Hacia una política victimal colombiana. Caso de los alimentos transgénicos

Juan Pablo Galeano^*

^* Profesor de planta de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia.

Recibido: Mayo de 2003 Aprobado: Octubre de 2003

INTRODUCCIÓN

Con ocasión de la reciente aprobación de del Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio del artículo 250 de la Constitución Nacional, que prevé las funciones del Fiscalía General de la Nación, se pone de presente en Colombia, y de una manera explícita y normativamente hablando, la aparición de un modelo diferente de entender la justicia, que no es otro que el de la justicia restaurativa.

En las siguientes líneas se analizará, básicamente, la problemática del uso de la ingeniería genética en alimentos, lo que implica el consumo desprevenido de los denominados alimentos transgénicos. Los consumidores se convierten de esta forma en potenciales víctimas de daños en su integridad física, de acuerdo con estudios previos que existen sobre dichas prácticas.

La respuesta de los consumidores, quienes todavía desconocen los efectos del consumo alimenticio de estos productos, debe comprender el uso de instrumentos normativos que permitan que sus derechos no se vean afectados. Ante estos eventos, la victimología colombiana encuentra un espacio sin igual para el diseño de una política victimal, tendiente a la adopción de medidas protectoras y defensivas de daños a sus bienes jurídicos tutelados constitucional y penalmente. Para efectos de las reflexiones aquí contenidas se plantean las siguientes hipótesis de trabajo:

• En materia penal, específicamente, y a partir del reconocimiento constitucional dado por el Acto Legislativo 03 de 2002, es posible la estructuración de una política victimal asociada al reconocimiento constitucional de un modelo de justicia restaurativa.

• En el diseño de una política de salvaguarda de los derechos de las víctimas consumidoras de alimentos, producto del uso de tecnologías asociadas a la ingeniería genética, se deben tener en cuenta instrumentos de prevención victimal, asociados no únicamente a los eventos previstos en el artículo 372 del Código Penal Colombiano, lo cual lo articularía, más que con espacios de política criminal en la materia, a una propuesta de intervención victimológica de orden constitucional, administrativo y penal.

• En las sociedades contemporáneas, donde el riesgo pasa de una categoría de externo a manufacturado, el derecho penal debe reconocer situaciones que las regulaciones tiendan a una legislación previsora y se consideren los principios de legalidad, trivialidad y lejanía.

• Los artículos 372 del Código Penal Colombiano, que consagra el tipo penal de "corrupción de alimentos"; 330, sobre manejo ilícito de microorganismos nocivos, y el 334, sobre experimentación en especies animales y vegetales, contendrían eventos en los cuales es posible penalizar la alteración 'genética' de alimentos.

1. PRIMERA HIPÓTESIS:

En materia penal específicamente, y a partir del reconocimiento constitucional dado por el Acto Legislativo 03 de 2002, es posible la estructuración de una política victimal asociada al reconocimiento constitucional de un modelo de justicia restaurativa.

1.1 El modelo de justicia restaurativa

A partir de la década de los setenta comenzó la instauración de experiencias de justicia restaurativa en otros países, lo que ha permitido el acercamiento de las víctimas con sus ofensores para solucionar sus conflictos por medio de acuerdos suscritos por éstas, después de un proceso de mediación.¹

El contexto de la justicia en Colombia ha estado mediado por la adopción de mecanismos de intervención en el marco de una justicia judicializada, donde los instrumentos de autocomposición y restauración siempre han estado articulados al sistema formal de administración de justicia. Experiencias como el proyecto institucional "casas de justicia" han permitido el abordaje y dinámica de escenarios de justicia comunitaria que, sin duda, tienen mas cercanía con ámbitos de restauración.

La restauración, en ese orden de ideas, permite mejorar las relaciones entre los actores del conflicto comunitario —víctima(s) y ofensor(es)—, y donde la comunidad asume los papeles de garante, facilitador, reincorporador y recomponedor de las partes. La aplicación de procedimientos de justicia restaurativa ha posibilitado igualmente el rescate de los derechos de la víctima, los cuales tradicionalmente se han relegado a aspectos tan puntuales como el débil papel de las partes civiles en los procesos penales y su reducida participación y rol restaurativo en los procesos en los que el ofensor por omisión es el Estado, como puede ser el caso de los desplazados.

En programas tradicionales de solución de conflictos —léase conciliaciones penales y de familia, por ejemplo— se ha presentado carencia de seguimiento y vigilancia de los acuerdos suscritos, muy seguramente por el silencio normativo y por falta de infraestructura institucional que lo permitan, lo que ha hecho débil el ámbito de efectividad y eficacia de la utilización de los mecanismos mencionados.

En éstas y en las restantes jurisdicciones, el esquema adoptado ha sido el de una justicia correctiva que pretende enmendar la inequidad creada por la interferencia en los derechos de la víctima, a través del uso de la compensación del daño y manteniendo la noción de transferencia: por un lado, la restitutiva, que busca volver las cosas a su estado anterior por medio de la cuantificación de lo que debe ser transferido por parte del agresor a la víctima, de acuerdo con el daño, y, por otro, la retributiva, que asume que para la satisfacción de la justicia se requiere que el agresor repague o retorne lo que tomó de la víctima, como puede ser el caso de los conflictos laborales y administrativos.

Los mencionados esquemas son insuficientes para lograr una verdadera restauración que resuelva una agresión sufrida por la víctima y para intentar mediar las consecuencias derivadas de esta última y sus implicaciones hacia el futuro; hecho que sí logra la restauración y que mejora de esta manera las relaciones entre las partes involucradas.

