La legitimidad del derecho penal

Francisco Bernate Ochoa^*

^* Profesor-investigador de derecho penal de la Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.

Recibido: Enero de 2004 Aprobado: Febrero de 2004

INTRODUCCIÓN

El interrogante sobre la legitimidad del derecho penal ha ido adquiriendo, cada vez más, una creciente importancia dentro de las discusiones contemporáneas en torno a esta rama del ordenamiento jurídico. En la actualidad, es opinión casi unánime señalar que a partir de la respuesta que a tal cuestión se formule se construye la teoría del delito, lo cual supone un cambio radical frente a las denominadas corrientes naturalísticas, en las cuales la construcción del delito se realizaba a partir de criterios ontológicos que igualmente condicionaban el contenido de cada una de las estructuras del reato.

Así, entonces, una cuestión como ésta ha pasado a ocupar un lugar prioritario¹ en los análisis que sobre esta ciencia se realizan, cuando anteriormente se trataba de un asunto sobre el cual se ocupaban los filósofos o los sociólogos del derecho.² En el presente estudio nos ocuparemos de señalar las principales posturas teóricas que en la actualidad se encuentran al respecto, para posteriormente proceder a fijar una posición sobre el asunto.

1. POSIBILIDADES TEÓRICAS

Dentro del pensamiento contemporáneo aparecen varias posibilidades cuando se afronta la cuestión de la legitimidad del derecho penal. En primer lugar, hay quienes afirman su ilegitimidad por diversas razones³ y abogan por que se suprima, aunque en todo caso, es la minoría de las corrientes actuales.

En la actualidad, la posición mayoritaria señala la necesidad de legitimar el sistema penal,⁴ existiendo, sin embargo, diferencias entre las variadas posiciones en cuanto a su fundamento y legitimación, las cuales se reflejan en la construcción de la teoría del delito que propone cada modelo.

La doctrina predominante en la actualidad sostiene que se encuentran dos alternativas teóricas mayoritariamente aceptadas a la hora de plantear el problema de la legitimidad del sistema penal. Una de tales posibilidades la constituye el legitimar el sistema penal y realizar la construcción dogmática del delito a partir del ordenamiento constitucional y, por otra, promover la implementación dogmática de una perspectiva funcional de corte radical.⁵

1.1 La Constitución como fuente de legitimación del derecho penal

Las propuestas mencionadas, que dominan el panorama contemporáneo de la discusión, surgen a partir de la segunda mitad del siglo XX, principalmente en Italia, y sostienen que la legitimación del derecho penal se deriva directamente del contenido de la Constitución que, como norma superior, establece los fines y las funciones que debe cumplir el ordenamiento represor, para que produzca los efectos buscados por el ordenamiento constitucional, aun a costa de renunciar a la construcción de un sistema como tal. Lo anterior depende de la solución en cada caso, así como de lo político-criminalmente deseable de acuerdo con las pautas establecidas.

Esta corriente ideológica encuentra en las propuestas de Roxin, su principal exponente mundial en la actualidad. Para este autor, el fin del derecho penal se deriva del Estado, y consiste en garantizar la vida en común de los ciudadanos sin que sea puesta en peligro.⁶ En Italia, la doctrina mayoritaria ha seguido el camino de legitimar el derecho penal a partir de la Constitución, gracias a las tesis de Briccola. Así, Donini encuentra en la Carta el fundamento tanto de la pena como del derecho penal. Señala el mencionado autor que la norma fundamental impone un modelo de intervención penal al Parlamento, al cual éste se encuentra vinculado en los fines e instrumentos de tutela, así como en sus límites negativos.⁷

En España encontramos un panorama semejante: los más destacados autores han elegido de igual forma legitimar el derecho penal a partir de la norma superior. Arroyo Zapatero, quien ha propuesto la tesis del programa penal de la Constitución, señala que de la Carta se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o la asignación de responsabilidad, así como en los fines de la pena.⁸ En criterio de este autor, para la protección de un determinado bien se debe tener en cuenta la importancia que le da el orden superior, y es necesario que sea imprescindible para mantener el orden social.

