será más o menos difícil de determinar dependiendo de la relevancia del hecho sobre el cual versaron, y de las circunstancias de hecho de la misma declaración.

Ahora bien, las reticencias o inexactitudes en la declaración del titular del interés asegurado pueden obedecer bien sea a su culpa, bien sea a su dolo. Para determinar si éste procedió de forma culposa hay que hacer una apreciación de su comportamiento mediante referencia a un sujeto abstracto normalmente diligente, razonable o avisado (art. 63 C. Co.). Y para establecer el dolo o mala fe se debe, además, determinar la intención positiva del titular del interés asegurado de inferir injuria al asegurador (art. 63 inc. 6 C. C.).²⁸

Así, las sanciones del art. 1058 C. Co. no son nada distinto a una aplicación especial de la teoría general del error (art. 1511 C. C.), en el caso de inexactitudes o reticencias por culpa o inculpables, por parte del titular del interés asegurado, y de la teoría del dolo (art. 1515 C. C.), en caso de inexactitudes o reticencias de mala fe.

Por lo tanto, no compartimos la posición jurisprudencial que pretende explicar el art. 1058 C. Co. como una sanción a la mala fe del tomador,²⁹ ya que dicha explicación no comprende ni la sanción del error ocasionado por simple culpa del titular del interés asegurado, ni mucho menos la sanción del error inculpable.

Por otra parte, el art. 1059 C. Co. dispone que en caso de nulidad del contrato en los términos del art. 1058 C. Co. el asegurador tendrá derecho a retener la totalidad de la prima a título de pena. Ahora, como bien lo sabemos, el contrato puede ser anulado por reticencias culposas o dolosas. La pregunta es: ¿esta sanción se aplica para los dos casos de anulación? Nosotros consideramos que no, que sólo la anulación por dolo le permite al asegurador retener la totalidad de la prima.³⁰ Ésta fue la solución que adoptó el legislador en caso de nulidad por modificación del estado del riesgo (art. 1060 inc. 4 C. Co). Así, pues, no vemos por qué las reticencias o inexactitudes culposas habrían de ser sancionadas de forma más severa en el supuesto de la determinación inicial del estado del riesgo que en el supuesto de la modificación posterior de éste.

II. EL ERROR NO SANCIONADO

En lo concerniente a la sanción de los vicios del consentimiento, el legislador se ve enfrentado a un gran dilema: sancionar el vicio, otorgar la acción de nulidad a la víctima, y así salvaguardar el consentimiento, elemento de validez de los contratos (art. 1502 C. C.), o no sancionar el vicio y así proteger la seguridad y la estabilidad de las transacciones.

El error, el dolo y la violencia sólo producen la nulidad del contrato bajo ciertas condiciones. En efecto, una aplicación a ultranza del principio de la autonomía de la voluntad no sólo se prestaría para graves abusos, sino que, además, arruinaría completamente la seguridad que se debe garantizar en los intercambios económicos. Es cierto que se debe proteger al contratante víctima de un vicio del consentimiento, pero esto no puede llevarnos a sacrificar la necesaria estabilidad de las relaciones económicas. Todas las disposiciones legales en la materia constituyen, en realidad, la búsqueda de un equilibrio entre estas dos exigencias contradictorias.³¹

Sin embargo, es en materia de error donde el problema de dicho equilibrio se presenta con mayor agudeza. En efecto, el dolo y la violencia implican necesariamente conductas censurables por la sociedad, lo cual constituye una razón de más para justificar la anulabilidad del contrato. Mientras que frente al error el legislador sólo está llamado a decidir entre dos intereses, cuál de éstos es más digno de protección: el de la víctima del error, quien no expresó su voluntad con conocimiento de causa, o el de su contratante, quien se verá sometido a la nulidad del contrato.³²

En el régimen general del error, el legislador decidió privar de sanción a la víctima del error en tres distintas hipótesis: (1) en caso de error con respecto a un elemento no esencial (arts. 1511 y 1512 C. C.), (2) en caso de error respecto al valor del bien objeto de la prestación de las partes³³ y (3) en caso de error de derecho (art. 1509 C. C.).³⁴

En el régimen especial del error del asegurador, el legislador decidió limitar aún más los casos de errores sancionados, con el fin de brindar una mayor protección a los profanos frente al asegurador, profesional avisado y altamente especializado.

Dentro de esta óptica analizaremos sucesivamente el caso del error no imputable materialmente al titular del interés asegurado (A) y la valoración subjetiva del comportamiento del asegurador para determinar el carácter inexcusable del error cometido (B).

