Nuevas perspectivas en el tema de responsabilidad por la estructura sanitaria. Estudio de derecho italiano^*

Mónica Lucía Fernández Muñoz^**

^* Artículo publicado en la Revista de derecho de la Universidad de Concepción, Chile, enero-junio 2002 (editado en abril de 2004) 211, pp. 81-118.
^** Abogada de la Universidad del Cauca, especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia, doctoranda en Derecho Civil de la Scuola Superiore di Studi Universitari e di Perfezionamento Sant'Anna di Pisa, Italia.

Recibido: Agosto de 2003 Aprobado: Septiembre de 2003

PRESENTACIÓN

Amparada en el escenario del desarrollo científico y tecnológico de la ciencia médica, ha desaparecido la figura del médico en su dimensión personal, para darle paso a la estructura sanitaria,¹ como mecanismo capaz de hacer frente no sólo a los elevados costos que implica un progreso de tal envergadura, sino también como figura que, en las circunstancias que se señalarán en este escrito, puede garantizar de buena manera la tutela de los intereses de los pacientes, día a día más vulnerables a las graves consecuencias que traen consigo los daños a ellos causados.

La creación de la responsabilidad de la estructura sanitaria, si bien para algunos autores constituye una figura censurable en términos sistemáticos,² es producto del esfuerzo realizado a efectos de no dejar sin reparación aquellos daños ocasionados a los pacientes, con ocasión de tratamientos sanitarios, que no siempre son atribuibles a culpa del médico.

Hoy en día es necesario mover la tradicional perspectiva de indagación jurídica de la relación personal médico-paciente a la complejidad de la dimensión organizativa y empresarial de las entidades sanitarias y al carácter de trabajo de equipo en ellas operante. Se deja en claro que el análisis no involucrará la controversia presentada respecto a la responsabilidad del médico que, en el ámbito del mismo ente hospitalario, efectúa la prestación sanitaria; sin embargo, respecto a este punto, es importante anotar que frente a la tradicional posición encuadrada en la órbita extracontractual,³ la jurisprudencia de hoy —basándose en la teoría del contrato social— propende por una configuración de la responsabilidad en términos contractuales,⁴ estableciendo así los fundamentos para la elaboración de un régimen contractual unitario de la responsabilidad médica (que involucre tanto la responsabilidad de la estructura sanitaria como la del médico dependiente de ésta).⁵

Con lo anterior se pretende superar el mecanismo del concurso de responsabilidad contractual y extracontractual⁶ y eliminar la construcción que había en inicio "disfrazado la configuración de obligaciones de protección de la salud del paciente, las cuales se delineaban como accesorias a la prestación principal".⁷ Si bien con la construcción de un régimen uniforme de reglas para la responsabilidad médica se lograría tutelar el derecho a la salud del paciente, independiente de que la fuente de responsabilidad sea o no contractual,⁸ esta reconstrucción contractual de la responsabilidad del médico dependiente ha sido criticada por algunos autores, que expresan su preocupación frente a una eventual dilatación de la teoría del contrato de hecho (contrato social).⁹

El principal objetivo del presente trabajo es presentar, desde la perspectiva del derecho italiano, un análisis de algunos aspectos de la nueva evolución de la responsabilidad de la estructura sanitaria, vista en su acepción de entidad pública, que oscila entre las diferentes teorías que se disputaron y aquellas que se discuten en la actualidad frente a la construcción de un modelo de responsabilidad aplicable a la estructura sanitaria (núm. 1). Por otra parte, se analizará la reciente propuesta que tanto en jurisprudencia como en doctrina se debate en torno a la posibilidad de declarar de manera autónoma la responsabilidad contractual del ente hospitalario, independiente de la conducta culposa del médico, la cual trae consigo la configuración del denominado daño por ineficiencia organizativa (núm. 2). De igual modo, se estudia la aplicación a la responsabilidad médica del artículo 2236 del Código Civil italiano, el cual consagra una regla de limitación de responsabilidad, de aplicación restrictiva (núm. 3). Luego de examinar la nueva tendencia hacia la configuración de una medicina defensiva (núm. 4), se hará, finalmente, una breve referencia a las nuevas alternativas que se estudian para hacer frente a la crisis que hoy se sufre en el sector de la responsabilidad médica (núm. 5).

1. LA CONSTRUCCIÓN DE UN MODELO DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A LA ESTRUCTURA SANITARIA

1.1 Naturaleza de la responsabilidad hospitalaria

En Italia, como en la mayoría de los países europeos, se ha presentado una importante evolución con relación a la responsabilidad derivada de la actividad médica, dado que se ha superado la idea de una responsabilidad ligada al médico en particular, para pasar a hablar de una responsabilidad de la estructura hospitalaria.¹⁰ En efecto, la construcción de un sistema sanitario nacional, normativamente constituido por el conjunto de funciones, estructuras, servicios y actividades destinados a la promoción, mantenimiento y recuperación de la salud física y psíquica de la población; la creciente interacción entre el sistema de la responsabilidad civil y el artículo 32 constitucional;¹¹ la mayor conciencia de los derechos de la persona, en particular, del derecho a la salud; el progreso científico y terapéutico; la transformación de la actividad médica en objeto de actividad de empresa;¹² el ejercicio de la medicina en modo menos personal; el empleo de maquinarias más sofisticadas, entre otras razones,¹³ han llevado a que la tradicional expresión responsabilidad del médico haya pasado a una nueva dimensión: la responsabilidad de la estructura hospitalaria, caracterizada por su propia autonomía.¹⁴

Luego de un largo debate sobre la naturaleza de la responsabilidad, la doctrina y la jurisprudencia hoy en día coinciden en afirmar que la responsabilidad de la estructura sanitaria (sea pública o privada) es de naturaleza contractual. Si bien no hubo discusiones sobre el carácter contractual de la responsabilidad cuando de estructura privada se trataba, los grandes debates se han presentado alrededor de la naturaleza de la responsabilidad cuando está de por medio una estructura pública,¹⁵ y a éstos se hace referencia a continuación.

Por mucho tiempo, la jurisprudencia argumentaba que la responsabilidad de la estructura pública era de tipo extracontractual, en cuanto la administración debía adecuar su actividad a las leyes y al principio general neminem laedere, según el cual existe el deber de no causar daño y de no violar el derecho de los otros injustamente.¹⁶ Del mismo modo, expresaba que la tutela de la salud de los ciudadanos correspondía a la realización de un interés público, por lo tanto, la relación instaurada entre el paciente y la entidad pública que realizaba la actividad sanitaria se articulaba bajo los caracteres de un servicio público; en este caso la entidad no prestaba la asistencia sanitaria en cumplimiento de una obligación negocial, sino en función de una obligación impuesta por la ley. Como consecuencia de ello se establecía que la conducta culposa por parte de un médico dependiente de la estructura sanitaria pública que causara daños a terceros implicaba, en virtud del vínculo orgánico o de dependencia que a ella lo ligaba, la responsabilidad extracontractual directa de la estructura.¹⁸

A finales de los años sesenta empezó a arraigarse una orientación diferente, la cual consideraba que la entidad pública podía incurrir en responsabilidad de tipo contractual.¹⁸ Así es como en 1978 la Corte de Casación italiana, a través de la sentencia 6141 del 21 diciembre,¹⁹ opta expresamente por la naturaleza contractual de la responsabilidad de la estructura sanitaria.²⁰ Esta orientación, que se confirmó con el paso del tiempo, fue argumentada de la siguiente manera:

...la responsabilidad del ente hospitalario gestor de un servicio público sanitario [...] por los daños causados a un paciente a causa de la no diligente ejecución de la prestación médica [...] es de naturaleza contractual [...]. ...La afirmación de este principio parte de la consideración de que en el desarrollo de un servicio público, el Estado (u otro ente público) desarrolla una actividad diversa a aquella inherente al ejercicio de los poderes públicos [...] en este caso los servicios son predispuestos en ventaja y en interés de los particulares, que los solicitan y usan. En dicho caso no existe una posición de poder por parte de la entidad pública que administra el servicio, y el particular tiene un derecho subjetivo a la prestación del servicio [...], al cual corresponde un respectivo deber de prestación por parte del Estado. Como consecuencia de ello se constituye una relación de naturaleza pública entre el Estado y el particular cuyo incumplimiento por la negligente ejecución de la prestación, con consecuente daño para el particular, da lugar a una responsabilidad de naturaleza contractual...²¹

Como se observa, la jurisprudencia basó su nueva posición en el supuesto de la igualdad de posiciones entre la estructura hospitalaria pública y el paciente y en la ausencia de una posición de poder del Estado o del ente público que administra el servicio. Es decir, en la existencia de una relación jurídica de naturaleza pública entre dos sujetos, estructurada por un derecho subjetivo a favor del paciente y en un respectivo deber de prestación del servicio a cargo de la entidad, cuyo incumplimiento permite hablar de responsabilidad contractual.