Continuando con los autores ibéricos, García Rivas⁹ sostiene también la vinculación indisoluble existente entre la Constitución y el derecho penal, en cuanto la primera define y legitima por sí misma los mecanismos de poder del Estado, dentro de los que se encuentra el derecho represor.

Entre nosotros una postura similar, en lo tocante con la vinculación entre el derecho penal y la Constitución, la encontramos en la obra de Luis Carlos Pérez. Para el mencionado jurista, el Estado surge a partir de la necesidad de mantener el orden establecido por quienes dominan en una sociedad determinada. De la existencia del Estado surge, sin más, la del derecho, que será un vehículo para imponer orientaciones políticas. Así, el fundamento del derecho penal para el citado autor se encuentra en la Constitución, norma en la cual se encuentran reguladas las relaciones de poder.¹⁰

Encontramos en la actualidad posiciones como la de Sánchez Herrera, uno de los principales abanderados de esta corriente ideológica,¹¹ para quien los principios constitucionales son el fundamento, el soporte y el límite de la vinculación entre la dogmática y la política criminal. Este autor señala que gracias a esta vinculación, soportada por principios de origen constitucional, se busca establecer unas estrategias de control de los hechos socialmente nocivos, para garantizar los derechos y deberes establecidos en la Constitución, realizar los fines el Estado, asegurar un orden justo y resolver los problemas que plantea el derecho penal mediante la producción de consecuencias justas.¹²

Dentro de estas posturas, el fundamento del derecho a castigar se encuentra en la Constitución que, como norma fundamental, establece los fines del Estado y supedita al resto del ordenamiento jurídico, que además es el fundamento del derecho a castigar, porque este último está indisolublemente ligado al modelo de Estado.¹³ Esta corriente teórica se basa en la construcción de un sistema del delito que renuncia a la coherencia sistémica en aras de la consecución de los fines del Estado, tal y como los plasme la Carta Fundamental, razón por la cual encuentra un referente normativo,¹⁴ jurídico, si se quiere, a la hora de justificar el derecho penal.

Sin embargo, estas propuestas reciben, sin más, acríticamente los postulados constitucionales (los cuales son aceptados), así como las interpretaciones que de éstas ha hecho el Tribunal Constitucional, y de esta manera desconocen las incoherencias en que puede incurrir el ordenamiento superior y dejan de lado el componente sociológico como explicación del sistema jurídico.

Adicionalmente, el hecho de renunciar a una construcción sistemática, que prefiere las soluciones a casos concretos,¹⁵ en vez de establecer un sistema que dé respuestas similares a una generalidad de sucesos, sin duda resulta un esfuerzo loable, pero que torna imprevisible el sistema, cuando la previsibilidad de las decisiones judiciales, como expresión de la seguridad jurídica, constituye uno de los fines de la dogmática.

1.2 Una propuesta normativista

La propuesta normativista encuentra la legitimación del derecho penal en criterios sociológicos y, específicamente, en las tesis de Niklas Luhmann sobre la sociedad, para encontrar allí la necesidad del derecho, primero, y la legitimación del sistema penal, después.¹⁶

Luhmann señala que la génesis y el mantenimiento del orden social están dados por la complejidad y por el fenómeno de la doble contingencia.¹⁷ Con el concepto de complejidad, este autor se refiere al conjunto de todos los sucesos posibles, y abarca el campo ilimitado de mundos posibles. Así, entonces, este fenómeno es un mundo de posibilidades que, como tal, no es real, debido a que la igualdad radical de lo posible, en cuanto posible, no se rompe hasta que alguna prelación permita la decantación de uno de esos mundos como real.¹⁸

Ese campo de posibilidades, que se denomina complejidad,¹⁹ se presenta como un caos;²⁰ pero una vez se introduce algún orden a esa inabarcabilidad y se reduce la complejidad, se sientan las bases para la prelación, que permite que uno de los mundos se afiance como real, y así comienza a existir la sociedad.²¹