A. El elemento objetivo: el error no imputable materialmente al titular del interés asegurado

En el régimen general del error (art. 1511 C. C.) no hay ninguna exclusión de la sanción que obedezca a la causa material de éste, es decir, la víctima de un error determinante y sobre un elemento esencial podrá demandar, en principio, la anulación del contrato sin que haya lugar a considerar el hecho que lo llevó a formarse esa falsa representación. En este orden de ideas, el régimen general sanciona el error causado por la otra parte, el error causado por un tercero y el error imputable materialmente a la víctima misma.³⁵ Mientras que en el régimen especial de error del asegurador (art. 1058 C. Co.) carecen de sanción los errores imputables a terceras personas, distintas al titular del interés asegurado, por una parte, y los errores imputables materialmente al asegurador, por otra parte.

Por una parte, se encuentran desprovistos de sanción los errores ocasionados por la información incorrecta suministrada, por ejemplo, por la Superintendencia Bancaria, en cuanto a la tasa de mortalidad (en el caso del seguro de vida); por el Departamento Administrativo de Seguridad, sobre los antecedentes penales del asegurado (en el caso del seguro de vida); por el Ministerio de Defensa, en lo concerniente a la presencia de grupos subversivos en determinada región del país (en el caso del seguro de transporte); etc.

Por otra parte, el error del asegurador producido por su incorrecta apreciación de los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo tampoco dará lugar a sanción alguna; como es el caso de una mala apreciación de los resultados de los exámenes médicos (en el caso del seguro de vida) o del informe del inspector encargado de determinar los productos inflamables (en el caso del seguro de incendio).

Completamente distinta es la situación cuando las inexactitudes respecto a la información que determina el estado del riesgo provienen exclusivamente del asegurado. Así, entrará en el supuesto del art. 1058 C. Co. el error del asegurador ocasionado por las reticencias del asegurado, en el caso del Seguro de Vida Grupo Deudores; seguro en el cual las calidades de tomador y de beneficiario se encuentran en cabeza de la entidad financiera y la de asegurado en cabeza del cliente deudor de dicha entidad. En este caso el error del asegurador es imputable materialmente a la persona titular del interés asegurado (arts. 1058 y 1039 inc. 2 C. Co.).

B. El elemento subjetivo: la valoración del comportamiento del asegurador

El inciso 4 del art. 1058 C. Co. establece los casos en los cuales las sanciones del régimen especial del error no se aplican. Ahora bien, dicha disposición consagra tres hipótesis completamente distintas: las dos primeras no presentan mayor interés frente a la teoría general del error; mientras que la tercera ilustra la consagración de la teoría del error inexcusable, por parte de nuestro legislador comercial.

Las hipótesis que no presentan mayor interés frente a la teoría general del error:

• Cuando el asegurador ha conocido los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo, objeto de las reticencias o inexactitudes por parte del titular del interés asegurado. En este caso nos encontramos por fuera del supuesto del error vicio del consentimiento. En efecto, si el asegurador conoció, por cualquier medio, dichos hechos o circunstancias, su voluntad fue expresada con pleno conocimiento de causa, no se hizo ninguna falsa representación y, por ende, no existe ninguna divergencia entre la voluntad declarada y su voluntad real. De esta manera, si no existió error alguno, mal podría hablarse de una sanción por error.

• Cuando, perfeccionado el contrato, el asegurador no demanda su nulidad por error, sino que, por el contrario, lo acepta expresa o tácitamente. Esta hipótesis sólo reitera la posibilidad de ratificación del contrato anulable que tiene el titular de la acción por nulidad relativa (art. 1742 C. C.). En efecto, el derecho a demandar la nulidad relativa de un contrato obedece a un interés meramente particular de la persona que el legislador entendió proteger con la consagración de la nulidad.³⁶ Así, el titular de dicho derecho bien puede renunciar unilateralmente a él y, de este modo, validar el contrato susceptible de anulación.³⁷

La hipótesis que presenta mayor interés frente a la teoría general del error: cuando el asegurador no ha conocido los hechos o las circunstancias determinantes del estado del riesgo, objeto de las reticencias o inexactitudes por parte del titular del interés asegurado, pero ha debido conocerlos.

En esta hipótesis vemos claramente cómo el legislador optó por proteger la seguridad de las transacciones, en vez del consentimiento de la víctima del error. La pregunta es: ¿cuál fue el fundamento de esta decisión de política legislativa? La respuesta es simple: la imputabilidad moral del error a la misma víctima de éste. Es decir su culpa.