Hoy en día la jurisprudencia y la doctrina han consolidado la naturaleza contractual de la responsabilidad del ente hospitalario, público o privado, ofreciendo de este modo una mayor tutela para el paciente, fundada no sólo en un más amplio término de prescripción,²² sino también en un mejor régimen probatorio. Sin embargo, dicha consideración ha llevado a diversas soluciones jurisprudenciales no sólo en torno a la calificación de dicho contrato, sino también, en torno a la disciplina aplicable a éste. En efecto, en algunos casos lo califica como contrato de obra profesional, en otros, como contrato atípico.²³

1.2 Aplicación analógica de las normas que regulan el contrato de obra profesional a la responsabilidad de la estructura sanitaria

La posición tradicional considera que cuando la responsabilidad del ente se relaciona con la culpa personal de sus médicos dependientes, la responsabilidad de la entidad es similar a la del profesional médico privado, con la consecuente aplicación analógica de las disposiciones que regulan el contrato de obra profesional.

Desde esta perspectiva, la Casación italiana, con sentencia 6141 del 21 diciembre 1978, extendió los principios de derecho elaborados y enunciados para la responsabilidad del profesional a la responsabilidad contractual de la entidad, con el argumento que la entidad hospitalaria, al igual que el profesional, celebraba con el paciente un contrato de obra profesional;²⁴ pues la actividad desarrollada por el ente (público o privado), a través de sus dependientes, es similar a la actividad que el profesional médico ejecuta en cumplimiento de la obligación asumida con su paciente, por medio de un contrato de obra profesional.²⁵

Es decir, la naturaleza contractual de la responsabilidad hospitalaria se consideró de tipo profesional, al equipararse el médico hospitalario al libre profesional, lo cual conlleva a que por aplicación analógica la responsabilidad de la entidad se discipline por las mismas normas que regulan la responsabilidad en materia de prestación profesional médica en ejecución de un contrato de obra profesional,²⁶ y, en particular, por aquella que según la jurisprudencia introduce un principio de responsabilidad atenuada (artículo 2236), con el cual se establece un régimen probatorio menos riguroso para el paciente.²⁷

1.2.1 Régimen jurídico aplicable en casos de responsabilidad de estructura sanitaria por culpa de sus dependientes

Dicho enfoque contractual, según el cual la entidad en calidad de deudor del servicio sanitario se obliga a ejecutar prestaciones sanitarias a través de sus médicos dependientes, implica una responsabilidad por los daños ocasionados con el comportamiento doloso o culposo de ellos, en virtud de la normativa contractual existente y conforme al artículo 1228 del Código Civil italiano, que regula la responsabilidad por el hecho de los auxiliares.²⁸ Evento en cuyo campo de aplicación es válida la regla probatoria establecida en el artículo 1218 del mismo Código, que establece una presunción de culpa con inversión de la carga de la prueba,²⁹ por la cual el paciente (acreedor-víctima) debe probar no sólo el nexo causal y el daño, sino también el incumplimiento; pero no la causa de éste, ya que en virtud de dicha regla probatoria aquellas hipótesis donde la causa permanece desconocida la responsabilidad del ente es de todos modos declarada.³⁰

Esta presunción de culpa, que ha encontrado aplicación en los casos donde están de por medio intervenciones de fácil ejecución,³¹ ha sido criticada por la doctrina, porque su aplicación comporta una parcial objetivación de la responsabilidad. Además, debe tenerse en cuenta que al exigirse la prueba del incumplimiento de la obligación por parte del paciente, la culpa del médico no podría presumirse en aquellos eventos que traen consigo la ejecución de obligaciones de medios, pues en tales casos, dado que el médico se obliga a desarrollar la actividad con la debida diligencia pero sin garantizar la obtención de un resultado, le correspondería al paciente probar la culpa, pues ésta constituye el criterio de valoración del incumplimiento.³²

No obstante las críticas, esta tendencia de imputar una responsabilidad por culpa presunta a la entidad sanitaria por el hecho de sus dependientes es común a otros sistemas del civil law, y encontró apoyo, como se verá a continuación, en una propuesta de directiva del Consejo de la Comunidad Europea del 18 de enero de 1991, sobre la responsabilidad del prestador de servicios.

1.2.2 Breve análisis de la propuesta de Directiva Comunitaria del 9 noviembre de 1989: la responsabilidad del prestador de servicios

Normas como las del Código Civil italiano sobre la responsabilidad profesional, que se han considerado inadecuadas para garantizar la tutela del destinatario en aquellos casos donde los servicios son prestados por una estructura, es decir, en aquellos eventos donde el carácter personal o individual de la prestación se transforma en impersonal o de grupo, fueron objeto de una propuesta de directiva comunitaria,³³ que pretendía el reconocimiento de la así llamada: responsabilidad civil del prestador de servicios.

Dicha propuesta buscaba la aplicación de normas de responsabilidad que no se fundaran más sobre una base personal, sino que se adecuaran a las exigencias de tutela del destinatario de una prestación profesional, traducida en servicio y convertida en impersonal por parte de la estructura. Acogía, además, un modelo de responsabilidad por culpa presunta con inversión de la carga de la prueba a cargo del prestador de servicios, e incluía las prestaciones ejecutadas en el ámbito de una actividad profesional o de servicio público.

El parámetro de valoración de la culpa estaba constituido por la seguridad que puede legítimamente esperarse en condiciones normales y racionalmente previsibles, lo cual manifestaba el deseo de querer fundar este tipo de responsabilidad no más en criterios éticos, sino en un parámetro objetivo que consintiera especificar el comportamiento exigible por el destinatario del servicio.³⁴

El texto definitivo de la propuesta no repetía la expresa exclusión que en la primera versión se había previsto para los servicios sanitarios,³⁵ lo cual hacía estimar que también podía ser aplicada al sector de la responsabilidad médica. Esta propuesta comunitaria, que nació conexa al cambio que en los últimos decenios había caracterizado el sector profesional y que estaba destinada a asegurar la tutela a las víctimas por los daños causados a su salud, integridad física y bienes,³⁶ fue retirada; por lo tanto, la jurisprudencia italiana, ha tratado de colmar el vacío existente entre el sistema normativo y la realidad donde acaecen daños no siempre atribuibles a culpa del profesional.³⁷

1.3 El contrato de spedalità (hospitalización): una figura innovadora

No obstante la posición arraigada por muchos años en la figura del contrato de obra intelectual, con la ampliación del número de las prestaciones a cargo de la estructura sanitaria han aparecido diversas sentencias innovadora que están llevando al abandono de esta misma figura. En efecto, se afirma que el objeto de la obligación asumida por la entidad sanitaria está constituido no sólo por la prestación médica solicitada, sino también, por una prestación mucho más compleja, legislativamente definida como asistencia sanitaria, cuya realización depende de la funcionalidad de un entero aparato organizativo y no de un solo individuo.³⁸

Desde esta perspectiva, el contrato existente entre la entidad sanitaria y el paciente recibe de la praxis el nombre genérico de contrato de spedalità (hospitalización).³⁹ Se trata de un contrato atípico, sinalagmático y de contenido complejo (asistencia sanitaria). La disciplina aplicable a este contrato no se ha especificado todavía de manera clara, sin embargo, algunos autores consideran que debe ser regulado por los principios generales de los contratos.⁴⁰

Así, dado que el objeto de la obligación no se reduce sólo a la prestación médica solicitada, la tendencia es reconocer una responsabilidad de la entidad hospitalaria no sólo por el hecho ilícito de sus médicos dependientes, sino también por el mal funcionamiento de equipos o por insuficiencia organizativa. De este modo, la mayor complejidad del servicio prestado por la estructura respecto a la actividad del médico individual en ejecución de un contrato de obra profesional puede permitir que la obligación asumida por el ente hospitalario se encuadre mejor en el esquema de un contrato atípico.

