Bienes de titularidad pública: patrimoniales y de dominio público. Una aproximación al sistema español

Hernando Vanestralen^*

^* Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario, Bogotá, Colombia. Candidato a Doctor de la Universidad Complutense de Madrid.

Recibido: Noviembre de 2003 Aprobado: Diciembre de 2003

En el estudio del derecho, como en cualquier otra área del conocimiento de las humanidades, suelen presentarse constantes discusiones, polémicas y debates que han implicado desde siempre las más variadas posiciones y planteamientos, que han llegado incluso a la franca contradicción; es decir, a un constante bullir de ideas que en últimas contribuye a enriquecer y a darle sustancia a la materia y que evita así el peligroso estancamiento que conlleva el unanimismo. El tema propuesto en estas cortas anotaciones no es ajeno a la anterior afirmación. Su estudio se inscribe, según algunos tratadistas españoles, en el derecho administrativo; según otros, en el derecho financiero, y según otros más, en el derecho mercantil, dependiendo del prisma desde donde se mire.

Bien es sabido que al hablar de los bienes patrimoniales o privados del Estado, estamos andando en la frontera movediza y ambigua que separa el derecho público y el derecho privado, y de la cual muchos autores prefieren alejarse para no comprometer su riguroso juicio académico. Por ello, este tema tan específico y aparentemente insignificante han quedado a la deriva y soslayado por la doctrina, tal vez por herencia de la errada normativa ibérica inicial, que definió los bienes patrimoniales de una manera residual y negativa —entre otras cosas, por influencia directa del régimen francés— y que dejó una profunda confusión e incertidumbre que han inducido a algunos autores a plantear la desaparición de esa gran división de los bienes públicos en bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado. Tales posiciones extremas tienen algo de razón en el sentido de darle claridad a la aplicación de un definido régimen jurídico, sea público o privado; sin embargo, no la tiene esa difuminada verdad a medias, que es un sometimiento teórico-legal al derecho privado, pero en la práctica unas exorbitancias propias del dominio público.

Por ello se pretende, de manera muy elemental, dar una mirada al régimen jurídico aplicable en España a los bienes patrimoniales, ya que no es tan contundente la sujeción exclusiva que hacen el Código Civil y el artículo 2 de la Ley de Patrimonio del Estado de dichos bienes al régimen civil y, por el contrario, como lo señalamos, se aplica en algunos casos el régimen administrativo.

Por otra parte, se trata de mostrar la búsqueda de un beneficio financiero, paralelo a la finalidad de satisfacción del interés general, que lleva aparejada la gestión y administración de los bienes patrimoniales del Estado, sobre todo evidenciado en el régimen de una clase especial de bienes patrimoniales, como son las empresas o sociedades mercantiles en las cuales existe participación accionarial pública.

En estas últimas es donde más se ensombrece el panorama jurídico, que a simple vista y por la remisión legal puede hacer pensar que se les aplica el derecho mercantil, pero en realidad, en su interior, en temas de presupuesto, fiscal y presupuestario, es evidente la aplicación del derecho público, e incluso se presenta un fenómeno que algunos han llamado de administrativización del derecho mercantil, mediante el mecanismo de las autorizaciones previas reguladas en el ordenamiento jurídico español en la Ley 5 de 1995 sobre enajenación de participaciones accionariales del Estado.

Es también menester destacar que en este estudio sólo se alude a los bienes patrimoniales pertenecientes al Estado y que se dejan de lado las particularidades y normativa aplicable a las comunidades autónomas y al régimen Local —división propia de la forma de Estado adoptada constitucionalmente por España—, que así mismo están habilitados para ser titulares de bienes patrimoniales e incluso con un compacto bloque empresarial, pero cuyo estudio excedería nuestras modestas pretensiones.

1. LOS BIENES PÚBLICOS

En los estudios clásicos sobre el particular y en el ordenamiento constitucional y legal de España se parte de la base de un conocimiento previo y supuesto de las nociones,¹ o mejor de las categorías, de bienes susceptibles de titularidad pública, tal vez por la arraigada tradición jurídica continental, romana y, en últimas, francesa.