Luhmann presenta la situación originaria a través de lo que denomina la doble contingencia,²² en la cual se establece un contacto entre dos sujetos, donde aún no se ha reducido la complejidad, por lo que a ninguno le es posible saber qué puede esperar del otro sujeto. En este estado no hay orden, el cual aparece mediante la reducción de la complejidad, que se inicia cuando uno de los sujetos hace algo y cuando con su actuar pone fin a la indeterminación. Al actuar, realiza una oferta al otro sujeto, quien puede elegir si la acepta o no.²³

Cualquiera que sea la respuesta, operará como selección, con lo que la otra parte se podrá enlazar en idéntica clave, que es el momento en el cual ha existido una comunicación entre las partes.²⁴

El carácter de fundante de lo social que reviste este acto se encuentra en su valor de conexión para la otra parte, y permite que se genere el componente de toda estructura social, las expectativas.²⁵ Así, para Luhmann, los sistemas sociales surgen por una necesidad,²⁶ pero se deben al azar de esas primeras distinciones, cuyo contenido no se prefigura en ninguna naturaleza previa.

En cuanto a la composición de la sociedad, hemos visto cómo ésta surge cuando un evento enlaza a los individuos a través de su sentido compartido y posee con ello el carácter de comunicación. Interpretando a Luhmann, García Amado define las comunicaciones como "eventos que, en cuanto dotados de sentido, poseen un valor comunicativo"²⁷ y serán los componentes de la sociedad.²⁸ Por su parte, los eventos se definen en la misma línea como "aquello que para un sistema funciona como unidad no susceptible de ulterior descomposición".²⁹ Sin comunicaciones no es posible que exista sociedad,³⁰ pues éstas son el único cause para que puedan constituirse, en común, selecciones como mecanismos de reducción de la complejidad y de superación de la doble contingencia.³¹

Así, tenemos que la sociedad surge gracias a la superación del fenómeno de la doble contingencia, con lo cual se supera la complejidad indeterminada y no manipulable, pues se establecen las posibilidades que se pueden desarrollar en su interior. Pero ello es sólo el inicio de un proceso que debe continuar con la permanente reducción de la complejidad, generando subsistemas.³²

El aumento de las personas que se integran al sistema y a la multiplicación de comunicaciones³³ genera una complejidad que García Amado denomina paralizante,³⁴ que impide el crecimiento de la sociedad hasta tanto no se reduzca. Mientras cada individuo deba tener en consideración todos los presupuestos posibles en la sociedad ante cada evento y cuente con un sistema comunicativo general e indeterminado, es inevitable el bloqueo de la dinámica, debido a una sobresaturación.³⁵

Para resolver el problema de la sobresaturación surgen, a partir del sistema social global, nuevos sistemas sociales que se presentan como subsistemas suyos, sin dejar de ser —por ello— sistemas auténticos y autónomos.³⁶ El factor fundamental en la construcción de los subsistemas lo determina su función reductora de la complejidad operante en la sociedad, con miras a su reproducción, en cuanto permiten un tratamiento sectorial y simplificado de la parte de la complejidad de que se ocupan, con lo cual los otros subsistemas podrán prescindir de su tratamiento y apreciarán la reducción de la complejidad. Ésta es, según García Amado, la génesis de los sistemas y estará dada por la especialización funcional en la reducción de la complejidad.³⁷

Los subsistemas forman parte a su vez del sistema social global y se construyen sobre la base de las comunicaciones, y así se diferencian como sistema propio y autónomo gracias a la clave conforme con la cual ordenan sus comunicaciones.³⁸ A su vez, se busca que la reproducción de los elementos dentro del sistema sea ordenada, de manera que las estructuras de éste permitan que las comunicaciones se sigan de otras con un cierto orden. Con ello se trata de hacer previsibles las comunicaciones que sigan a otras comunicaciones dentro del sistema, por lo que las estructuras se componen de expectativa.³⁹ Una vez se ha logrado la reducción de la complejidad, surge lo que García Amado denomina lo esperable, con lo que se logra la estabilización de los sistemas y se permite el cumplimiento de sus funciones.⁴⁰