No obstante la novedad, esta nueva tesis del contrato atípico de hospitalización no se ha adoptado aun de manera unánime, pues mientras una parte de la jurisprudencia está de acuerdo con su reconocimiento, otra parte continúa reafirmando la naturaleza contractual de tipo 'profesional' de la responsabilidad del ente hospitalario.⁴¹

2. LA NUEVA TUTELA DE LA PERSONA: EL DAÑO CAUSADO POR LA INEFICIENCIA ORGANIZATIVA

2.1 Fundamento de la nueva prospectiva

El objetivo común tanto de la doctrina como de la jurisprudencia ha sido tutelar el paciente de la mejor manera posible. En la persecución de tal objetivo se ha dado un paso importante con el reconocimiento de la responsabilidad autónoma de la entidad hospitalaria independientemente de la conducta culposa del médico,⁴² que ha superado de este modo la tradicional concepción que establece como presupuesto necesario de la responsabilidad hospitalaria la existencia de la conducta culposa (o dolosa) del médico que en éste ámbito efectúa la prestación sanitaria.⁴³

La autonomía de la responsabilidad contractual de la estructura sanitaria tuvo como leading case el decidido por el Tribunal de Monza el 7 de junio de 1995⁴⁴ y se ha venido perfilando en diversas sentencias en la figura de daño por ineficiencia organizativa del ente hospitalario,⁴⁵ el cual es provocado no obstante la ausencia de culpa por parte de los médicos pertenecientes a la estructura misma, es decir, un perjuicio que no se habría causado si hubiera existido eficiencia en la organización de la entidad.

Como se señaló en apartes anteriores, con el fin de encuadrar en el ámbito jurídico esta nueva perspectiva de responsabilidad, la cual involucra una mayor complejidad del servicio prestado, se ha sostenido la tesis contractual del vínculo existente entre la entidad y el paciente, en desarrollo de un contrato atípico, al que se le atribuye el nombre de contrato de hospitalización.

En virtud de esta nueva figura, se afirma que la entidad asume, junto a la obligación principal (asistencia sanitaria), otra serie de obligaciones —para algunos llamadas accesorias e instrumentales—⁴⁶ las cuales surgen en virtud de la buena fe contractual⁴⁷ y en aplicación del artículo 1175 del Código Civil italiano,⁴⁸ y se basan en la diligencia que la entidad debe observar al poner a disposición todos los instrumentos indispensables para el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.⁴⁹ Se trata en el fondo de obligaciones cuyo incumplimiento puede generar la violación de los intereses del paciente, que aunque no se hayan descrito de modo expreso, deben ser protegidos, con la consecuente implicación de la responsabilidad de la entidad.

Entre estas obligaciones a cargo de la entidad sanitaria se ha tratado de incluir, además, la denominada obligación de eficiencia en la organización, objeto de la obligación jurídica de protección, derivada de una reconstrucción de la relación contractual en términos de buena fe. A partir de este entendido, la ineficiencia y la desorganización se convierten en indicios de culpa contractual del ente hospitalario, independiente de la culpa imputable al médico, con los cuales se imputa a la entidad los riesgos relativos a las disfunciones de la red organizativa.

En ello reside el carácter innovador de la propuesta, pues transforma aquello que antes era una mera circunstancia concerniente al fuero interior de uno de los contratantes en una obligación contractual.⁵⁰ Se trata, en fin, de una responsabilidad subjetiva, fundada en la culpa de la entidad hospitalaria por incumplimiento de obligaciones propias relacionadas con el buen funcionamiento del entero aparato organizativo. Es decir, una responsabilidad autónoma de naturaleza contractual.⁵¹

2.2 Configuración de la noción ineficiencia organizativa

Para poder establecer como nueva figura de daño resarcible el denominado daño por ineficiencia organizativa es indispensable delinear el contenido mismo de la noción.⁵² La verificación de esta ineficiencia organizativa no es fácil. Por tradición, es el juez quien de modo discrecional, previo concepto del perito técnico, verifica su consolidación; sin embargo, en Italia existe un articulado sistema normativo que sirve de cierto modo para establecer los denominados estándares que deben observarse en el ejercicio de la actividad sanitaria.

Se trata de requisitos instrumentales, tecnológicos y organizativos mínimos,⁵³ cuyo incumplimiento puede determinar eventualmente la alteración de la normal organización o funcionamiento de la entidad, es decir, su grado de ineficiencia y desorganización, y, en consecuencia, la responsabilidad de la estructura misma.

A efectos de un mejor entendimiento del concepto de ineficiencia organizativa y a título de ejemplo, pueden citarse los resultados de un importante estudio adelantado en el Policlínico de Milán acerca de las causas de muerte de pacientes por trauma, en el área urbana de Milán, entre 1997 y 1998, los cuales mostraron cómo las principales causas estaban atribuidas a ineficiencia organizativa, entre ellas, las siguientes: retardo e inadecuación de los servicios de urgencia (indisponibilidad de medios veloces, por ejemplo, helicópteros, escasez de personal y de equipos), poca idoneidad y mala organización de las estructuras de urgencia (insuficiente, incompleta e inoportuna disposición de medios diagnósticos; frecuente falta de salas operatorias y de reanimación de urgencia, o tendencia a organizar turnos de rote entre el personal médico de modo tal que reduzca los costos, pero con perjuicio de la presencia de especialistas en las salas de urgencia) y obstaculización burocrática (inoportuna identificación del centro hospitalario mejor equipado, problemas de competencia entre regiones, transferencias fatales).⁵⁴

Desde esta perspectiva es posible concluir que en búsqueda de una mejor tutela de los intereses del paciente-víctima de daños, la estructura sanitaria podría responder no sólo por la conducta culposa de sus médicos dependientes, sino también en aquellos eventos donde se producen carencias organizativas.

3. LA PRUEBA DE LA CULPA CONTRACTUAL

El tradicional reconocimiento de la prestación médica como una obligación de medios ha incidido en la distribución de la carga probatoria entre médico y paciente, y con ello se ha establecido la regla según la cual corresponde al paciente probar la defectuosa o inadecuada prestación médica, la existencia del daño y el nexo de causalidad existente entre estos dos elementos.⁵⁵ Sin embargo, dicha relación de causalidad:

...ha terminado atraída por la presunción de no diligente cumplimiento de la prestación por parte del médico, la cual, con respecto a las intervenciones de fácil ejecución, representa, tal vez, la tendencia jurisprudencial que más ha turbado los tradicionales equilibrios en materia de responsabilidad médica.⁵⁶

En efecto, esta nueva directriz, que fue inaugurada a través del fallo de Casación 6141 del 21 de diciembre de 1978⁵⁷ y que ha sido seguida por alguna sucesiva jurisprudencia,⁵⁸ se fundamentó en la afirmación que la prueba concerniente a la ejecución de la prestación médico-quirúrgica debía considerarse relativa, en el sentido que el objeto de dicha prueba dependía de la naturaleza de la intervención.