Tradicionalmente, la mayoría de las relaciones de las comunidades con el contrato social se han explicado en términos de exclusión: la administración pública y el aparato judicial desempeñan prevalentemente una función coercitiva, por lo que la exclusión social implica a veces una hiperinclusión penal. El contrato social, en dichos escenarios, tampoco desempeña allí —esta vez por exclusión— un papel importante: las expectativas y los riesgos de las personas aquí ubicadas no derivan del mencionado contrato, sino de referentes externos propios de un estado de naturaleza y de los fascismos sociales.²

En este contexto, la justicia en Colombia puede verse favorecida con la incorporación de escenarios que permitan la autocomposición social, la restauración de las relaciones entre víctimas y agresores, la definición de un papel más activo de la sociedad civil dentro del proceso de solución de los conflictos y un mayor índice de efectividad de los acuerdos restauradores.

Según Julio Sampedro Arrubla,³ en el informe del secretario general de la Organización de Naciones Unidas (ONU) —Adición, informe de la reunión del Grupo de Expertos sobre Justicia Restaurativa— a la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal, en el marco del 11° período de sesiones (Viena, 16 al 25 de abril de 2002), fechado el 7 de enero de 2002, existen ocho principios mínimos de justicia restaurativa:

• Los métodos de justicia restaurativa se pueden utilizar en cualquier etapa del sistema de justicia penal.

• Los métodos de justicia restaurativa se deben utilizar con el consentimiento libre y voluntario de las víctimas y los victimarios.

• La participación del imputado no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad en procesos judiciales posteriores.

• La seguridad de las partes debe ser tenida en cuenta al someter un caso a un proceso restaurativo.

• Tanto las víctimas como los victimarios pueden consultar a un abogado en relación con el proceso restaurativo.

• Las partes en un proceso restaurativo deben estar plenamente informadas de sus derechos, de la naturaleza del proceso y de las consecuencias de la decisión que tome.

• Los acuerdos que se tomen deben tener supervisión judicial y ser incorporados a sentencias judiciales.

• El incumplimiento de un acuerdo no debe utilizarse como fundamento para una condena.

Los propósitos generales que comprendería un proyecto de protección del consumidor ante alimentos transgénicos podrían ser:

• Generación de espacios restaurativos para la atención de víctimas por daños a consumidores y usuarios. Con el establecimiento de un grupo mixto —comunitario e institucional—, donde participen productores y comercializadores de alimentos transgénicos, así como delegados del Instituto Colombiano Agropecuario (ICA); de los ministerios del Medio Ambiente, Agricultura y la Protección Social; de la Defensoría del Pueblo, y de las comunidades afectadas, como comediadores restauradores.

• Establecimiento de un sistema de seguimiento y vigilancia a los acuerdos de restauración.

1.2 Acto Legislativo 03 de 2002

A partir del pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional colombiana C-228 de 2002,⁴ se amplían los derechos de la víctima en el proceso penal, en aras de la obtención de una garantía de sus derechos de la verdad, la justicia y la reparación. Este pronunciamiento se realiza estando en vigencia el Código de Procedimiento Penal —Ley 600 de 2000, estatuto anterior a la reforma de la Fiscalía General de la Nación colombiana (19 de diciembre de 2002)—, lo que permite abrir un espacio de aplicación a un modelo de protección de víctimas, que se ve fortalecido con la instauración, hasta ahora normativa, del modelo de justicia restaurativa, posibilitado a través del Acto Legislativo 03 de 2002, donde se evidencia un nuevo escenario de tratamiento de las víctimas en materia penal, en la búsqueda de una recuperación del protagonismo y del rol la víctima en el conflicto penal.

El numeral 1 del reformado artículo 250 de la Constitución Política colombiana busca, entre otras cosas, facultar al Fiscalía General, para solicitar al juez que se ejerzan las funciones de control de garantías y adoptar las medidas necesarias para asegurar la protección de la comunidad y en especial de las víctimas. El numeral 6 del mismo artículo establece, por su parte, solicitar al juez las medidas necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. Por si fuera poco, el numeral 7 de la misma norma establece como función de la Fiscalía General velar por la protección de las víctimas, por lo cual la ley fijará los términos en que podrán éstas intervenir, así como los mecanismos de justicia restaurativa.

1.3 Política victimal y justicia restaurativa

Visto el escenario de lo que constituye la justicia restaurativa, en este aparte se presenta su articulación con el concepto de política victimal, política pública ésta que en el país se empieza a tener en cuenta para la prevención de la victimidad y la disminución de sus efectos en eventos macro, donde aparecen víctimas colectivas y difusas, como pueden ser eventos de manipulaciones genéticas y uso de organismos modificados genéticamente.

El tratadista José Adolfo Reyes Calderón⁵ define el concepto de política victimal como aquella política que "Estará orientada sobre la víctima, con medidas protectoras y precauciones que los blancos potenciales podrían adoptar a fin de hacer la comisión del delito más difícil y menos rentable". Esta definición adolece de lo que en últimas debe constituir una verdadera prevención victimal y tratamiento victimal, toda vez que tiene como fin último la no comisión del delito, aspecto éste más directamente relacionado con el ámbito de la política criminal.⁶

Una verdadera política pública victimal no debe buscar la intervención en el posible comportamiento victimógeno de la víctima (observar la responsabilidad de la víctima en el delito), como se ve desde una perspectiva victimodogmática o victimología positivista, hoy estudiada desde el derecho penal únicamente.

El presente estudio señala eventos de macrovictimización por el consumo de alimentos transgénicos, y que sin duda no pueden usar análisis victimodogmáticos y de eventos de autorresponsabilidad. En una sociedad en riesgo nadie ha aceptado que exista autorresponsabilidad. Por lo anterior una mejor definición de política victimal puede ser: aquella política pública, orientada a la prevención de la victimidad (características socioeconómicas, biológicas y tecnológicas) que permita dar instrumentos a la víctima en aras de eliminar o disminuir los efectos de la victimización y evitar futuras victimizaciones que atenten contra bienes jurídicos individuales, supraindividuales y de contenido difuso.