En efecto, en el derecho romano la clasificación más amplia consistía en las cosas que se encuentran en el comercio —res intra commercium— y las cosas que están fuera de él —res extra commercium—, bien por disposición divina (res sacrae, res religiosae, res sanctae) o humana (res publicae, res universitates, res comunes omnium). Se destaca en este momento, para nuestros efectos, sólo las que están fuera del comercio, en las cuales se comprendían, según los romanos, una serie de bienes sometidos a unas reglas propias que conllevaban en su esencia los atributos de la inalienabilidad e imprescriptibilidad. Al margen quedan el ager publicus, como referencia directa a los territorios conquistados; el aerarium saturni, como ingresos administrados por el Senado, o el patrimonium caesaris, como bienes propios del emperador.²

Posteriormente, en los regímenes monárquicos medievales, al aumentar los poderes reales, aumenta por supuesto el patrimonio de la Corona, independientemente de si se trataba de bienes propios o bienes que le corresponden al reino, y se dan algunos intentos de restricción a su libre comercio —ya que en este momento no se aplicaban los viejos atributos romanos de la inalienabilidad e imprescriptibilidad— con técnicas como las regalías o los pactos con las cortes, sobre la imposibilidad de enajenación y prescripción de tales bienes. La primera restricción consistía en una afectación necesaria a los intereses comunes del reino, mediante facultades o potestades públicas (resolver conflictos, acuñar moneda, etc.) o la utilización de ciertos bienes como aguas, montes o minas previa licencia o permiso del rey, con lo cual se garantizaba el uso público de unos bienes y el monopolio de otros. El pacto con las cortes, por su parte, intentaba aplicar la imprescriptibilidad e inalienabilidad de ciertos bienes, como limitación al poder soberano, para asegurar su uso común y una fuente de ingresos permanentes de la Corona. Aparecen después mecanismos de protección y conservación sobre determinados bienes de uso común como plazas, caminos y puentes, y se consolida un incipiente régimen jurídico administrativo de protección de los bienes públicos.³

En Francia, por otro lado, el desarrollo de la teoría sobre los bienes públicos no fue fácil en su comienzo, ya que no existía en el antiguo régimen distinción alguna entre bienes de dominio público y de dominio privado. La Corona ostentaba una variada cantidad de bienes como caminos, ríos o calles, pero también se incluían en sus haberes palacios, rentas o terrenos sobre los cuales el rey ejercía indistintamente su derecho de propiedad.

Sin embargo, con la Revolución Francesa se da un paso adelante en esta materia, al transferir a la nación los bienes que antiguamente eran de dominio de la Corona; pero por ese odio aún latente contra todo lo que significara posibles prerrogativas o ventajas, se abolió la regla de la inalienabilidad, sin introducirse todavía en una clasificación como tal de los bienes públicos, como se comprueba en los artículos 538 a 541 del Código Civil napoleónico. Tal categorización fue construida posteriormente por la doctrina, especialmente por Víctor Proudhom, en su Tratado del dominio público, escrito en 1833, donde manifiesta que los bienes de dominio público (uso público) son inalienables e imprescriptibles, con lo cual retoma el concepto romano, sobre los cuales el Estado no tiene la propiedad porque son bienes extra commercium, que no pertenecen a nadie, pero sí un control y vigilancia sujeto a sus potestades. Por el contrario, el Estado es titular de la propiedad de otra serie de bienes sobre los cuales tiene pleno uso y disposición, incluso hasta llegar a su enajenación, los cuales están catalogados como bienes privados del Estado. Hoy en día subsisten respecto a los de dominio público las características clásicas de la titularidad pública (que excluyen la apropiación privada) y la afectación a ciertos fines.⁴

En el siglo XX se desató en Francia la polémica sobre la naturaleza del derecho del Estado sobre los bienes de dominio público. Por una parte, además de plantear las categorías de bienes de dominio público y de dominio privado, como ya vimos, Proudhom, Berthelemy, Duguit y Jeze consideraban la limitación del derecho estatal en el ejercicio de una auténtica propiedad sobre los bienes de dominio público, al encontrarse un quiebre en su disposición, uso y abuso. Por otro lado, Hauriou⁵ afirma la tesis del derecho de propiedad del Estado sobre los bienes de dominio público, si bien de una manera especial y limitada, que ejerce acciones de propietarios para la defensa de bienes de naturaleza pública, tesis que finalmente adoptó la mayoría de la doctrina y jurisprudencia francesa y española⁶ hasta la segunda mitad del siglo XX.⁷