Con tal propósito, la Corte de Casación italiana realizó una distinción entre los casos que se refieren a la solución de problemas técnicos de especial dificultad y aquellas hipótesis en las cuales la intervención médica hace relación a casos ordinarios, de rutina o de fácil ejecución. Los primeros (también llamados de difícil ejecución) los define como aquellos que requieren una notable habilidad e implican un amplio margen de riesgo por ser extraordinarios o excepcionales, no estudiados adecuadamente por la ciencia médica ni experimentados en la práctica, o también aquellos respecto a los cuales existen diversos e incompatibles sistemas diagnósticos, terapéuticos y de técnica quirúrgica. Los segundos (de fácil ejecución), en cambio, los define como aquellos que no necesitan una particular habilidad, por lo que es suficiente una preparación profesional ordinaria; son también aquellos que poseen reglas precisas, estudiadas por la ciencia, la experiencia médica y cuyo riesgo de un resultado negativo es mínimo.⁵⁹

Así, se ha establecido que sólo en el primer caso (intervenciones de difícil ejecución) el paciente debe probar con precisión el modo no idóneo de ejecución de la intervención en sus diversas fases. En cambio, en el segundo caso (intervenciones de rutina) no es necesario un similar rigor probatorio, pues en tal evento se presume la inadecuada o no diligente ejecución de la prestación médica, presunción basada en el principio de común experiencia en el campo de la cirugía⁶⁰ y en el anormal resultado conseguido.

3.1 La pericia en las intervenciones de difícil ejecución

La consolidación en términos contractuales de la responsabilidad de la entidad sanitaria trae como consecuencia la eventual aplicación del artículo 2236 del Código Civil italiano, el cual es una aplicación de los principios comunes que regulan la responsabilidad por culpa contractual (artículo 1218) para el caso del contrato de obra intelectual;⁶¹ pues el artículo 1176, inciso 2, del mismo Código establece que en el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una actividad profesional, la diligencia debe ser evaluada en relación con la naturaleza de la actividad ejercitada.⁶²

Esta norma, que prevé la culpa grave y el dolo como límites a la responsabilidad del prestador de obra, en caso de presentarse problemas técnicos de especial dificultad, señala lo siguiente: "Art. 2236. Responsabilidad del prestador de obra. Si la prestación implica la solución de problemas técnicos de especial dificultad, el prestador de obra no responde por los daños, sino en caso de dolo o culpa grave".⁶³

El contenido de esta disposición fue objeto de numerosas controversias, dado que una interpretación literal del texto daba a entender que se establecía una regla de exoneración de la responsabilidad por culpa leve frente a problemas técnicos de especial dificultad. Por este motivo, los intérpretes consideraron que el propósito del legislador de 1942 —dirigido a codificar la regla jurisprudencial que se había formado en vigor del antiguo Código Civil de 1865 (según la cual, la responsabilidad sólo podía ser reconocida en aquellos casos de evidente negligencia, de error inexcusable etc.)— constituía una intención arbitraria, pues dicha regla en nada se relacionaba con la culpa grave técnicamente entendida, a la cual hacía referencia el artículo 2236 del Código Civil de 1942.⁶⁴

Para solucionar este problema de interpretación se señaló que el artículo 2236 hacía referencia exclusiva a un perfil de la diligencia profesional, esto es, a la pericia, entendida como el conocimiento y ejercicio de las reglas técnicas propias de una determinada profesión o arte.⁶⁵ En este sentido, se explica, por ejemplo, cómo dicha limitación de responsabilidad no puede valer para el profesional que, conociendo su propia falta de preparación, acepta desempeñar una prestación técnica difícil que requiere conocimientos especializados.⁶⁶

La limitación de la responsabilidad sólo a los eventos de dolo o culpa grave hace entonces referencia a la pericia técnica en la solución de problemas de particular dificultad, con exclusión de la imprudencia y la negligencia de los cuales el médico responde en cada caso,⁶⁷ es decir, como regla general responde por culpa leve. En tal entendido, cuando el médico desea invocar la limitación del artículo 2236, debe probar que la prestación implicaba la solución de problemas técnicos de especial dificultad,⁶⁸ mientras que al paciente-víctima incumbe probar las modalidades de la ejecución que se consideran no idóneas.⁶⁹

Por último, es importante señalar que la tendencia de la jurisprudencia italiana ha sido la de restringir la aplicación del artículo 2236, lo que le ha hecho perder su significado práctico,⁷⁰ ya que interpreta de manera limitada los eventos que traen consigo la solución de "problemas técnicos de especial dificultad", con la consecuencia que la exigencia de la culpa grave por impericia está quedando confinada a casos extraordinarios y excepcionales;⁷¹ prevalece, de este modo, el reconocimiento de la culpa leve.

3.2 Aplicación de la regla res ipsa loquitur en las intervenciones de fácil ejecución

El criterio de limitación de la responsabilidad consagrado en el artículo 2236, para algunos considerado como un criterio "de favor" para el médico,⁷² es sopesado por otras reglas jurisprudenciales, cuya aplicación trae como resultado una 'agravación' de la responsabilidad, tal como resulta, por ejemplo, en aquellos casos donde el tratamiento sanitario aplicado al paciente no implica la solución de problemas particularmente difíciles y en aquellos eventos de falta de consentimiento informado del paciente.

En efecto, respecto a las denominadas intervenciones médicas de rutina o de fácil ejecución, la jurisprudencia, pese a las críticas doctrinales, en algunos casos ha hecho referencia directa a la regla jurisprudencial res ipsa loquitur,⁷³ ampliamente aplicada en los ordenamientos de corte anglosajón (donde la responsabilidad del médico es de naturaleza extracontractual). Esta regla se funda en una presunción de culpa, con consecuente inversión del mayor peso probatorio en cabeza del causante del daño,⁷⁴ hace menos gravosa la prueba a cargo del paciente, ofreciéndole de este modo una mayor garantía.

Dicha fórmula, entendida como "aquella evidencia circunstancial que crea una deducción de negligencia",⁷⁵ y cuya aplicación comporta un régimen de presunción, se fundamenta en que las intervenciones de fácil ejecución, en las cuales el grado de conocimiento ha sido ya adquirido por la ciencia y por la práctica, permiten hablar de una previsibilidad del evento cuya no obtención es, de por sí, sinónimo de culpa.⁷⁶

Según esta regla, el paciente debe probar que el daño ha sido consecuencia de un acto médico de fácil ejecución del cual le ha derivado un empeoramiento,⁷⁷ mientras que el médico debe suministrar la prueba contraria, es decir, que ha actuado con diligencia y que el evento dañoso ha sido causado por un suceso imprevisto e imprevisible, según la ordinaria diligencia profesional, o por la existencia de particulares condiciones físicas del paciente no comprobables con el mismo criterio de la ordinaria diligencia profesional.⁷⁸

El ejercicio de este principio ha generado en Italia diversas críticas por parte de la doctrina, la cual considera que con los fallos jurisprudenciales que lo aplican parece producirse una transformación de las obligaciones de medios en obligaciones de resultados, con lo que introduce una excepción al sistema jurisprudencial de la responsabilidad médica basado en el reconocimiento de obligaciones de medios.⁷⁹ En efecto, la obligación del médico tradicionalmente se ha reconocido como una obligación de medios, consistente en el comportamiento diligente que tiene por objeto el empleo de todos los mecanismos idóneos a la realización de un resultado, pero no la obtención del resultado mismo. Por principio, el médico está obligado a prestar una conducta diligente, prudente y técnicamente adecuada; pero no está obligado a garantizar la consecución del resultado, a causa de la aleatoriedad propia de las enfermedades, presente en muchas terapias e indagaciones diagnósticas y conexa a la eficiencia de las estructuras.⁸⁰ En este sentido, a diferencia de las obligaciones de medios, donde la víctima debe probar la culpa del médico, en las obligaciones de resultado el riesgo por su no obtención es soportado por el médico, quien tendrá entonces que probar las causas de no haberlo logrado.

Volviendo al discurso, la aplicación de la regla res ipsa loquitur con su consecuente presunción de culpa lleva consigo no sólo un régimen probatorio menos riguroso para el paciente, sino también una transferencia del riesgo de los daños denominados anónimos,⁸¹ de los cuales vendría a responder la estructura sanitaria,⁸² en el caso que no lograra probar que la causa del daño fue un evento imprevisto o imprevisible. Para alguna doctrina⁸³ dicha presunción de culpa, cuando es aplicada a estructuras sanitarias, se transforma en una verdadera responsabilidad objetiva, ya que en cierto modo la entidad asume todos los riesgos derivantes de eventuales defectos organizativos.