Así las cosas, una política victimal es completamente compatible con un modelo de justicia restaurativo, que no busca otra cosa que desarrollar procesos en los cuales no sólo se busque la protección de la víctima —como lo prevén los eventos del Acto Legislativo 03, reforma del artículo 250 de la Constitución colombiana—, sino aquellos en que las víctimas, el delincuente y miembros de la comunidad afectada puedan acordar el establecimiento de los derechos quebrantados ante el sistema de justicia, ya sea formal o comunitario.

2. SEGUNDA HIPÓTESIS:

En las sociedades contemporáneas, donde el riesgo pasa de una categoría de externo a manufacturado, el derecho penal debe reconocer situaciones en las que las regulaciones tiendan a una legislación previsora y se consideren los principios de legalidad, trivialidad y lejanía.

2.1 El paso de la seguridad al riesgo

La vieja legislación protegía la libertad individual; la nueva protege
los intereses públicos. La vieja castigaba las ofensas
mancomunadas, la nueva acoge ofensas anticipatorias. La vieja era
el in dubio pro libertate, la nueva es el in dubio pro securitate.

Sebastián Sheerrer, Derecho penal contemporáneo

Uno de los rasgos determinantes de la irrupción de la tecnología en el dominio de nuestros procesos vitales es el paso de una concepción donde las sociedades contemporáneas acostumbradas a esquemas de modernidad, en las cuales se advierten el conocimiento universal y totalizante y adscrito a esquemas de abstracción, axiomatización y seguridad, pasan a esquemas de posmodernidad reconocedores de pragmatismo, descentramiento del sujeto, pluralidad de racionalidades, lógicas fragmentadas, complejidad y riesgo.⁷

Anthony Giddens diferencia dos tipos de riesgo en este tránsito:⁸ el primero es el externo, que se experimenta como venido del exterior, de las sujeciones de la tradición o de la naturaleza, y el riesgo manufacturado: "riesgo creado por el impacto mismo de nuestro conocimiento creciente sobre el mundo". El riesgo manufacturado que plantea Giddens se refiere a situaciones donde hay muy poca experiencia histórica en afrontar, y pone como ejemplos la mayoría de los riesgos medioambientales, que Pérez Pinzón⁹ denomina nuevos riesgos no aceptados voluntariamente, pero que afectan a las personas y que proceden de decisiones y comportamientos de individuos e instituciones, como son la manipulación genética y los avances de la química moderna.

Lo anterior pareciera sugerir que ya para el caso del derecho penal hay un paso de un esquema de derecho penal de seguridad, a un derecho penal de riesgo, como lo sostienen autores como Pérez Pinzón en Colombia, quien afirma un cambio de esquemas hacia los delitos de peligro abstracto o presunto y la protección de bienes jurídicos colectivos, generales o universales.¹⁰

Sobre el paso de un derecho penal de seguridad a un derecho penal del riesgo, existe doctrinalmente una verdadera polémica, de la cual dan cuenta estudios tan importantes como el de la profesora Blanca Mendoza Buergo, quien concluye desde una postura liberal afín a la defendida por el profesor Jesús María Silva Sánchez, que "las soluciones adecuadas sólo pueden venir por la vía de reconocer y respetar realmente el carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, lo que entraña el recurso a otras ramas jurídicas para la defensa frente a los peligros, pues éste es en primera instancia el medio legítimo para procurar la seguridad".¹¹

Defender un derecho penal del riesgo, según dichos autores, implicaría destruir el sistema de garantías que se ha sustentado tanto sobre los principios políticos-criminales como sobre el sistema clásico de imputación. En la misma línea de argumentación que la defendida por Silva Sánchez y Mendoza Buergo, Eugenio Raúl Zaffaroni, en su reciente edición de Derecho penal general, que contó con el auspicio del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito, considera:

La teoría que legitima el derecho penal del riesgo desemboca en un estado preventivista que ahoga al estado de derecho, confundiendo prevención policial con represión penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de lesión en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con certeza la producción del resultado, como también la reserva de la ley mediante la administrativización.¹²

2.2 Bienes jurídicos protegidos

Un aspecto fundamental de la polémica existente en la doctrina penal contemporánea es el tema de los bienes jurídicos, los cuales, ante eventos como los analizados, pasan de ser predominantemente individuales a ser supraindividuales y de contenido difuso. Así lo reconocen autores tan importantes como Alessandro Baratta,¹³ quien advierte dicha tendencia con la irrupción del Estado social, acentuada en el derecho penal y propia de la sociedad del riesgo.

El derecho penal, así considerado, incluso no tendría que ver con el castigo o con los daños individuales a uno que pretende seguridad en todos los terrenos. De esta forma, existe un verdadero alejamiento en la protección de los bienes jurídicos individuales, y más con la observancia de normas organizativas; es decir, con la protección de condiciones o estándares de seguridad, que evitan perturbaciones sociales, como lo sostiene Konrad Kindhauser.¹⁴ Por esta vía se podría también perseguir no la conservación de objetos, sino, como dice Gunther Jakobs, el mero mantenimiento de la vigencia de la norma.¹⁵

En 1980, el Código Penal alemán advierte de bienes jurídicos ecológicos independientes que pueden ser vistos desde una perspectiva ecológico-antroocéntrica, como la de Roxin¹⁶ y el mismo Código Penal colombiano en los artículos 328 y ss., o ecocéntrica como lo sostiene Hans Joachim Hirch.¹⁷

Es importante destacar, por último, que en esta tendencia —hoy muy acentuada— del reconocimiento de bienes jurídicos supraindividuales de contenido difuso en una sociedad de riesgo, a pesar de las críticas liberales de Zaffaroni, Silva Sánchez y Mendoza Buergo, se destaca la tesis defendida por el profesor alemán Gunther Stratenwerth,¹⁸ quien pretende proteger jurídica y penalmente "normas de conducta referidas al futuro sin retrorreferencia a interese individuales en cuestiones de medio ambiente o tecnología genética".