Hoy en día se ha superado la concepción de apoyar única y exclusivamente en el título de la propiedad el dominio público y se ha asentado o matizado con nociones como soberanía, potestad o título de intervención.⁸ En últimas, será necesario observar con detenimiento cada bien para determinar si sobre él se ejerce una auténtica propiedad, con todas sus implicaciones privadas, o si se ejercita la potestad e imperio como elementos propios del Estado. Cabe aquí hablar de una "escala de títulos", en palabras de la profesora Carmen Chinchilla,⁹ ya que teniendo en cuenta el bien de que se trate, el Estado ejercerá desde una típica potestad o prerrogativa pública, pasando por un derecho derivado de la propiedad, hasta llegar a un mero deber de vigilancia y control.

Pero siguiendo con el origen de la categorización, Hauriou divide el llamado dominio administrativo en bienes de dominio público y bienes de dominio privado. De los primeros afirma que son "propiedades administrativas afectadas formalmente a la utilidad pública, sea al uso directo del público, sea al uso de un servicio público, y que por su afectación son inalienables e imprescriptibles y protegidos por las reglas penales"¹⁰ y de los segundos expresa su sujeción al régimen de derecho privado.

En España, es realmente en el Código Civil —receptor directo de toda la doctrina y jurisprudencia francesas y los aportes aislados de ciertas legislaciones en materia de aguas y de obras públicas— donde se sistematiza e incluye la categorización de los bienes públicos; con ello se introduce el dato de la afectación no solamente a un uso público o a un servicio público, sino incluso al fomento de la riqueza nacional, como elemento esencial y diferenciador de los bienes de dominio público, y se denomina, paradójicamente, al resto de bienes públicos no afectados a estos fines bienes privados sometidos a las normas del Código Civil.

Así las cosas, sin dejar la notable tradición jurídica anterior, viene la Constitución española de 1978, en su artículo 132, a categorizar los bienes públicos de la siguiente manera: bienes de dominio público, bienes comunales, bienes patrimoniales y bienes del patrimonio nacional. El estatuto constitucional deja por fuera los bienes del patrimonio de los entes de ámbito distinto al estatal, como las comunidades autónomas y las corporaciones locales, al igual que los bienes propios de organismos y entidades públicas dependientes de la administración del Estado, de las comunidades autónomas o de la administración local; es decir, la llamada administración institucional.

Por otra parte, la Constitución no menciona otro tipo de bienes privados de interés público sobre los cuales pesan unas limitaciones y ablaciones en virtud de su particular destinación, pero que no están en la mira de una posible expropiación; por ejemplo, ciertos inmuebles de explotación forestal o de conservación ambiental o algunos bienes muebles de valor histórico o cultural, que someten su uso y disposición a la planificación, autorización, vigilancia y control de la administración.¹¹

En Francia, la diferenciación entre bienes de dominio público y de dominio privado del Estado, como ya lo advertimos, fue sistematizada por Víctor Proudhom en 1833, tomando como antecedente el Tratado de Pardessus de 1806. En efecto, en el antiguo régimen la diferenciación no existía y se hablaba sólo de bienes de la Corona, sujetos todos a un mismo régimen jurídico. En los años posteriores a la Revolución seguía manteniéndose la unidad con los cambios conocidos sobre la titularidad de los bienes y el levantamiento de la inalienabilidad como característica esencial. Se abre así, a partir de 1833, para la doctrina y la jurisprudencia francesas la posibilidad de caracterizar una serie de bienes públicos como dominicales, con las características retomadas del derecho romano, y otros bienes públicos no afectados al uso de todos o a un servicio público como los dominicales. Más adelante, el Código de Dominio Público del Estado francés, en su artículo 2, establece que todos los bienes y derechos inmobiliarios pertenecientes al Estado y que no son susceptibles de una propiedad privada, en razón de su naturaleza o de la destinación que se les dé, son considerados como de dominio público nacional y los otros bienes constituyen el dominio privado. Se observa aquí de dónde podría provenir la confusión sobre la catalogación negativa que hace el derecho español sobre este particular, tanto en su Código Civil como en la Ley de Patrimonio del Estado.