No obstante los beneficios que para el paciente puede traer consigo la aplicación de este principio, parte de la doctrina italiana considera que el reconocimiento indiscriminado de la presunción de culpa podría llegar a alterar el equilibrio que debe existir entre los derechos constitucionales como la salud y la defensa de quien ejercita una profesión riesgosa;⁸⁴ otra parte, en cambio, señala que puede llegar a acentuar el ya grave fenómeno de la medicina defensiva,⁸⁵ el cual se traduce en daños para los mismos pacientes.

3.3 La objetivación de la responsabilidad hospitalaria

El paso del tiempo, acompañado de múltiples y complejos factores, ha generado un cambio en materia de responsabilidad médica, caracterizado por la transición de la prestación individual del servicio médico a un sistema de equipo o de organización de servicios. Este paso está trayendo consigo la denominada objetivación de la relación existente con el paciente, consecuencia de la asunción de un mayor riesgo por parte de la estructura sanitaria.

Muchos autores señalan que la responsabilidad de la estructura sanitaria se está encaminando hacia una objetivación,⁸⁶ en la cual la falta de idoneidad estructural no sirve como prueba para liberarse de la responsabilidad, dado que la tendencia es a no transferir al paciente el riesgo de daños atribuibles a tratamientos sanitarios, al consumo de fármacos, al uso de equipos diagnósticos o terapéuticos y a disfunciones organizativas del servicio; lo que interesa es la prestación de un servicio sanitario cuya obligación de organizarse asegure al paciente la tutela de sus bienes primarios.⁸⁷

Para el Tribunal de Udine,⁸⁸ por ejemplo, la relación existente entre una institución y un paciente, que deriva de un contrato atípico en el cual las prestaciones a cargo de la entidad son compuestas y corresponden a obligaciones propias y no sólo a la extensión de la responsabilidad profesional de los médicos dependientes, abre el camino a una clase de objetivación de la responsabilidad de la entidad, que se encuadra en la tendencia a una mayor protección de la salud del paciente.

Desde este entendido, parte de la doctrina considera que, por ejemplo, en aquellos eventos de mal funcionamiento de máquinas o de otros medios materiales en los que se ha declarado la responsabilidad contractual por falta de adopción de medios tendientes a prevenir, asegurar, eliminar el defecto o sus consecuencias se introducen parámetros objetivos de valoración⁸⁹ que cambian sustancialmente la naturaleza de la responsabilidad volviéndola objetiva. La culpa asume en estos casos un significado distinto a aquel que le es propio, en cuanto la inexistencia de medidas idóneas para evitar el daño no implica necesariamente que haya culpa; pues ésta sólo se debería reconocer cuando no se han adoptado medidas necesarias valoradas ex ante basándose en un criterio de prudencia racional que, en el campo contractual, es medida de la prestación debida.

Visto lo anterior, si bien es cierto que tanto la doctrina como la jurisprudencia apoyan la nueva evolución de la responsabilidad civil médica hacia una mejor tutela del paciente, también lo es que las nuevas orientaciones hacia una mayor severidad para el gremio médico podrían comportar un elevado riesgo de injusticia por los daños que pueda causar el ejercicio de la medicina, considerada una de las más difíciles actividades profesionales, por traer consigo riesgos intrínsecos e inevitables.

A este respecto importante doctrina sostiene que "sin lugar a dudas se ha perdido en el curso de los últimos decenios, la conciencia que a profesión médico-quirúrgica está siempre a riesgo de fracasos y de daños no obstante sus progresos, y, tal vez, a causa de ellos".⁹⁰

4. LA NUEVA FRONTERA DE LA RESPONSABILIDAD HOSPITALARIA Y EL EJERCICIO DE UNA MEDICINA DEFENSIVA

El fenómeno de la medicina defensiva, nacido en Estados Unidos como consecuencia de los innumerables procesos judiciales adelantados contra los médicos, se empezó a difundir también en Europa, donde su gran crecimiento y la fuerza de su ejercicio dejan igualmente prever su consolidación.

Dado que dicho fenómeno se relaciona también con la actividad de las entidades hospitalarias y concretamente con las disfunciones estructurales y organizativas, se considera merecedor de una breve referencia en este escrito, a efectos de mostrar en términos generales las graves consecuencias que genera, pues su ejercicio comporta, más que la protección del interés del paciente, la prevención de denuncias judiciales para la clase médica.

Generalmente se ha señalado que, por ejemplo, cuando los médicos prescriben numerosos exámenes, tratamientos o visitas inútiles, o evitan pacientes o tratamientos de alto riesgo de manera preferente con el fin de reducir su propia exposición al riesgo de demandas judiciales, están practicando la denominada medicina defensiva. Es decir, una praxis médica caracterizada por exageraciones en los procedimientos diagnósticos o terapéuticos o, al contrario, por la ejecución de tratamientos menos idóneos pero igualmente menos sujetos a riesgo de inconvenientes.⁹¹

Los estudios han demostrado que la complejidad del fenómeno imposibilita una valoración exacta; sin embargo, se sostiene que las conductas defensivas que por lo general suelen encontrarse en aquellas áreas donde el riesgo de procesos es más elevado pueden identificarse dada la existencia de los protocolos de conducta diagnóstica y terapéutica, lo cual se entiende como que las conductas alejadas de dichas reglas serían comprensibles sólo si encuentran justificación en el deseo del médico de evitar situaciones a riesgo de procesos judiciales en su contra.⁹²

Sea cual sea el futuro de la medicina defensiva, es una realidad que este fenómeno no sólo atormenta el gremio médico, sino también trastorna la regular evolución de la práctica profesional, sin embargo, cada día se extiende su desarrollo.

5. NUEVAS ALTERNATIVAS FRENTE A LA CRISIS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

En Italia, como en la mayoría de los países del mundo, el número de las acciones judiciales que se adelantan contra médicos y estructuras sanitarias se acrecienta día a día, y el intento por resarcir del mejor modo posible los daños ocasionados a los pacientes ocupa una posición central en la aspiración no sólo de la jurisprudencia, sino también de la sociedad entera. Esta compleja situación ha hecho que las normas sobre responsabilidad médica aún continúen siendo objeto de gran atención, por lo tanto, comienzan a debatirse diversas alternativas para hacer frente a la crisis de la responsabilidad médica. El contenido de estas alternativas, no obstante su notable interés, será relacionado a continuación, pero de modo breve, pues no forman parte del contenido central de este escrito.

5.1 La creación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil

Desde ya se vislumbra que, en el campo de la responsabilidad médica, Italia probablemente implementará un sistema de aseguración obligatoria.⁹³ La mejor muestra de ello se observa en la propuesta⁹⁴ que en la actualidad se encuentra en debate, correspondiente a la introducción, por vía legislativa, de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para todos aquellos que ejercitan la profesión médica, incluidas las estructuras hospitalarias, con la previsión, además, de una acción directa de la víctima contra la compañía aseguradora y la indicación de una serie de términos perentorios para la formulación de una propuesta de liquidación.

Parte de los autores⁹⁵ considera que la implementación de un régimen de obligatoriedad del seguro sería la solución al problema del elevado número de denuncias que se presentan contra el sector médico, pues ofrecería a las partes en conflicto un equilibrado nivel de tutela. En efecto, se reforzaría la tutela del paciente frente a la mejor posibilidad de ser indemnizado por parte de una compañía aseguradora y se protegería al gremio médico de los muchos procesos judiciales que se adelantan en su contra, hecho que evita el recurso a peligrosos fenómenos de medicina defensiva.

Pero, no obstante dichos beneficios, de manera acertada se mueven también diversas críticas a la introducción de un régimen de seguro obligatorio,⁹⁶ de las cuales algunas indican, por ejemplo, que con la adopción de dicho sistema, en últimas, no se logra cumplir el importante objetivo que en el fondo se busca, esto es, reducir los daños provocados por culpa de los médicos y de las estructuras hospitalarias; además, se corre el riesgo de que se produzca una pérdida excesiva de conciencia de la propia responsabilidad, por lo tanto, reiteradamente viene señalándose que es indispensable una consideración previa de los presupuestos esenciales para su respectiva operatividad.