Por la vía de Stratenwerth, se lograría el aseguramiento del futuro, al renunciarse al concepto de bien jurídico, que no tiene contornos precisos en los nuevos objetos de protección. En su lugar, la dogmática penal se debe referir a normas de comportamiento generales; es decir, que se orienten al desvalor de la conducta. El profesor de la Universidad de Hamburgo Sebastian Scheerer¹⁹ establece unos criterios para una legislación previsora en una sociedad de riesgo.

• El principio de legalidad: nunca criminalizar una actividad que incrementa un riesgo cuando la actividad a la que podría conducir no es castigable. No se podría prohibir el comercio de alimentos transgénicos porque aumente el riesgo de la gente que la consume, cuando el ofrecer comercialmente alimentos transgénicos en sí mismo no es una ofensa sancionable.

• El principio de trivialidad: nunca convertir en delito una actividad que incrementa un riesgo, cuando el daño, una vez que el riesgo se materializa, en sí mismo, no es sustancial. La atribución de cifras agregadas a agentes particulares puede ser llamado la falacia ecológica.

• El principio de lejanía: nunca convertir en delito una conducta que incremente la probabilidad de daño, a menos que la conducta y el daño estén suficientemente próximos. Cuanto mayor sea la distancia, menor es la probabilidad de que las personas de que cometen el delito prevenido causen daño; y cuanto mayor sea la distancia, mayor será el número de posibles pasos intermedios que la persona (u otras personas) puede dar para minimizar el daño que ocurra.

En cuanto al principio de legalidad, el argumento no es válido, toda vez que en el caso colombiano, por ejemplo, ya por intermedio de Ley 740 de 2002, se incorporó el protocolo sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, lo cual hicieron más de cincuenta países del mundo a partir del año 2002. En dicho protocolo se reconoce el principio de precaución para el caso de organismos vivos manipulados, en lo cual cabe alimentos animales y vegetales.

El principio de precaución o precautorio, sobre todo desde que figura como principio 15 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, prevé que frente a una eventual obra o actividad con posibles impactos negativos en el medio ambiente, permite que la decisión política que no da lugar a su realización se base exclusivamente en indicios del posible daño sin necesidad de requerir certeza científica absoluta (Anexo III, numeral 3 del Protocolo), artículo 40, Ley 740 de 2002.²⁰

Por otra parte, y en relación con el principio de trivialidad, tampoco tendría aplicación o constituye un argumento plausible de defensa, toda vez que el daño luego de que el riesgo se materializa no se pueda considerar como "no sustancial". Estudios entre los que se cuentan los del Departamento de Agricultura de EE. UU., más de cincuenta laboratorios del mundo, la Universidad Estatal de Oregon, la Universidad de Georgia, la Unidad Nacional de Investigación del Polen (NPRU) de la Universidad de Worcester, el Instituto Real de Agimensores (RICS) de Inglaterra, la Universidad de California, el Centro de Educación y Tecnología en Chile y el Grupo Consultivo de Investigación Agrícola Internacional financiado por Naciones Unidas, así como la Universidad de Illinois, revelan daños en orden ambiental, económico y humano.²¹

En Colombia, estudios como el presentado por la Fundación Swisaid Programa Semillas²² documentan riesgos de los organismos transgénicos en el medio ecosistémico y socioeconómico, creación de malezas y de patógenos más potentes, así como —lo más grave— efectos en la salud. Dicho informe no ha sido desvirtuado por la comunidad científica colombiana e incluso ha servido a entidades como la Universidad del Rosario en Colombia para presentar una acción popular para impedir el ingreso y la producción de alimentos transgénicos en Colombia, situación ésta que estudia la justicia colombiana en el momento de elaboración de este estudio.

Recientemente, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 13 de junio de 2003,²³ consideró que la aplicación del principio de precaución es determinante en procesos que vinculan la incorporación de semillas transgénicas, por lo que se hace obligatorio aportar licencia ambiental y, consiguientemente, un estudio de impacto, toda vez que el uso de estos organismos modificados genéticamente puede generar riesgos para el equilibrio del ecosistema con las consecuentes problemas para la salud humana.

Finalmente, en lo relacionado con el principio de lejanía, la proximidad de daño y conducta está revelada en informes privados y públicos mundiales, como se da cuenta en los informes presentados a la comunidad científica y que arriba se mencionan.

3. TERCERA HIPÓTESIS:

En el diseño de una política de salvaguarda de los derechos de las víctimas consumidoras de alimentos, producto del uso de tecnologías asociadas a la ingeniería genética, se deben tener en cuenta instrumentos de prevención victimal asociados no únicamente a los eventos previstos en el artículo 372 del Código Penal Colombiano, lo que los articularía más que con espacios de política criminal en la materia, con una una propuesta de intervención victimológica de orden constitucional, administrativo y penal.

El artículo 372 del Código Penal colombiano, en el Título XIII dice, entre otras cosas: "El que [...] altere producto o sustancia alimenticia [...] los comercialice, distribuya o suministre incurrirá en prisión de 2 a 8 años...". El artículo 11 de la Ley 740 de 2002, por su parte, contiene el procedimiento para organismos vivos modificados destinados para uso directo como alimento humano o animal o para el procesamiento, evento en el cual debe someterse a lo previsto en el protocolo de bioseguridad que incorpora dicha norma.

La pregunta que cabe en este contexto en relación con las normas legales es si el tipo penal de peligro contenido en el artículo 372 puede armonizarse con el artículo 11 de la Ley 740, toda vez que la norma del código habla de producto o sustancia alimenticia y la ley habla de uso directo como alimento humano o animal o para el procesamiento.