La jurisprudencia francesa, para mayor identificación, ha perfilado aún más los dos elementos caracterizadores establecidos en el Código de Dominio Público: la titularidad pública y la afectación a ciertos fines. El primero de ellos excluye tajantemente la apropiación por parte de particulares y deja a un lado la polémica sobre la naturaleza del derecho que se ejerce sobre tales bienes, el cual, como ya lo anotamos, presenta como protagonistas a Duguit y a Hauriou; con ello se les da la posibilidad a las distintas colectividades públicas de ser titulares de esta clase de bienes públicos. El segundo elemento de la definición del dominio público del Código de 1952, la afectación, deja atrás la teoría del siglo XIX, que manifestaba la afectación sólo sobre bienes destinados al uso de todos, y la extiende también sobre bienes que estén destinados a un servicio público.¹²

Hoy en día, el panorama en Francia ha tenido ciertos cambios, aunque no de la profundidad que se esperaba en atención a las disfunciones que viene presentando el régimen jurídico del dominio público.¹³ En efecto, se ha revaluado la teoría sobre la imposibilidad de constituir derechos reales derivados de la ocupación del dominio público por parte de los particulares. Se ha comenzado con la ya tradicional "adaptación especial" o aménagement spécial, abriendo y expandiendo la aplicación de las reglas del dominio público por esta vía a una buena cantidad de bienes públicos; luego se ha pasado por la "clasificación o división en volúmenes", donde se le da solución al problema de la coexistencia de dependencias demaniales y de propiedad privada,¹⁴ para llegar finalmente a la aplicación de una vieja figura del derecho civil (la enfiteusis), que permite la constitución de derechos reales temporales sobre bienes de dominio público, solución consagrada a escala local en la Ley de 5 de enero de 1988 y en el ámbito estatal en la Ley de 25 de julio de 1994. Sin embargo, en lo que toca a la tradicional distinción entre los bienes de dominio público y los de dominio privado, nada parece haber cambiado —salvo las conocidas resistencias doctrinales encabezadas por la ya vieja teoría de la escala de la demanialidad, formulada por León Duguit—, hasta la reciente propuesta de desaparición de la noción de dominio privado, por considerar que todos los bienes públicos están sujetos a un régimen público, aunque más o menos intenso.¹⁵

En Alemania el panorama de los bienes públicos es un poco más complicado. Se habla de cosas públicas, concepto que abarca un amplio espectro de objetos con algún tipo de contenido económico, tanto corporales como incorporales, que están destinados a un fin público y por tal razón están protegidos por un estatus jurídico público, lo cual desplaza su condición normal de sometimiento a un régimen privado. Sin embargo, es esencial la afectación —acto formal del Estado en el que se dispone su destinación a un fin público—, ya que pueden aparecer cosas destinadas a un uso público, pero que no están afectadas, y, por lo tanto, están sometidas al régimen privado, por ejemplo, el llamado patrimonio financiero de una comunidad pública, que tiene una finalidad pública, pero a través de medios económicos que están sometidos al derecho privado.

El estatus público se construye a partir de las nociones de poder jurídico absoluto, es decir, tiene que ser respetado por todo el mundo, y de derechos relativos, los cuales establecen el deber de conducta de los terceros frente al titular del derecho. La calificación pública proviene del legislador que llena su contenido del conjunto de derechos y obligaciones del propietario y los terceros. Sin embargo, se presenta excepcionalmente la dualidad o doble estatus cuando se enfrentan los conceptos de propiedad y señorío (potestades del Estado) sobre un mismo bien, aunque bajo una sola titularidad pública.¹⁶

En Italia, el asunto de los bienes públicos es de disposición puramente legislativa, a diferencia de Francia, donde la construcción es mixta junto con la jurisprudencia. Así, el artículo 42 de la Constitución italiana afirma que la propiedad es pública y privada, con lo cual se despeja de entrada la polémica sobre la naturaleza del derecho que se ejerce sobre el bien. La propiedad pública recae sobre los bienes públicos, calificación dada por ser de titularidad de un ente público y cuya consecuencia acarrea el ejercicio de poderes especiales. Según Aldo Sandulli, los bienes públicos se clasifican en demaniales y patrimoniales indisponibles, que atiende no a la naturaleza del bien de que se trate, sino a la calificación que de éste haga el legislador, es decir, a un criterio político acorde con el momento histórico.