5.2 El ejercicio del risk management como mecanismo de control del riesgo

Para nadie es desconocido que las compañías aseguradoras soportan un gran peso dada la evolución en el campo de la responsabilidad civil médica. En efecto, los estudios muestran que muchas de ellas han tenido que retirarse del mercado a consecuencia de las pérdidas insostenibles, pues las indemnizaciones han crecido a tasas muy superiores a aquéllas de la inflación general. Los análisis de los expertos señalan que las modificaciones realizadas al objeto de la prestación médica hacen necesario un diverso y más moderno tratamiento del riesgo, caracterizado por la unión seguro-prevención.

Desde este postulado, las compañías aseguradoras cubrirían los eventos no eliminables a través de la prevención y se pondría a cargo de quien ha producido el riesgo el deber de prevenirlo por medio de la única alternativa practicable, cual es la introducción de metodologías de risk management en la actividad médica.⁹⁷ Risk management entendido como una función empresarial que tiene el objetivo de identificar, valorar y controlar desde el punto de vista económico los riesgos que pueden constituir daño al patrimonio de la empresa.⁹⁸ Si bien se discute que la transposición de estas reglas empresariales a las entidades sanitarias no es fácil, en razón de los múltiples factores variables a consecuencia de la evolución científica y tecnológica,⁹⁹ con su ejercicio se lograría revisar el funcionamiento interno de cada entidad hospitalaria, a efectos de identificar las causas de los errores y, de modo consecuente, ejecutar mecanismos para su control o eliminación.

A fin de que estas medidas de prevención resulten eficaces, las compañías también proponen, por ejemplo, que las entidades sanitarias no renuncien a la acción de repetición contra sus dependientes responsables por dolo o culpa grave; además, para dar certeza a la entidad del máximo asegurado, que puede ser desvalorizado en casos de daños tardíos, señalan necesaria la estipulación de cláusulas claims made¹⁰⁰ en el contenido de los contratos de seguro, no obstante las consecuencias dañosas que este tipo de convenciones trae para los asegurados.

5.3 El modelo francés: la creación de un sistema de responsabilidad civil unido a reglas de seguridad social

La nueva Ley francesa 303 del 4 marzo del 2002¹⁰¹ se ha reconocido como un gran avance en el campo de la responsabilidad civil médica, pues establece un sistema de indemnización de los daños ocasionados al paciente, aun en ausencia de un comportamiento culposo del médico.¹⁰²

Este modelo, considerado como una importante reforma que prevé un sistema de reparación de los riesgos sanitarios,¹⁰³ consagra una regla especial de resarcimiento¹⁰⁴ conforme a la cual aquellos daños no imputables a culpa del médico (o de la estructura sanitaria) —accidents médicaux, affections iatrogènes et infections nosocomiales—¹⁰⁵ serán reparables a título de solidaridad nacional¹⁰⁶ cuando presenten "un caractère de gravité [carácter de gravedad] apreciable con relación a la pérdida de la capacidad funcional y a las consecuencias sobre la vida privada y profesional, estimable teniendo en cuenta el porcentaje de la incapacidad permanente".¹⁰⁷

En consecuencia, por ejemplo, respecto al problema de ocurrencia más frecuente, es decir, las infecciones hospitalarias producidas en el interior de établissement, service ou organisme intervenant en matière de santé,¹⁰⁸ la nueva ley dispone que la estructura en cuestión será responsable de plein droit [pleno derecho],¹⁰⁹ salvo la prueba de una causa extraña, pues en caso de que esta última sea demostrada, la reparación se llevará a cabo gracias a la intervención de un mecanismo de solidaridad nacional. Por otra parte, cuando el responsable es una persona física, se dispone que ésta responde del daño causado como consecuencia de la infección hospitalaria cuando la víctima pruebe la culpa; sin embargo, en ausencia de esta específica prueba se configura de nuevo el aléa nosocomial y para su reparación operará también la solidaridad nacional.

Como puede observarse, con esta reforma no sólo se excluye a los profesionales del deber de reparar aquellos perjuicios donde sólo la fatalidad es responsable, sino también se mejoran las condiciones de las víctimas, pues en estos casos cuentan con la posibilidad de obtener una indemnización gracias a un mecanismo de colectivización del riesgo. Sin embargo, no debe perderse de vista que la reparación a través de la solidaridad nacional es de naturaleza subsidiaria, es decir, opera solamente en aquellos casos donde la responsabilidad de los médicos y establecimientos hospitalarios no está comprometida, por lo tanto, en principio, rige el modelo de responsabilidad de pleno derecho, el cual funda la obligación de reparar las consecuencias del riesgo terapéutico en una obligación de seguridad considerada como una obligación de resultado, hecho que instaura así un nuevo sistema de responsabilidad donde los riesgos inherentes a la medicina son puestos a cargo de quien la ejercita.

No obstante los beneficios que puede traer consigo este nuevo modelo francés, parte de la doctrina italiana manifiesta que este sistema 'combinado' de responsabilidad civil y seguridad nacional, que había sido apenas mencionado de modo genérico en la ley que instauró el "Fondo de garantía para las víctimas de accidentes de tránsito",¹¹⁰ está muy lejos de llevarse a cabo en Italia.¹¹¹ Sin embargo, se señala que la introducción de la figura del daño biológico en la nueva disciplina de "la aseguración de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales"¹¹² lleva consigo un significativo cambio hacia el deseado sistema de la solidaridad nacional.

El paso del daño biológico del 'diritto vivente' al 'diritto vigente'¹¹³ puede constituir una etapa fundamental en la fundación de la 'nueva' responsabilidad civil, basada en el resarcimiento del daño a la persona y abierta, sobre la base del trait d'union del daño biológico, a la 'combinación' con los mecanismos indemnizatorios de la 'solidaridad nacional'.¹¹⁴

Finalmente, no debe perderse de vista que, dados los avances de la ciencia médica, cada vez se hace más necesario que la atención se dirija hacia la protección de las víctimas y hacia la prevención de los daños evitables, y, en lo que respecta a los daños debidos no a la culpa del médico sino a la fatalidad (a lo inevitable), es justo que el paciente sea indemnizado a título de solidaridad nacional.

6. CONCLUSIÓN

El sistema colombiano, siguiendo la tradición francesa y en contraposición al modelo italiano (que establece un mismo régimen de responsabilidad contractual aplicable tanto a la entidad pública como privada), instituye un sistema diferencial según que el evento involucre la responsabilidad de un ente público o de un ente privado, es decir, considera que la responsabilidad del Estado es independiente de la responsabilidad reglamentada en el código civil, lo cual trae consigo, obviamente, una dualidad en el tratamiento de las víctimas de daños originados por un acto médico.

En efecto, el modelo colombiano, que consagra la culpa como única fuente de responsabilidad médica, establece como regla general¹¹⁵ un sistema de responsabilidad contractual bajo el dominio del derecho privado, basado en la culpa probada,¹¹⁶ el cual regula los casos donde se compromete la responsabilidad de los hospitales privados, es decir, las relaciones particulares médico-paciente. Por su parte, respecto a los eventos de responsabilidad de los hospitales públicos, la jurisprudencia administrativa ha elaborado un modelo distinto al de la jurisdicción civil, pues establece un sistema de responsabilidad extracontractual, bajo el dominio del derecho público, basado en la culpa presunta del servicio.

Este sistema de responsabilidad médica y hospitalaria de derecho público, elaborado por la jurisprudencia dada la ausencia de una legislación específica que la regulara,¹¹⁷ destaca a Colombia por la aplicación de un principio general de presunción de culpa, el cual, sin embargo, se ha criticado ampliamente por constituir una posible aplicación de la responsabilidad objetiva, pues, entre otras cosas, se afirma que en la mayoría de los casos la prueba liberatoria resulta difícil de aportar.¹¹⁸

A diferencia de Francia (que pese a las fuertes críticas en razón de la alteración de los principios rectores que señalan la culpa como fundamento irremplazable de la responsabilidad en el ejercicio de la medicina, ha instaurado el novedoso sistema de responsabilidad médica sin culpa para los casos de riesgo terapéutico), Colombia no posee dentro de su régimen jurídico norma alguna que facilite la aplicación de este modelo de responsabilidad. En efecto, por ejemplo, para los casos de infecciones hospitalarias, Colombia consagra una responsabilidad de naturaleza contractual, pero basada en la culpa de las clínicas y hospitales, e Italia, de igual modo, recurre en estos casos a los instrumentos generales, pues no cuenta con sistemas especiales al respecto.