Acudiendo a un método de interpretación más que literal o semántico, sistemático o incluso llamado por Dworkin interpretativo, no es difícil concluir que el bien jurídico tutelado en el título XIII del Código Penal "Salud Pública" no es ajeno al bien que se tutela a través de la Ley 740 (seguridad biotecnológica y convenio sobre diversidad): la "vida". Ésta no es sólo la humana, sino la de todos los seres del reino animal y vegetal, que está inmersa, por un lado, en procesos de manipulación que eventualmente afectan de manera riesgosa la salud y, por otro, en casos de alimentos por vía de su consumo, que pueden llegar a medrar la integridad corporal de las personas involucradas.

La normatividad relacionada con el tema, donde surgen víctimas por violaciones a los derechos de los consumidores y usuarios, evidencian el propósito del Estado para el amparo y protección de los derechos de éstos. Básicamente, dichos pronunciamientos legislativos son:²⁴

Decreto 3466 de 1982. "Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expedientes y proveedores y se dictan otras disposiciones".

Ley 45 de 1990 (18 de diciembre). "Por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones".

Ley 256 de 1996 (15 de enero). "Por la cual se dictan normas de competencia desleal en la actividad económica en general".

Resolución 04028 de 1996 (1 de noviembre). "Por la cual se conforma el grupo del sistema de quejas y reclamos de Minsalud".

Por otra parte, las instancias de control vinculadas con el seguimiento y vigilancia de los derechos de consumidores y usuarios son las siguientes:

• Superintendencia de Industria y Comercio. El Estatuto del Consumidor (Decreto 3466 de 1982) confiere facultades en su artículo 43, entre las que se encuentran, por ejemplo, organizar el sistema de registro de calidad e idoneidad; fijar el término de garantía mínima presunta de bienes y servicios, o imponer sanciones administrativas por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, la propaganda comercial y las leyendas o por incumplimiento de la fijación pública de precios, bien sea por el sistema de fijación en listas o en los productos mismos.

• Consejo Nacional de Normas y Calidades. Elabora conceptos para la Superintendencia de Industria y Comercio sobre bienes y servicios de los cuales se necesiten normas técnicas, para que la Superintendencia pueda fijar el término de garantía presunta de éstos, de conformidad con el artículo 43 del Estatuto del Consumidor.

• El Decreto 3466 de 1982 les otorgó competencia a la Superintendencia Primera de Bogotá y a los alcaldes, intendentes y comisarios en otros lugares del país para imponer sanciones administrativas y ejercer control y vigilancia sobre las personas naturales y jurídicas que vendan o presten servicios por medio de sistemas de financiación o bajo la condición de prestación o adquisición de otros bienes y servicios, entre otros, de acuerdo con el artículo 43, literales f y h del decreto en mención.

• Agentes de Policía Cívica. Se refiere a aquellos de los que trata el Decreto Extraordinario 1441 de 1982, y si ellos tienen conocimiento de la violación de cualquiera de las normas consagradas en el Estatuto del Consumidor, tienen la obligación de informar de tal circunstancia a la autoridad competente por medio de unos formularios adoptados por la Superintendencia de Industria y Comercio.

Los mecanismos con los cuales cuentan actualmente, tanto consumidores como usuarios, para la protección de sus derechos son los siguientes:

• Acciones de grupo. La Ley 472 de 1998 indica en su artículo 69 que las acciones consagradas en el Decreto 3466 de 1982, es decir, el Estatuto del Consumidor (artículos 36 y 37), deben tramitarse como acciones de grupo, o sea, las que consagra la Constitución en su artículo 88 y en la Ley 472 de 1998.

• Acciones populares. De conformidad con la Ley 472 de 1998, literal n, los derechos de los consumidores y usuarios son derechos colectivos que pueden protegerse por medio de esta acción.

• Acción de tutela. Es procedente este mecanismo para proteger derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de servicios públicos domiciliarios, contra organizaciones privadas o contra quien las controle o sea su beneficiario real, siempre y cuando la persona que la solicita tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización

Luego de este panorama normativo, sin duda lo que se advierte es que las respuestas ante la problemática victimológica propuesta, como dice el profesor Aberlardo Rivera Llano, plantea unas nuevas exigencias que "interfieren con el sistema tradicional de la responsabilidad ya sea civil, penal o administrativa que entonces se desploma antela nueva realidad y la creciente complejidad de la vida moderna".²⁵ A partir de esto las propuestas de protección de víctimas deben ser integradoras, coordinadoras e impulsoras de políticas y planes, y de programas tanto preventivos como de ayuda y asistencia en los espacios que ofrece su dimensión social.

Uno de los rasgos característicos de la sociedad actual —y Colombia no es ajena a ello— es su masificación, con los consecuentes problemas de seguridad que ello implica. La despersonalización del individuo es otra de sus características centrales, con el aumento de la delincuencia y de la violencia. Otro rasgo sobresaliente de las sociedades actuales es el llamado abuso del poder en sus distintas expresiones: políticas, culturales, económicas y jurídicas.²⁶ No se vive hoy en sociedades de personas, sino de grandes e innominados colectivos que piensan como conjuntos humanos, en los cuales el hombre se integra, por consiguiente, como un ser anónimo inmerso en la masa.²⁷

Los contratos en masa y los contratos estándar son claros prototipos. Las relaciones económicas del tráfico en masa, cuyas características sobresalientes son las relaciones despersonalizadas y anónimas, sumadas a la automatización; los títulos en masa y el mercado masivo de éstos; así como las juntas y asambleas como instrumentos de formación de voluntad y de realización de actos jurídicos son algunos de los ejemplos más destacados de las mutaciones o cambios que hoy experimenta el derecho.

Los abusos contra el consumidor y los usuarios constituyen una de las formas más típicas de macrovictimización colectiva, caracterizada por la gravedad del daño que se produce y por el gran número de víctimas involucradas, pero en una doble relación, ya que la víctima individual puede sufrir un daño muy pequeño, que resulta potenciado y multiplicado difusamente por el enorme número de personas alcanzadas, lo que dificulta también el control.