Este error desprovisto de sanción, imputable a la culpa de su propia víctima, es lo que se conoce con el nombre de error inexcusable. En el art. 1058 inc. 4 C. Co. nuestro legislador ha consagrado claramente dicha teoría, desarrollada por la jurisprudencia y por la doctrina extranjeras.³⁸

Este sistema, a primera vista, contradice la lógica en materia de formación del consentimiento: aun si el error es inexcusable, la voluntad se encuentra viciada y, tal vez, profundamente. Sin embargo, este aspecto psicológico es descartado por distintas consideraciones. Socialmente, la estupidez no justifica el atentado contra la estabilidad contractual. Moralmente, es legítimo excluir la protección legal cuando la supuesta víctima ha incurrido en una culpa imperdonable.³⁹

El error del asegurador será considerado inexcusable cuando su comportamiento sea culposo, lo cual requiere un análisis subjetivo comparativo de su comportamiento con el de un sujeto abstracto⁴⁰ prudente y diligente actuando en las mismas circunstancias.

Así, el error del asegurador será inexcusable cuando, a pesar de las inexactitudes o reticencias (dolosas, culposas o inculpables) en la declaración del titular del interés asegurado, se logra establecer que un asegurador prudente y diligente hubiera podido conocer dichos hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo.⁴¹

A esto precisamente se refiere nuestra jurisprudencia cuando sostiene:

El conocimiento del asegurador al que se ha aludido no sólo es el real -o efectivo- [...] sino el presunto, vale decir el que emerge, ministerio legis, como corolario de la falta de diligencia radicada en cabeza de un profesional en el riesgo, predicable de ciertos y determinados hechos que, por su connotación, podían haber servido para elucidar las circunstancias fidedignas que signaban al riesgo, en su estado primigenio.⁴² Si por la naturaleza del riesgo solicitado para que sea asegurado y por la información conocida y dada por el tomador, la compañía aseguradora, de acuerdo con su experiencia e iniciativa diligente, pudo y debió conocer la situación real de los riesgos y vicios de la declaración, mas sin embargo no alcanza a conocerla por su culpa, lógico es que dicha entidad corra con las consecuencias derivadas de su falta de previsión, de su negligencia para salir de la ignorancia o del error inicialmente padecido.⁴³ La inspección directa del riesgo no supone el conocimiento cabal del mismo. Supone sí, el conocimiento de todas aquellas circunstancias que un asegurador diligente habría percibido con las inspecciones, o reconocimientos hechos en el caso concreto. Así, un examen médico efectuado por el asegurador durante el trámite de una solicitud de seguro de vida, conlleva el conocimiento de toda información que razonablemente se obtiene con ese tipo de examen, no con otros.⁴⁴

Así las cosas, la culpa del asegurador, profesional especializado, se deduce del desconocimiento de los hechos o circunstancias que normalmente deben ser conocidos por un asegurador prudente y diligente actuando en las mismas circunstancias. "Los profesionales advertidos no pueden invocar una ignorancia que resulta inverosímil o inexcusable".⁴⁵

Como podemos ver, el legislador tuvo que escoger entre proteger los intereses del declarante reticente (que bien pudo haber actuado de mala fe o por culpa) o los del asegurador culposo, y tomó partido, claramente, por la protección al profano.

Ahora bien, el comportamiento diligente del asegurador, en cuanto al conocimiento de los hechos o circunstancias determinantes del estado del riesgo, sólo le exige que se sirva de los medios idóneos y normalmente utilizados para este fin. Por lo tanto, no podemos pretender que el asegurador ha "debido conocer" todas las circunstancias determinantes del estado del riesgo, por el simple hecho de haber realizado inspecciones o exámenes encaminados a dicho objetivo.

Así, pues, no se puede sostener que el asegurador ha "debido conocer" el tumor cerebral cuya existencia le ocultó el asegurado, por el simple hecho de haber ordenado y aprobado el examen médico de rutina; tampoco puede pretenderse que el asegurador ha "debido conocer" la existencia de productos explosivos perfectamente escondidos en las bodegas del asegurado, por el simple hecho de haber enviado un inspector a revisarlas.

La determinación del carácter inexcusable del error del asegurador depende, en gran medida, de las circunstancias de hecho dentro de las cuales se entró a evaluar el estado del riesgo. Así las cosas, no es posible establecer un listado de errores considerados como inexcusables. El único mecanismo para poder establecer la culpa del asegurador en su apreciación de los hechos determinantes del riesgo es el examen particular de cada situación, lo cual nos lleva a una casuística compleja y de difícil sistematización.

Notas al pie

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