Por otra parte, es de resaltar la novedosa tesis italiana, que reconoce una responsabilidad autónoma de la entidad sanitaria, independiente de la conducta culposa del médico, la cual trae consigo el reconocimiento del daño por ineficiencia organizativa y se basa en la diligencia que debe observar la entidad al poner a disposición todos los instrumentos indispensables para el cumplimiento de la obligación a su cargo. Esta teoría, que también se ha criticado por llevar consigo una posible objetivación de la responsabilidad, es aplaudida por aquellos que consideran que esta nueva figura comporta una mayor protección de los intereses del paciente.

Respecto al seguro de responsabilidad civil, se considera que es oportuno pensar en la viabilidad o no que traería consigo la implantación de un sistema de seguro obligatorio también para Colombia, pues las entidades hospitalarias están invirtiendo la mayor parte de su presupuesto en el pago de indemnizaciones, lo cual genera graves consecuencias de medicina defensiva y de prestación de servicios de salud deficientes. Sin embargo, debe analizarse cuidadosamente su implementación ya que un cambio de tal envergadura trae consigo grandes cambios estructurales. Resulta por lo tanto necesario examinar si dada la realidad política y económica de nuestro país existen presupuestos realmente viables para la creación de dicho sistema.

Finalmente, es importante destacar cómo la responsabilidad médica se está uniendo estrechamente al fenómeno del seguro y se está dirigiendo hacia un sistema de seguridad social que garantiza la indemnización de los daños ocasionados al paciente en el curso o con ocasión de un tratamiento médico-quirúrgico.

Notas al pie

BIBLIOGRAFÍA

Alpa, G., "La responsabilità medica", en Resp. Civ. Prev., 1999, pp. 315-336.         [ Links ]

_____, "I principi generali", en Trattato Iudica e Zatti, Milano, 1993.         [ Links ]

Benacchio, G., Diritto privato della comunità europea. Fonti, modelli, regole, Padova, 1998.         [ Links ]

Bertocchi, "Dal controllo di gestione alla qualità delle cure", en Gallo, Pezzini (edit.), Profili attuali del diritto alla salute, Milano, 1998.         [ Links ]

Breda, R., "Prospettive di riforma della responsabilità in ambito sanitario. Il disegno di legge n. 108 del 6 giugno 2001", en Danno e Resp., No. 4, 2003, pp. 431-434.         [ Links ]

_____, "Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria", en Danno e Resp., Milano, No. 2, 2001, pp. 209-212.         [ Links ]

_____, "La responsabilità della struttura sanitaria tra esigenze di tutela e difficoltà ricostruttive", en Danno e Resp., No. 11, 2001, pp. 1045-1053.         [ Links ]

Busnelli, F., "Il danno alla persona a giro di boa", en Danno e Resp, No. 3, 2003, p. 237-243.         [ Links ]

_____; Giardina, F., y Ponzanelli, G., "La responsabilità del prestatore di servizi nella proposta comunitaria del 9 novembre 1990 e nel diritto italiano", en Quadrimestre, 1992.         [ Links ]

Cacace, S., "Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercompensation", en Danno e Resp., No. 4, 2003, pp. 435-443.         [ Links ]

Carbone, V., "La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contratto", en Danno e Resp., No. 3, 1999, pp. 294-304.         [ Links ]

Castronovo, C., "La responsabilità del prestatore di servizi nella proposta di direttiva comunitaria", en Foro. It, No. V, 1994.         [ Links ]

Cattaneo, G., "La responsabilità medica nel diritto italiano", en AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982.         [ Links ]

Ceccherini, G., "Responsabilità per fatto degli ausiliari.Clausole di esonero da responsabilità. Artt. 1228-1229", en Busnelli, F. (dir.), Il Codice Civile. Commentario, Milano, 2003.         [ Links ]

Cerrai, A. y Gianfrancheschi, M., "Sulla natura della responsabilità medica", en AA. VV., La responsabilità medica, Milano, 1982.         [ Links ]

Chabas, F., "La responsabilità delle strutture sanitarie per difetto di organizzazione. Studio di diritto privato francese", en Resp. Civ. Prev., vol. LXVI, No. 1, 2001, pp. 13-17.         [ Links ]

Cian, G., "Lata culpa dolo aequiparatur", en Riv. Dir. Civ., No. I, 1973, p. 177.         [ Links ]

Ciatti, A., Responsabilità medica e decisione sul fatto incerto, Padova, 2002. De Cupis, A., Il Danno. Teoria generale della responsabilità civile. vol. II, Milano, 1979.         [ Links ]

De Matteis, R., "Responsabilità medica. Responsabilità contrattuale del medico dipendente di struttura sanitaria pubblica", en AA. VV., Raccolta di pareri forensi in diritto privato, Milano, 2001.         [ Links ]

_____, "La responsabilità medica tra scientia iuris e regole di formazione giurisprudenziale", en Danno e Resp., No. 7, 1999, pp. 777-790.         [ Links ]

_____, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995.         [ Links ]

_____, "La responsabilità medica tra prospettive comunitarie e nuove tendenze giurisprudenziali", en Contr. Impr., 1995.         [ Links ]

Fernández, M., "Las cláusulas claims made en el contrato de seguro de responsabilidad civil", en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, vol.4, No. 2, 2002, pp. 213-245.         [ Links ]

Fiori, A., Medicina legale della responsabilità medica, Milano, 1999.         [ Links ]

Galgano, F., "Contrato e responsabilità contrattuale nell'attività sanitaria", en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 1984.         [ Links ]

Gorgoni, M., "L'incidenza delle disfunzioni della struttura ospedaliera sulla responsabilità 'sanitaria'", en Resp. Civ. Prev., vol. LXV, 2000, pp. 940-961.         [ Links ]

_____, "Disfunzioni tecniche e di organizzazione sanitaria e responsabilità medica", en Resp. Civ. Prev., vol. LXIV, Nos. 4-5, 1999, pp. 995-1017.         [ Links ]

Introna, "Il controllo di qualità nelle strutture sanitarie pubbliche e l''Osservatorio epimediologico medico legale'", en Riv. It. Med. Leg., 1994.         [ Links ]

Iudica, G., "Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria", en Res. Civ. Prev., vol. LXVI, No. 1, 2001, pp. 3-12.         [ Links ]

Izzo, U. y Pascuzzi, G. (dirs.). La responsabilità medica nella provincia autonoma di Trento. Il fenomeno. I problemi. Le possibili soluzioni, Trento, 2003.         [ Links ]

Lambert-Faivre, Y., "La Loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de la santé. L'indemnisation des accidents médicaux", en D., 2002, pp. 1371 y ss.         [ Links ]

_____, "La Loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de la santé. La solidarité envers les personnes handicapés", en D., 2002. pp. 1217 y ss.         [ Links ]

Larroumet, C., "Rapport français", en La responsabilité. Aspects noveaux, tomo I, París, 2003, pp. 279-293.         [ Links ]

Mengoni, L., "Responsabilità contrattuale (dir. vig)", en Enc. Dir., tomo XXXIX, Milano, 1988, pp. 1072-1099.         [ Links ]

Monateri, P. G., "La responsabilità civile", en Sacco, R. (dir.), Trattato di diritto civile, Torino, 1998.         [ Links ]

Nocco, L., "La gestione del rischio clinico ed il monitoraggio degli errori medici: spunti di reflessione in chiave comparativa", en Danno e Resp., No. 4, 2003, pp. 444-452.         [ Links ]

Panzani, L., "Responsabilità del prestatore di servizi e tutela del consumatore nella proposta di direttiva Cee", en Impresa, s. d., 1992.         [ Links ]