Los consumidores, particularmente, en enorme número, engañados sobre la calidad del producto o por la propaganda mentirosa, son víctimas pasivas y anónimas, sin relaciones interpersonales con el victimario; así, la violencia se vuelve instrumental. Sin embargo, el sentido anónimo se rompe en la variante de los usuarios, los cuales sí tienen una relación directa con sus victimarios, por los contratos de suscripción en que están envueltos.

Ya en el ámbito del derecho penal-económico, este tipo de delito revela un elevado índice de impunidad y su actitud para perjudicar la economía nacional e incluso para provocar la quiebra de la confianza en el sistema económico.

En el caso del consumo de alimentos transgénicos en Colombia,²⁸ y según Greenpeace y la revista Semillas, desde 1996 la empresa Monsanto está realizando ensayos de campo con plantas transgénicas del algodón (Bollgard), que tienen incorporado un gen que codifica la toxina producida por la bacteria BT. Estos ensayos se han realizado a pesar de que para esa época el país carecía de una legislación sobre biodiversidad. Actualmente varios centros de investigación realizan estudios con cultivos transgénicos de arroz, papa, fríjol, tomate, tabaco y flores.

En el año 2001, la Contraloría General de la República ordenó sellar las bodegas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), porque en su interior había 1.900 toneladas de soya transgénica. La Bolsa Nacional Agropecuaria certificó que se trataba de soya nacional. Por su parte, el sector agrícola, según el investigador Fabio Castillo, de El Espectador,²⁹ reconoce que el 60% de los cultivos de maíz y soya en los Llanos son transgénicos.

4. CONCLUSIONES

4.1 Derecho penal del riesgo

Si bien el esquema aquí expuesto puede llegar a desplazar la opción de aplicar la instancia penal en vez de la mediación restaurativa, ya que siempre se ha considerado la aplicación de la ley penal como de ultima ratio, la tesis aquí defendida señala la articulación de una política delictiva con una política victimal. Así, se pregunta cómo es posible vincular escenarios tan aparentemente antagónicos de retribución y prevención derivados de las funciones de la ley penal, y restauración de la propuesta de mediación.

La respuesta consecuente con el criterio de ultima ratio no puede ser otra que se persigue agotar una propuesta de mediación restaurativa, y si ello no es posible, se opta por acudir a la opción penal, donde se advierte una sanción por normas de peligro, las cuales reconocen la sanción de conductas riesgosas que vulneran bienes jurídicos que dicha ley defiende.

Como se ha dicho, el escenario que se ha presentado en este estudio se asocia con la discusión sobre la sociedad en riesgo y con las legislaciones que subyacen a ésta. Silva Sánchez y Mendoza Buerno plantean que privilegiar un derecho penal del riesgo destruiría el sistema de garantías que se ha sustentado tanto sobre los principios político-criminales como sobre el sistema clásico de imputación. En esa misma línea de argumentación, la doctrina expuesta por Zaffaroni considera que la teoría del derecho penal del riesgo genera un estado preventivista que anula al estado de derecho, ya que confunde prevención policial con represión penal; sustituye la ofensividad por el peligro, y reduce los riesgos permitidos.

Por su parte, los auspiciadores de una legislación preventiva de riesgo sostienen que el derecho penal del riesgo no tendría que ver con el castigo o con daños individuales a uno que pretende seguridad en todos los terrenos. De esta forma, existe un verdadero alejamiento en la protección de los bienes jurídicos individuales, y más con la observancia de normas de organización, es decir, con la protección de condiciones o estándares de seguridad y con la obstaculización de perturbaciones sociales, como lo sostienen, entre otros, Kindhauser y Baratta y Álvaro Orlando Pérez, en Colombia.

Stratenwerth busca proteger jurídica y penalmente el aseguramiento del futuro, con la renuncia al concepto de bien jurídico, para que la dogmática penal se refiera a normas de comportamiento generales, es decir, que se orienten al desvalor de la conducta.

El debate planteado sugiere que, por una parte, los paradigmas victimales, en su dinámica, permiten integrar, a través de una lectura constitucionalizada del derecho penal, si es que a éste se acude en última instancia, los aspectos preventivos con los restaurativos ya reconocidos, por ejemplo, en el caso colombiano con el Acto Legislativo 03 de 2002, que otorga a la víctima un nuevo tratamiento dentro del proceso penal.

En un Estado social de derecho como el Colombiano no es un mecanismo violatorio de garantía de los asociados la circunstancia de penalizar eventos de riesgos para obtener la salvaguarda de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos. Quizá ése sí sea un evento limitante de garantías en un modelo de Estado diferente, como puede ser un Estado liberal de derecho.

4.2 Los artículos 330, 334 y 372 del Código Penal Colombiano y la Ley 740 de 2002

De acuerdo con el uso de un método de interpretación o hermenéutica sistemática, o incluso "interpretativo", se puede concluir que el bien jurídico tutelado en el título XIII del Código Penal, "Salud Pública", no es ajeno al bien que se tutela a través de la Ley 740 (seguridad biotecnológica y convenio sobre diversidad), la "vida", no sólo la humana, sino la de los todos los seres del reino animal y vegetal. Tal está inmersa hoy en procesos de manipulación que, eventualmente, afectan riesgosamente su salud y consecuencialmente, en casos de alimentos por vía de su consumo, la integridad corporal de las personas involucradas.

El derecho penal constitucional señala que la teoría de los bienes jurídicos debe leerse a partir del reconocimiento inicial de protección de carácter constitucional, teniéndose un desarrollo punitivo conforme a dicho núcleo del cual emana. Tanto el artículo 372 como el 330 y el 334 ponen de presente la protección de la salud publica, vista ésta desde un ámbito de protección de carácter supraindividual o difuso en situaciones, como puede ser el uso discrecional e ilimitado de organismos modificados genéticamente.