Cada partícipe de estos procesos sabrá qué esperan los demás de él y, a la vez, qué puede él esperar de los demás.⁴¹ Con ello se busca coordinar comportamientos, para lo cual es necesario que las expectativas sean comunes y compartidas, de manera que los individuos sean intercambiables⁴² ante el sistema. Las expectativas compartidas permiten la estabilidad del sistema y, al mismo tiempo, el entramado de expectativas constituye la estructura de cada sistema social.

La solución de la doble contingencia es posible mediante las expectativas que recaerán tanto sobre conductas como sobre otras expectativas. Esas expectativas, a la vez, sustraerse a peculiaridades no esenciales de la situación y deben poseer un esquema de validez claro y simple, para que no sea necesario modificarlas en cada evento. De igual forma, son temporalmente válidas para largos períodos y cuentan con un elemento de generalidad que se alcanza encajándolas en abreviaciones simbólicas que facilitan a los partícipes la comprensión y asimilación de las expectativas imperantes en cada sistema, por lo cual las expectativas se agrupan en personas, roles, programas, valores, etc.⁴³

Si el sistema nace en una sociedad compleja por esencia, con la finalidad de reducir esa complejidad su propia existencia se encuentra determinada por el hecho de que entre los individuos no puede haber consenso. Señala García Amado que ningún sistema puede arrogarse el conocimiento de todo lo existente, sino sólo de lo que cae bajo su código particular y su selectividad, y por ello no puede haber consenso global social. Lo anterior, a su vez, conduce a que el conflicto no destruye el sistema, sino que es presupuesto de su articulación. En el sistema el conflicto se normaliza y se evita el contagio al medio social.⁴⁴

Por ello —señala García Amado— las legitimaciones de un sistema deben ser su producto y no venir dadas desde afuera. No es el consenso con unos valores o con una moral lo que justifica una decisión, sino el buen funcionamiento del sistema lo que acarrea un reconocimiento social necesario. Así, decisión legítima es la que se admite sin crítica aquella cuya autoridad se acepta sin examen de la corrección de sus premisas.

La extensión del consenso en la sociedad se da por medio de la institucionalización, en cuanto las instituciones sirven para generalizar un consenso presupuesto; el individuo consiente por anticipado en los resultados del funcionamiento institucional, existe, por lo tanto, un consenso tácito y quien niega ese consenso queda aislado y no podrá justificar su defraudación de expectativas.⁴⁵ En cuanto al sistema jurídico, su finalidad la constituye la utilización de perspectivas conflictuales para la reproducción y la formación de expectativas de comportamiento congruentemente generalizadas en lo temporal, material y social.⁴⁶

Si el origen de los sistemas sociales se encuentra en la superación de la doble contingencia —por medio de la formación de expectativas, que permiten a los individuos orientarse y hallar vías de interrelación en medio de la cantidad de posibilidades que se abren en cada relación—, esa seguridad que hace esperable el comportamiento propio y ajeno desde pautas comunes es el derecho.⁴⁷ Este último permite la generalización de expectativas que, al darles un alcance que rebasa el tiempo, la situación y los partícipes de cada relación particular, permiten su vigencia como estructuras sociales.⁴⁸

Si las estructuras de los sistemas sociales consisten en expectativas, hay una inseguridad presente, pues éstas podrán ser defraudadas, por lo que es necesario contar con un mecanismo que permita el mantenimiento del sistema aun en tales casos. Frente a una defraudación de expectativas, se tienen dos posibilidades:⁴⁹

• Se pueden presentar como expectativas cognitivas, por lo que una defraudación sería una nueva fuente de conocimientos y el germen de una nueva expectativa que sustituye la anterior. Así, el sistema aprende y se adapta.