Ponzanelli, G., "La responsabilità medica ad un bivio: assicurazione obligatoria, sistema residuale no-fault o risk management", en Danno e Resp., No. 4, 2003, pp. 428-430.         [ Links ]

Quadri, E., "La responsabilità medica tra obbligazioni di mezzi e di risultato", en Danno e Resp., No. 12, 1999, pp. 1165-1176.         [ Links ]

Roppo, V., "Il contratto", en Trattato di diritto privato a cura di Iudica e Zatti, Milano, 2001.         [ Links ]

_____, Istituzioni di Diritto Privato, Bologna, 1998.         [ Links ]

Sanna, P., "Osservazioni critiche in tema di contratto di spedalità", en Resp. Civ. Prev., Milano, 1998, pp. 1550-1566.         [ Links ]

Simone, R., "La responsabilità de la estructura sanitaria pubblica e privata", en Danno e Resp., Milano, No. 1, 2003, pp. 5-15.         [ Links ]

Somma, A., Temi e problemi de diritto comparato. Diritto vs. Diritto comune europeo. tomo IV, Torino, 2003.         [ Links ]

Stanzione, P. y Zambrano, V., Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano, 1998.         [ Links ]

Stoppa, A., "La responsabilità del prestatore di servizi in base ad una ricente proposta di direttiva comunitaria", en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ, 1995.         [ Links ]

Toscano, M., "Un nuovo passo verso il riconoscimento del difetto di organizzazione dell'ente ospedaliero come autonoma fonte de responsabilità", en Resp. Civ. Prev., 1997.         [ Links ]

_____, "Il difetto di organizzazione: una nuova ipotesi di responsabilità?", en Resp. Civ. Prev., Milano, vol. LXI, No. 2, 1996, pp. 389-402.         [ Links ]

Trimarchi, P., Istituzioni di dirito privato, Milano, 1998.         [ Links ]

Vargo, J., "Risk management in medicine", disponible en http://www.cwru.edu/med/epidbio/mphp439/Risk_Management.htm.         [ Links ]

Viney, G. y Jourdain, P., "Les conditions de la responsabilité", en Traité de droit civil, París, 1998.         [ Links ]

Visintini, G., Tratado de la responsabilidad civil. La culpa como criterio de imputación de la responsabilidad, tomo 1, Buenos Aires, 1999.         [ Links ]

_____, I fatti illeciti, Padova, 1990.         [ Links ]

Legislación

De Nova, G. Codice civile e leggi collegate, Bologna, 1998. Art. 19 Ley 990 del 24 diciembre 1969,         [ Links ] en http://www.alphatest.it/download/ leggi/civile/31.html D. lgs. 38 de 2000, art. 13 —"Disposizioni in materia di assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, a norma dell'articolo 55, comma 1, della legge 17 maggio 1999, No. 144", en G. U, 01-03-2000, No. 50. D. lgs 502 de 1992, art. 8, modificado por el D. lgs 517 de 1993 art. 9 y por la legge 724 de 1994 art. 6. Codice Civile Italiano: arts. 1175, 1218, 1228, 2230, 2236.Constitución italiana: arts. 28, 32. D. M., 24 julio 1995, Contenuti e modalitá di utilizzo degli indicatori di efficienza e di qualitá nel Servizio Sanitario Nazionale, en G. U., 10 novembre 1995, No. 263. DPCM, 19 maggio 1995, Schema generale di riferimento della "Carta dei servizi pubblici sanitari", en G. U., 31 de mayo de 1995 No. 125. Loi 2002-1577 du 30 décembre 2002, en JO 31 décembre 2002, 22100. Loi 2002-303 du 4 mars 2002, en JO No. 54 du 5 mars 2002. Propuesta de directiva comunitaria del Consejo de la Comunidad Europea, en Diario Oficial, C-012 del 18 de enero de 1991, p. 0008. Concepto del Comité Económico y Social, en Diario Oficial, C-269 del 14 octubre 1991, p. 0040.

Jurisprudencia

1965: Cass. 17 mayo 1965, No. 926 y 5 enero 1979, No. 31, en Giur. It., 1979, I, 1, 954. 1967: Cass. 25 julio 1967, No. 1950, en Resp. Civ. Prev, 1968, 243. 1970: Cass. 13 noviembre 1970, No. 2392, en Giur. It.,1971, I, 1, 622. 1975: Cass. 18 junio 1975, No.2439, en Giur. It., 1976, I, 1, 953. 1978: Cass. 21 diciembre 1978, No. 6141 en Giur. It., 1978, I, 1, 953. Cass. 18 abril 1978, No. 1845, en Resp. Civ. Prev., 1978, 591. 1979: Cass. 8 marzo 1979, No. 1441, en Giur. It., 1979, I, 1, 1495. 1987: Cass. 4 agosto 1987, No. 6707, en Foro It., 1988, I, 1629. 1988: Cass. 1 marzo 1988 No. 2144, en Nuova Giur. Civ. Comm., 1988, I, 604 y en Giur. It.,1989, I, 1, 300. Cass. 16 noviembre 1988, No. 6220 en R. de Matteis. La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995, pp. 438 ss. 1989: Trib. Verona 11 marzo 1989, en Giur. Merito, 1990, I, 259. 1990: Trib. Verona 15 octubre 1990, en Foro it., 1991, I, p. 261; en Resp. Civ. Prev., 1990, p. 1039, con nota de E. Navarretta. Trib. Vicenza 27 enero 1990, en Nuova Giur. Civ. Comm., 1990, I, 734. 1991: Cass. 1 febrero 1991, No. 977, en Giur. It, 1991, I, 1, 1379. Trib. Udine 13 mayo 1991, en Foro It., 1992, I, p. 549. 1992: Trib. Lucca 18 enero 1992, en Foro it., 1993, I, p. 264. Trib. Roma 10 octubre 1992, citado por Alpa G., La responsabilità medica, cit., nota 16, p. 321 y Fiori A., cit., p.322. 1994: Cass. 25 noviembre 1994, No. 10014, Casación 27 octubre 1984, No. 5509, citados por Alpa G., La responsabilidad medica, cit., nota 16, p. 321 y Fiori A., cit., p.322. 1995: Cass. 11 abril 1995, No. 4152, en Riv. It. Med. Legale, 1997, p. 1073. Cass. 3 marzo 1995, No. 2466, en Giur. It., 1996, I, p. 91. Trib. Monza 7 Junio 1995, en Resp. Civ. Prev., 1996, 389. 1996: Trib. Monza 4 julio 1996, en Resp. Civ. Prev., 1997, 776. 1997: Cass. 15 enero 1997, No. 364, en Foro It., 1997, I, p. 772. Trib. Milano 9 enero 1997, en Resp. Civ. Prev., 1997, 1220. Trib. Napoli 13 febrero 1997, en Nuova Giur. Civ. Comm. 1997, I, 984. 1998: Cass. 27 julio 1998, No. 7336 y Trib. Genova, 30 marzo 1998, en Resp. Civ. Prev.,1999, vol. LXIV, Nos. 45, p. 995. Cass. 13 mayo 1998, No. 2750, en Foro It. Rep., 1998, voce Responsabilitá civile, No. 16. 1999: Cass. 1 septiembre 1999, No. 9198, Foro It. Rep., 1999, voce Responsabilità civile, No. 192. Cass. 8 enero 1999, No. 103, en Resp. Civ. Prev., 1999, p. 689 con nota de Sanna. I mille volti della responsabilità medica: la responsabilità medica: la responsabilità della casa di cura privata. Cass. 22 enero 1999, No. 589, en Foro It., 1999, I, 3338-3342 y en Danno e responsabilità, 1999, p. 294 con nota de V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contratto. Cass. 19 mayo 1999, No. 4852, en Resp. Civ. Prev., 1999, 995. 2000: Cass. 16 mayo 2000, No. 6318, en Resp. Civ. Prev., 2000, p. 940. 2001: Cass. 10 mayo 2001, No. 6502, en Resp. Civ. Prev, 2001, 1161. Cass. 8 mayo 2001, No. 6386, en Danno e Resp., 2001, p. 1045.         [ Links ]