Por su parte, el Código Civil italiano hace una enumeración casi taxativa de los bienes demaniales y sólo admite una asimilación expresa o una calificación legal individual y determinada, lo que demuestra una concepción restringida del demanio.¹⁷ El dominio público se caracteriza aquí por la satisfacción de un fin público de manera directa, por ejemplo, una calle, que será utilizada por todos sin ninguna mediación. Implica además la extensión de la demanialidad a las cosas que le pertenezcan por su naturaleza al bien principal, así como las servidumbres constituidas a favor de los bienes demaniales a excepción de los frutos que éste produzca. Por el contrario, los bienes patrimoniales indisponibles, a pesar de estar destinados a un fin público, los materializa de una manera instrumental o indirecta, por ejemplo, un edificio donde se alberga una oficina pública, y son alienables siempre que se cumplan unos requisitos establecidos por la ley. Aunque según el profesor Parada Vásquez¹⁸ estos bienes no están enumerados en las leyes taxativamente, sirven a un fin público de manera directa (aparentemente demaniales), pero se les aplican las reglas de la prescriptibilidad y de la alienabilidad.¹⁹

En lo que respecta a nuestra breve investigación, interesa sólo centrarnos en el estudio de esa gran división entre bienes de dominio público²⁰ (o utilizando la terminología italiana el demanio público) y los bienes patrimoniales o privados del Estado, dejando a un lado, no por menos importantes, los bienes comunales²¹ y los bienes del patrimonio nacional.²²

1.1 Bienes de dominio público o demanio público

Sólo para efectos meramente diferenciadores, esbozaremos algunas breves notas características de los bienes de dominio público. En cuanto al panorama normativo español que sobre ellos gravita, además de la referencia constitucional ya citada, hay que completarlo con diversas disposiciones como la Ley del Patrimonio del Estado, la Ley de Bases del Régimen Local de 1985 —texto articulado aprobado por Real Decreto 781 de 1986—, los reglamentos de bienes de las corporaciones locales de 13 de junio de 1986 y las leyes especiales que se refieran concretamente a ciertos bienes, como las leyes sobre aguas, montes, minas, etc.

Entonces, coordinando un poco este generoso sistema de fuentes, se puede afirmar que la categorización de un bien como "de dominio público" sólo será predicable cuando concurran en él los elementos de la titularidad pública, en sentido amplio, y la afectación o destinación a un fin público, sea para uso público o para un servicio público, o en general, para el fomento de la riqueza nacional y adicionalmente que se le aplique un régimen jurídico administrativo, con todas las prerrogativas y ventajas que esto significa.

Luego de repasar brevemente el régimen jurídico aplicable a dichos bienes, hemos de decir que comporta lo relacionado con cinco aspectos fundamentales: (a) titularidad, (b) objeto, (c) afectación, (d) principios (inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad) y (e) uso y protección.

1.1.1 Titularidad

Dejado atrás el espinoso asunto sobre la naturaleza del derecho que se ejerce sobre los bienes de dominio público, donde hoy en día se llega a concluir que la relación entre el sujeto de naturaleza pública y el bien no es únicamente la propiedad, sino que también se ejercen potestades o simples actividades de gestión o vigilancia, resta determinar qué derecho se le atribuye a una "administración pública personificada" como sujeto público o, en sentido mucho más amplio, estatal, que excluye conceptos de contenido sociológico o político, como nación, pueblo, patria, etc.

Así, en el derecho español, la titularidad como persona jurídica recae sobre la administración del Estado, sobre las comunidades autónomas y sobre las entidades locales, y se deja por fuera, tal como lo hemos dicho anteriormente, lo relacionado con los bienes de la llamada administración institucional o especializada; tesis ésta que no comparte el profesor Parada Vásquez,²³ ya que históricamente se les ha reconocido personalidad independiente para que puedan hacer transmisiones de la propiedad y otros derechos, lo cual incluye, obviamente, a los bienes demaniales.

Por otra parte, también se les ha reconocido la titularidad de bienes de dominio público a las universidades, siempre que éstos se encuentren afectados al cumplimiento de sus funciones, sean procedentes del Estado o de las comunidades autónomas. En cuanto a las entidades públicas empresariales, se dispone que no tendrán posibilidad de ser titulares de bienes demaniales, sino sólo podrán poseerlos por adscripción a la administración general del Estado.