• Se opta por mantener las expectativas defraudadas, y el sistema no se adapta, sino que, por el contrario, se defiende. Si en la sociedad no existiera un amplio entramado de expectativas que no cambian ante las frustraciones la posibilidad de orientación intersubjetiva, ésta desaparecería y las estructuras serían evanescentes, de esta manera quedaría intacto el problema de la doble contingencia. Así, para asegurar esas expectativas no modificables por actos particulares de los individuos, existe el sistema jurídico. Para Luhmann, la función del derecho estará dada por la estabilización de las expectativas de comportamiento, con lo que las normas jurídicas serán expectativas de comportamiento contrafácticamente estabilizadas.

El elemento coercitivo permite que los supuestos de las normas puedan realizarse aun sobre los incumplimientos o las oposiciones. El consenso legitimador otorga el respaldo a las expectativas normativizadas mediante normas legales, así como a las sanciones cuando éstas sean defraudadas.

Por su parte, el derecho no es un medio de evitar conflictos, sino de preverlos y prepararlos para encausarlos, en cuanto sus normas llevan implícita la previsión del conflicto, y gracias a éste les es posible reforzar las expectativas normativizadas, desencadenando los mecanismos tendientes a la imposición contrafáctica de las expectativas, que ahora aparecerán reforzadas para casos futuros.⁵⁰

El conflicto es empleado por el derecho para poder generalizar las expectativas⁵¹ y, a la vez, éste encuentra en el derecho el elemento dinamizador que permite su evolución y adaptación a los cambios en el medio social.⁵² Igualmente, el derecho sirve para dar a los conflictos un cauce comunicativo específico que evita su difusión indiscriminada en el medio social. Por su parte, la expectativa de coacción sirve para evitar una mayor violencia en el medio, como forma de imponer pretensiones.⁵³

Lo anterior evidencia una inexactitud en el pensamiento de Urbano Martínez, por cuanto él señala que en una propuesta de este corte se da por presupuesta la legitimidad del sistema.⁵⁴ Esto no es cierto, pues el sistema jurídico o, mejor, el derecho se justifica por erigirse como estabilizador de las expectativas normativas y como reductor de la complejidad,⁵⁵ y su justificación derivará de referentes ajenos al derecho,⁵⁶ lo cual a nuestro juicio constituye el camino acertado y de ninguna manera presupone el aceptar la legitimación del derecho penal sin más; simplemente, encuentra sus fundamentos en espacios no jurídicos.

En cuanto al vínculo existente entre los conceptos de hombre, sujeto y persona,⁵⁷ tenemos que si las relaciones sociales tienen como propósito básico la búsqueda de sentido, el hombre como individuo surge a partir del momento en que se diferencia del mundo que lo rodea, y ésta es la primera relación que establece.⁵⁸ En ésta, el mundo será todo lo que el hombre no es, es lo que lo rodea y es su propia creación, que es un entorno complejo ante el cual el individuo enfrenta una situación de angustia, pues ese mundo se le impone como una realidad.

Para superar esta situación, el individuo se incorpora a ese mundo en búsqueda de sentido, lo cual supone el reconocimiento por parte del entorno del sujeto como individuo, su propio reconocimiento como algo distinto del mundo, y la necesaria identificación con los demás como semejantes, para alcanzar así su propia subjetividad. Superado lo anterior, el hombre será reconocido y se producirá su ingreso en el mundo.

Cuando el sujeto decide involucrarse en la sociedad siguiendo tanto las pautas de comunicación como las reglas para la transmisión de sentido previamente establecidas por el sistema social dentro del cual se produce la relación, logra establecer procesos comunicativos con otros individuos, y de esa manera aparece el concepto de persona.⁵⁹ En ese momento el individuo se incorpora a la sociedad, de la cual reclama un reconocimiento como ser diferente, y se decide a establecer procesos de comunicación; con ello se beneficia del contacto social, pero debe asumir obligaciones con ese medio, y de esta manera aparece el concepto de responsabilidad.