Es cierto que acudir a un sistema de protección penal puede tener dificultades de aplicación, cuando en legislaciones como la colombiana se reconoce tradicionalmente como única posibilidad de vinculación a las personas naturales como sujetos activos de conductas que, por ejemplo el caso específico del uso de organismos modificados genéticamente, son de carácter muy complejo, toda vez que en éste involucran la participación de diversas personas dentro de un proceso empresarial por parte de quienes comercializan dichos productos riesgosos.

Por otra parte, no se pude pasar por alto que para el caso en cuestión, de igual manera participarían responsablemente, a título de acción y omisión impropia —esta última dependiendo el caso— las autoridades administrativas que, con su autorización violatoria del principio precautorio establecido en la Ley 740 de 2002, posibilitaren el ingreso y comercialización de productos transgénicos sin el cumplimiento de los requisitos previstos por la legislación ambiental para el caso. El interrogante que se presenta es que además de violación directa de los precitados artículos es posible inferir responsabilidad a la luz del tipo penal de prevaricato.

Es claro para las codificaciones penales, como la colombiana, que reconocen el principio de integración como norma rectora de dicho ordenamiento, prevén como postulados sobre derechos humanos, en este caso de carácter colectivo, que se encuentran consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales (en este caso el Protocolo de Bioseguridad, hoy Ley 740 de 2002) ratificados por el país como parte integral del Código (artículo 2 del Código Penal Colombiano).

En este ejercicio de hermenéutica sistemática y en desarrollo del principio de legalidad, también contenidos en todas las legislaciones penales contemporáneas (en el caso colombiano, en el artículo 6 de la Ley 599 de 2000), se dispone que la preexistencia de la norma se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

El manejo ilícito de microorganismos nocivos³⁰ remite a lo dispuesto en otras legislaciones y reglamentaciones, donde especies modificadas, como la soya, el tomate, el maíz o el algodón, para no hablar de otros casos documentados, pueden estar inmersos en las situaciones fácticas definidas en dichas normas.

Por último, es importante considerar qué ordenamientos, que sí consideran la penalización de conductas, como puede ser el caso francés, harían más expedita la aplicación de la norma penal, toda vez que en casos que no es así (aún), como el colombiano, habría que vincular al representante legal de la empresa comercializadora y al funcionario administrativo responsable por la ocurrencia de eventuales daños como los que se advirtieron en el estudio de este caso.

4.3 El uso de alimentos transgénicos y la legislación preventiva

En desarrollo de lo que se ha denominado una legislación penal preventivista, se pueden desvirtuar los tres principios previstos por la doctrina para la no penalización, así:

Principio de legalidad. El argumento no es válido, toda vez que en el caso colombiano, por ejemplo, por intermedio de Ley 740 de 2002, se incorporó el protocolo sobre seguridad de la biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica, lo cual hicieron más de cincuenta países del mundo a partir del 2002. En dicho Protocolo se reconoce el principio de precaución para el caso de organismos vivos manipulados, en lo cual caben alimentos animales y vegetales. En ese sentido, es importante considerar que el Código Penal Colombiano, en su artículo 2, establece como norma rectora la integración de disposiciones y convenios internacionales ratificados por el país.

Principio de trivialidad. Tampoco tendría aplicabilidad ni constituye un argumento plausible de defensa, toda vez que el daño luego de que el riesgo se materializa no se puede considerar como "no sustancial". Estudios no desvirtuados por la comunidad científica (aplicación al caso del principio precautorio), entre los que se cuentan los del Departamento de Agricultura de EE. UU., más de cincuenta laboratorios del mundo, más de cuatro centros de investigación de universidades estadounidenses, el Instituto Real de Agrimensores (RICS) de Inglaterra, el Centro de Educación y Tecnología en Chile, el Grupo Consultivo de Investigación Agrícola Internacional financiado por las Naciones Unidas, la Universidad de Illinois, y en caso colombiano la Fundación Swissaid, Programa Semillas, así lo revelan. En ese sentido, no existen estudios que no apliquen otro argumento distinto al principio de "equivalencia sustancial", que implica no probar la ausencia absoluta de riesgo, sino el evidenciar con estudios previos que el organismo o producto no genera alguna alteración, contaminación o efectos dañosos manifiestos.

Es claro que en el uso de biotecnologías agrícolas, por ejemplo, los estudios no se pueden circunscribir a someras y cortoplazistas pruebas de campo, sin la realización de seguimiento y vigilancia en cosechas posteriores, entorno y efectos en el consumo humano a un mediano y largo plazo, como sí lo dan cuenta los estudios que evidencian la presencia de daños.

Principio de Lejanía. La proximidad del daño y de la conducta está revelada en informes privados y públicos mundiales, como se hace constar en los informes mencionados.

4.4 Justicia restaurativa y política victimal

Finalmente, queda en gracia de discusión la idea de que es incompatible plantear una propuesta de política victimal y que se afirme, paradójicamente, por otro lado, el uso y aplicación de una legislación penal del riesgo; pues la tesis central aquí defendida, como ya se ha dicho, evidencia esta articulación en el marco de una política pública de presupuestos de política criminal y victimal; más aún cuando —de acuerdo con legislaciones como la colombiana— ya la legislación penal ha reconocido la incorporación de una nueva función de la pena, esto es, un nuevo esquema privilegiado de atención a la víctima en desarrollo el estatuto de procedimiento penal, que entrará en vigencia, como parece ser la dinámica de reforma legislativa, a partir del año 2005 y hasta el año 2008, en el cual, a la vez, entrará en vigencia definitiva el sistema acusatorio puro en el país.

El Acto Legislativo 03 de 2002 abre la puerta hacia un modelo de justicia restaurativa que busca, entre otras cosas, facultar a la Fiscalía General para solicitar al juez se ejerzan las funciones de control de garantías y la adopción de medidas necesarias para asegurar la protección de la comunidad y, en especial, de las víctimas.