1.1.2 Objeto

En este aspecto del objeto debemos decir que el ordenamiento constitucional y legal español no hacen claridad sobre el contenido de la demanialidad, es decir, sobre qué tipo de cosas recae: materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, fungibles o no fungibles, y concentran mejor todos sus esfuerzos en el criterio de la afectación como definidor de la naturaleza del bien para entrar en la esfera del dominio público.

Un análisis elemental y sencillo nos lleva a observar que los bienes incluidos en el dominio público lo son naturalmente o artificialmente (instrumental). Los ríos, las playas y los mares son tradicionalmente (desde la época romana) catalogados como bienes públicos por su simple naturaleza; en cambio, las plazas, las calles y los edificios se catalogaron de acuerdo con su utilización y, obviamente, como obras construidas por la mano del hombre. La Constitución hace una primera catalogación sobre los bienes de dominio público natural como la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, y la legislación en cada caso particular se encarga de completar el panorama calificando ciertos bienes como de dominio público (yacimientos minerales, recursos geológicos, hidrocarburos, el espacio radioeléctrico, etc.).

Asimismo, el marco normativo define la afectación, la utilización o la destinación del bien de dominio público, ya sea que se halle dispuesto para un uso público o para un servicio público. En el primer caso se incluyen, por lo general, los bienes de dominio público por su naturaleza y, además, las obras públicas como calles, plazas, puentes, que estén destinadas al aprovechamiento o utilización general. En el segundo caso, los bienes del dominio público se disponen para la prestación y funcionamiento de un servicio público, como los edificios donde funcionan los órganos del Estado, de las comunidades autónomas y de las entidades locales o cualquier infraestructura directa y esencialmente aptas para dicha finalidad.

Importa destacar que el ordenamiento jurídico particular español, al hacer enumeraciones de los bienes de dominio público, incluye curiosamente sólo inmuebles, pero nada obsta para incluir dentro del demanio otro tipo de bienes muebles si se comprueba, apoyados en la teoría francesa, la especial vinculación del bien con el servicio al que está destinado o el carácter irreemplazable o difícilmente reemplazable de dichos bienes.²⁴

1.1.3 Afectación

Como ya se dijo, la nota esencial de los bienes de dominio público es la afectación, que es "un acto (expreso, tácito o presunto) de derecho público por virtud del cual una cosa queda destinada a un fin de interés público (uso o servicio público) y adquiere la condición jurídica peculiar de bien de dominio público".²⁵

El acto formal de afectación puede variar de acuerdo con el tipo de bien que se desee incorporar a la demanialidad. Si la inclusión es en el llamado demanio natural, se hace directamente por el ordenamiento jurídico (Constitución o ley), sin necesidad de acto administrativo posterior y, generalmente, derivan de su calificación tradicionalmente aceptada (ríos, playas, etc.).

Respecto al demanio artificial, es decir, los que son públicos por su destino específico, requieren para su incorporación actos individuales en los que se designe específicamente la calidad demanial del bien. Ahora bien, los actos individuales de afectación pueden ser expresos —tal como lo contempla la Ley de Bases del Régimen Local (artículo 81.1) y la Ley de Patrimonio del Estado (artículo 116), mediante un acto administrativo expedido por la autoridad competente, previo expediente en que se acredite su oportunidad y legalidad— o pueden también ser actos tácitos de afectación cuando como consecuencia de otros actos administrativos se pone a un determinado bien en la posición de un uso o servicio público, como los supuestos de planes de ordenación urbana o proyectos de obras y servicios.²⁶

Por último, el acto de afectación puede ser presunto, en caso de que se adscriban bienes patrimoniales por más de 25 años a un uso o servicio público o cuando una entidad local adquiere por usucapión el dominio de una cosa que viene estando destinada a un uso o servicio público que es de propiedad privada. Estos supuestos están consagrados en el reglamento de bienes de las entidades locales.

En cuanto a lo que la doctrina llama mutaciones demaniales, simplemente consisten en un cambio en la destinación o utilización del bien, que puede implicar o no el paso de titularidad de una administración a otra; por ejemplo, bienes estatales que pasan por cuestión de competencias al dominio de una comunidad autónoma, y que es un procedimiento sujeto a un trámite administrativo específico que no conlleva mayores complicaciones.