En el momento en que la persona decide comunicarse, y con ello puede afectar a otros, debe correr con las cargas que ello implica, por cuanto a la vez se está beneficiando del hecho de vivir en sociedad. Además, el sujeto —entendido como ser social— es portador de roles y es fuente de expectativas para los demás miembros de la sociedad.⁶⁰ Ya hemos visto la importancia que tienen las expectativas dentro de la sociedad,⁶¹ y de allí que cuando el individuo entra como portador de roles, si transgrede los procesos comunicativos, resulta apenas elemental que deba responder por ello.⁶²

Así, esta posición logra encontrar un fundamento adecuado a la responsabilidad, mediante el denominado sinalagma libertad de comportamiento/responsabilidad, en virtud del cual el hombre cuenta con una libertad para configurar su propio mundo, pero a su vez se hace responsable, precisamente por ello, de las intromisiones que haga en las órbitas de los demás.

Varias son las objeciones que esta posición recibe por parte de la doctrina. En primer lugar, se alega que una postura como ésta renuncia a legitimar el sistema y, por lo tanto, serviría para justificar cualquier régimen. En cuanto a esto, hemos visto cómo estas posturas sí se ocupan del problema de la legitimación del derecho penal, al buscarla en referentes no jurídicos, específicamente sociológicos, solución acertada a nuestro juicio.

En efecto, si el derecho penal se legitima recurriendo a referentes normativos como puede ser la Constitución, quedamos a mitad de camino, pues queda latente el problema de la legitimidad del ordenamiento superior, con lo cual la cuestión no se resuelve del todo. Adicionalmente, el admitir una postura como ésta conduce inexorablemente a aceptar y eventualmente a presuponer de entrada los postulados superiores, sin importar su contenido y justificación.

En segundo lugar, es recurrente el argumento según el cual esta postura desconoce al ser humano. Ello no es del todo acertado, pues en la postura de Luhmann este encuentra también un lugar. Lo primero es señalar que cada persona tiene un sistema psíquico autopoiético diferente de los sistemas sociales, cuyos elementos no son comunicaciones. El sistema social le es ajeno al individuo y constituye su medio.⁶³

El individuo es necesario para la sociedad, pero no forma parte de la autorreferencialidad del sistema.⁶⁴ El sujeto individual no es el centro del sistema,⁶⁵ es sujeto para sí mismo, así como para el sistema autorreferencial particular y propio de su conciencia; pero no hay sistemas de sujetos, en cuanto la sociedad y sus sistemas se componen de comunicaciones, no de individuos.⁶⁶

La conexión entre lo físico y lo social se da porque siempre una modificación en el medio implica una reacción del sistema, para lo que Luhmann acude a lo que denomina la interpenetración, que se da entre sistemas que recíprocamente se perciben como complejidad irreductible, pero se toman como dato para su estructuración interna al mantener su propia complejidad.⁶⁷

El elemento de enlace lo constituye el sentido,⁶⁸ por el cual el sistema se sirve del individuo como vehículo y centro de imputación de expectativas.⁶⁹ Ello se logra por el lenguaje, que traduce complejidad social en complejidad psíquica.⁷⁰ El sistema se estructura sobre la base de expectativas que tienen como referencia al individuo como centro de identificación de un haz de expectativas. Por ello, para el sistema "persona" es un haz de expectativas.⁷¹

La individualidad del ser humano tampoco pasa inadvertida para Luhmann, quien señala que la identidad del sujeto se constituye en el criterio identificador frente al medio, de esta manera la acción individual es la constante identificadora.⁷² La personalidad se explica como una serie de criterios identificadores del propio comportamiento. El hombre siempre tendrá múltiples posibilidades de actuación, pero escogerá aquellas que no desdigan de su actuar anterior y permitan una presentación coherente, como identidad y no como contingencia.⁷³

La existencia de personalidades como sedes de comportamientos previsibles e imputación de expectativas sociales se encuentra ligada a un interés prioritariamente social, por lo que el propio sistema asume la protección de ese ámbito que le es necesario (desde ahí surge la explicación de los derechos humanos).⁷⁴