Si puede entenderse por política victimal aquella política pública, orientada a la prevención de la victimidad (características socioeconómicas, biológicas y tecnológicas), que permita dar instrumentos a la víctima en aras de eliminar o disminuir los efectos de la victimización y evitar futuras victimizaciones que atenten contra bienes jurídicos individuales, supraindividuales y de contenido difuso, es claro que las políticas públicas vinculadas con temas como el de alimentación transgénica no puede ser únicamente una materia de regulación económica sobre aspectos atinentes privativamente al desarrollo agrícola propio del ministerio del ramo, toda vez que comprende —como aquí se evidencia— un asunto de salud pública, medio ambiente y seguridad alimentaria.

La compatibilidad de una política victimal con un modelo de justicia restaurativo es manifiesta, como quiera que aquella busca implementar procesos en los cuales no sólo se busca la protección de la víctima, como lo prevén los eventos del Acto Legislativo 03, reforma del artículo 250 de la Constitución colombiana, sino aquellos en que las víctimas, el delincuente y miembros de la comunidad afectados puedan acordar el establecimiento de los derechos quebrantados ante el sistema de justicia, ya sea formal o comunitario.

Se reitera que con esta propuesta no se trata de un cambio o tránsito de un esquema político criminal a uno de corte victimal y restaurativo, sino un complemento o articulación de las dos políticas públicas, toda vez que el caso de estudio comprende una problemática mutidimensional y compleja, la cual incorpora aspectos de desarrollo agrícola, salud pública, medio ambiente, seguridad alimentaria y control del delito y de los derechos de las macrovíctimas.

El tratamiento regulativo exige nuevas perspectivas, donde los estatutos tradicionales de la responsabilidad —ya sea civil, penal o administrativa— se reformulan ante la nueva complejidad de procesos, como el uso de la biotecnología humana y agrícola y los riesgos que ellas llevan implícito. Quizá éstos hayan sido aspectos que llevaran a estudiosos de nuestras realidades contemporáneas, como el sociólogo Francis Fukuyama, a hablar del paso de la sociedad humana a la poshumana, con todos los riesgos y problemas (incluida la regulación) que este cambio lleva implícito.

Pie de página

BIBLIOGRAFÍA

Anderson, Luke, Transgénicos, ingeniería genética, alimentos y nuestro medio ambiente, GAIA proyecto 2050, Madrid, Corporación Verde de Colombia, 2000.

Artigas, Carmen, El principio precautorio en la política internacional, s. l., División de Recursos Naturales e Infraestructura, CEPAL, ECLAC, Naciones Unidas.         [ Links ]

Baratta, Alessandro, "Funciones instrumentales y simbólicas del derecho penal", en Pena y Estad, s. l., s. e., 1991.         [ Links ]

Beck, Ulrich, La sociedad en riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barcelona, Paidós, 1998.         [ Links ]

Castillo, Fabio. "Llegó la comida Frankenstein", en El Espectador, 1 de septiembre de 2002, p. 11.         [ Links ]

Fernández Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, Bogotá, Temis, 1995.         [ Links ]

Galeano Rey, Juan Pablo, "La restauración de la víctima, nuevo modelo. De la democratización de la justicia en escenarios de conflicto social y desplazamiento", en Revista Avance, Bogotá, No. 25, 2001.         [ Links ]

_____, "La política criminal y sus relaciones con el ordenamiento constitucional", en La Constitución por construir, Bogotá, Centro Editorial Universidad del Rosario, 2001.         [ Links ]

Galvis Jiménez, Gina y Suárez Gutiérrez, Susan, Manual de derechos y acciones colectivas, tesis de grado, Bogotá, Universidad del Rosario, 2001.         [ Links ]

García Villegas, Mauricio, "Justicia penal comunitaria en Bogotá", en Pensamiento Jurídico, Bogotá, Universidad Nacional, No. 12, 2000.         [ Links ]

Giddens, Anthony, Un mundo desbocado, los efectos de la globalización en nuestras vidas, Madrid, Taurus, 1999.         [ Links ]

Jakobs, Gunther, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Madrid, Civitas, 1996.         [ Links ]

Mendoza Buergo, Blanca, El derecho penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Civitas, 2001.         [ Links ]

Pérez Pinzón, Álvaro Orlando, Introducción al derecho penal, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.         [ Links ]

República de Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002, magistrados ponentes Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre.         [ Links ]

Reyes Calderón, José Adolfo, Victimología, México, Cárdenas, 1998.         [ Links ]

Rivera Llano, Abelardo, Victimología. ¿Un problema criminológico?,         [ Links ]

Bogotá, Jurídica Radar, 1997. Roxin, Claus, Derecho penal parte general, tomo I, Madrid, Civitas, 1997.         [ Links ]

Sampedro Arrubla, Julio, "La reconstrucción victimológica del sistema penal. Las víctimas del delito en la reforma constitucional de la justicia penal", en Reforma constitucional de la justicia penal, tomo II, Bogotá, Corporación Excelencia de la Justicia, 2003.         [ Links ]

Santamarta, José, "Notas sobre los transgénicos en España y América latina", en Anderson, Luke, Transgénicos, ingeniería genética, alimentos y nuestro medio ambiente, GAIA proyecto 2050, Madrid, Corporación Verde de Colombia, 2000.         [ Links ]

Scheerer, Sebastián, "Los derechos fundamentales y la sociedad del riesgo", en Derecho penal contemporáneo, Bogotá, Gustavo Ibáñez-Universidad Libre, 2002.         [ Links ]

Vélez, Germán Alonso, Los organismos transgénicos riesgos en el medio ambiente, la agricultura y la salud humana, disponible en semil@attglogal.net.         [ Links ]

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, EDIAR, 2000.         [ Links ]