Como el otro extremo de la afectación, se presenta, utilizando el paralelismo de las formas, la desafectación, que es el acto mediante el cual se saca del ámbito del dominio público un bien y se deja en el mero estado de bien patrimonial, es decir, no hay cambio de titularidad pero sí de destinación y de régimen jurídico, que es la diferencia fundamental con la mutación demanial. Tal situación se puede presentar por modificación de la ley que declara el bien como demanial o por un cambio en las condiciones naturales del bien, que le hacen perder su característica demanial, o por un acto administrativo debidamente motivado.

1.1.4 Principios

1.1.4.1 Inalienabilidad

La Constitución española establece la inalienabilidad como un principio inspirador de la ley que regule lo relacionado con los bienes de dominio público, para lo cual se debe acudir a la tradición romanista sobre tal concepto, consagrado en el Código Civil, como característica de los bienes que están fuera del comercio.²⁷ Al prohibirse la enajenación de un bien, se está aceptando desde el principio que sobre éste se ejerce el derecho de propiedad, obviamente sometido a una evidente limitación, pero que no por ello deja de serlo. La imposibilidad de enajenación del bien comporta la limitación de transmitirlo y es un elemento de su esencia, es decir, afecta al objeto mismo que por el hecho de ser de dominio público su transmisibilidad es nula, salvo desafectación previa del bien.

1.1.4.2 Imprescriptibilidad

La prescripción como modo de adquirir la propiedad de las cosas se aplica evidentemente a las que son susceptibles de ser apropiadas, es decir, que estén en el tráfico comercial y, sensu contrario, si no están en dicho tráfico, como las del dominio público, no podrán ser adquiridas por ese modo y serán, por lo tanto, imprescriptibles. Este principio, consecuencia directa del anterior, reafirma la imposibilidad para los particulares de apropiarse de bienes del dominio público por el transcurso del tiempo, que, a lo sumo, podría generar una mera desafectación tácita, que no es suficiente para cambiar su régimen jurídico público.²⁸

1.1.4.3 Inembargabilidad

También como consecuencia de la inalienabilidad se presenta la imposibilidad de ejercer embargos como medidas preventivas dentro de cobros o mandamientos de ejecución, contra bienes que sean de dominio público (artículo 44.1 de la Ley General Presupuestaria), para proteger su afectación o destinación a una finalidad pública. Así, no puede satisfacerse un interés económico particular en detrimento de un interés general o público.²⁹

1.1.5 Usos y protección

En cuanto a la utilización o destinación de los bienes del dominio público, se deben tener en cuenta los ordenamientos especiales respecto tanto de los particulares como de la propia administración. En este último caso, lo usual es que la administración utilice el bien directamente para la prestación de un servicio público, y ése será el régimen frente a los particulares, aunque pueden darse casos donde la administración se reserve el uso privativo del bien de dominio público.

El uso por parte de los particulares puede ser común, sea general, que corresponde indistintamente por igual a todos, sin que el uso de unos impida el de los demás; sea especial, en el que concurren circunstancias concretas que ameritan una autorización o licencia administrativa, o sea privativo, en el que la utilización del bien por parte de un particular impide su utilización por los demás —el cual a su vez puede ser normal, cuando el destino es conforme al dominio público, o anormal, cuando no lo es—.

Además de los principios que intrínsecamente operan como defensas al dominio público, existen otros mecanismos de protección como la facultad de reintegro posesorio, que consiste en la posibilidad de la administración, por su propia cuenta y sin acudir a la autoridad judicial, de obligar por medios coactivos al particular a restituir el bien de dominio público que esté detentando de manera ilegal. Dicha posibilidad la ejerce la administración sin límite de plazo, en cuanto se trate de bienes de dominio público, razón por la cual no opera aquí el artículo 460 del Código Civil.

Por otra parte, otro mecanismo de protección es la facultad de deslinde, con la cual la administración decide, previo expediente administrativo, los límites o linderos de su propiedad y ejecuta directamente su decisión, siempre y cuando con dichas medidas no se controvierta la titularidad de los bienes, caso en el cual sólo se podrá pronunciar la jurisdicción civil.