El entendimiento del hombre como ser social marca el punto de partida para sostener que, en esta concepción, el individuo sí importa, pero como sujeto que necesita la sociedad para poderse desarrollar, y es precisamente la referida distinción entre individuo, sujeto y persona la que reconoce tal situación. En efecto, una vez el hombre ha tenido una comprensión de sí mismo como ente individual diferenciado de los demás y ha reconocido a otros como semejantes a él, es cuando decide participar dentro de los procesos comunicativos. Para el derecho penal ello supone, como acertadamente lo apunta Grosso,⁷⁵ que éste no puede invadir la esfera de autonomía del individuo, sino que, por el contrario, su intervención debe limitarse a aquellos eventos que perturben a la sociedad constituida.

Por último, es claro que el derecho penal no puede contrariar de forma alguna la Constitución, debido a que el primero se encuentra subordinado a ésta; sin embargo, tal coincidencia se refiere a la legitimidad formal, pero de ninguna manera, a nuestro juicio, soluciona el problema de la legitimidad material.⁷⁶

Visto lo anterior, es claro que las objeciones contra esta postura son infundadas y que, por el contrario, ésta logra una explicación adecuada al interrogante sobre la legitimación del derecho penal.

2. CONCLUSIONES

Gracias a los referentes que obtenemos del sistema social y al entendimiento de la sociedad en los términos de Luhmann, podemos concluir que el derecho penal encuentra su justificación y su legitimación en una sociedad que surge a partir de la solución de la doble contingencia y que, a medida que va avanzado, la complejidad que ello supone torna en imperativa la necesidad de contar con un mecanismo que permita que las comunicaciones, elemento fundamental del sistema social, se desenvuelvan de una manera adecuada, previsible, y de allí deviene la necesidad del derecho como mecanismo que permite lo anterior.

Igualmente, al ser la sociedad un ente organizado de la manera descrita y al ser el derecho una necesidad, la pena —como consecuencia de la inobservancia de los roles que asume la persona— surge a partir de la necesidad de proteger las expectativas normativas de los demás miembros de la sociedad, quienes como personas —por ende portadoras a su vez de determinados roles— pueden confiar en que los demás miembros igualmente observarán en su actuar las pautas establecidas para los procesos de comunicación en el interior del grupo social.

De no existir la protección de las expectativas, la sociedad estaría, indiscutiblemente, destinada a disolverse, en cuanto reinaría el caos y se regresaría a un estado de violencia en el cual, simplemente, prevalecería el más fuerte sobre los demás. Así, entonces, la legitimación del derecho penal estaría dada por el mantenimiento de las expectativas necesarias para la comunicación dentro de la sociedad.⁷⁷ El derecho penal se ocuparía de mantener las estructuras normativas sobre las cuales se sustenta todo el orden social.

Por lo tanto, si entendemos que el hombre se beneficia de lo social, por cuanto sabe qué puede esperar de las demás personas, gracias a que el derecho respalda mediante las normas sus expectativas, es apenas lógico que debe someterse a las reglas que regulan los procesos de comunicación en el interior de la sociedad. Sólo así se permite el progreso de la sociedad.

Así resulta necesaria la existencia del derecho, y de la pena, que estarán en cabeza de un único poder, el Estado. La legitimidad del ente estatal, no es tema del presente estudio, pues ello desbordaría la temática analizada, pero es claro que al ser la expresión de la voluntad de una mayoría, se encuentra legitimado para establecer los parámetros de conducta dentro de la sociedad.⁷⁸

El panorama actual del derecho penal y la triste realidad que está arrojando en términos de injusticia, consecuencias desfavorables y demás, ciertamente deteriora su imagen, pero no por ello podemos afirmar que ello lo torna en sí ilegítimo e innecesario. Una cosa es que el sistema no funcione y otra cosa es que no deba existir. No: debe existir, lo necesitamos, pero debe funcionar adecuadamente;⁷⁹ sin embargo eso es asunto que no entra dentro de la presente disertación.

Notas al pie

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