1.2 Bienes patrimoniales

El tratamiento que el Código Civil español da a los bienes patrimoniales no es sistemático y autónomo; por el contrario, éstos son definidos por residuo o por exclusión. En efecto, los artículos 338 a 345 del Código examinan lo relacionado con los bienes de dominio público y entre éstos (340) y con un argumento pobre y falto de técnica, manifiesta que "todos los demás bienes pertenecientes al Estado en que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior tienen el carácter de propiedad privada", y el precepto anterior se refiere a los bienes de dominio público.

Así entonces se recoge, un poco desprevenidamente, la categoría de bienes privados del Estado, lo cual conduce a pensar de forma equivocada que se les aplica única y exclusivamente el régimen de derecho privado. Por su parte, la Ley del Patrimonio del Estado, los distintos ordenamientos autonómicos y la legislación local aplican la misma fórmula del Código Civil para describir a los bienes patrimoniales; pero ya en cuanto a su régimen jurídico, matizan la aplicación del derecho privado, al observar también las reglas del derecho administrativo.

Tal vez por lo anterior, como lo señala la profesora Carmen Chinchilla, se ha dejado de atender el tema de los bienes patrimoniales, que parecen estar en un limbo jurídico, en "tierra de nadie", a mitad de camino entre el derecho administrativo y el derecho privado, y que es sólo una "estación de paso" en la cual los bienes van con destino al dominio público o proceden de él.³⁰

Por otro lado, corroborando esa subestimación en que aparentemente se encuentran los bienes patrimoniales, merece la pena evidenciar que las leyes relacionadas con el patrimonio del Estado o con el de las comunidades autónomas o el de los entes locales incluyen indistintamente en la misma normativa los bienes de dominio público y los bienes patrimoniales, conceptos que necesariamente hay que deslindar de otros, como patrimonio del Estado³¹ o hacienda pública.³² Con esto hay que andarse con cuidado en los terrenos legislativos, para determinar clara y exactamente cuándo un bien es dominical y cuándo es patrimonial independientemente de su régimen jurídico.

Así, a pesar de la gran división ya conocida entre bienes de dominio público y bienes patrimoniales o de dominio privado del Estado, resulta interesante anotar que, contrario a lo que se piensa respecto de estos últimos en cuanto a su régimen privado, es necesario limitar tajantemente su aplicación en pro del uso de un conjunto de reglas de derecho administrativo que conciernen a todos los bienes del Estado, por ser éste su titular e independientemente de su destinación o afectación.³³ Estas reglas implican una exorbitancia y una serie de privilegios que se ahondarán y marcarán con mayor profundidad, en cuanto se trate de bienes pertenecientes al dominio público, y se atenuarán cuando sean bienes patrimoniales.

También es importante notar que, una vez introducidos en el campo de los bienes patrimoniales por contraposición a los bienes demaniales del Estado, existe, al igual que en estos últimos, una gran variedad de ellos que se reconocen y sistematizan en estatutos y regulaciones propias e individuales, como los derechos reales y de arrendamiento del artículo 1.2 de la Ley de Patrimonio del Estado, los derechos de propiedad incorporal del artículo 1.3, las cuotas o los títulos representativos de capital en empresas mercantiles del artículo 100, etc. Lo anterior abre así la puerta para hablar de lo que algunos autores llaman propiedades, lo cual descarta el concepto único de propiedad,³⁴ sector de la doctrina que hace hincapié en el estudio de las cosas en particular y no en los sujetos (públicos o privados), para así desentrañar sus verdaderas características y el estatuto jurídico aplicable.

Adicionalmente, la definición de los bienes patrimoniales tradicionalmente se hace en dialéctica con el concepto de dominio público, como lo hace el profesor García de Enterría, al decir que "los bienes patrimoniales del Estado son el conjunto de bienes que pertenecen al Estado y no son de dominio público"³⁵, apoyado, al igual que la mayoría de la doctrina, en los textos legales que nada aportan para su conceptualización. Esto nos obliga a buscar sus rasgos característicos diferenciadores de los del dominio público y sobre ellos tratar de obtener una definición un poco menos ambigua y menos dependiente de la categoría contrapuesta.

Por otro lado, se debe destacar que en el campo de los bienes patrimoniales del Estado no se presenta controversia sobre la naturaleza del derecho que éste ejerce sobre ellos, ya que es indiscutible la pertenencia o propiedad como el elemento estructural de esta categoría de bienes, lo que necesariamente los ubica en el tráfico jurídico, aunque con algunas restricciones o limitaciones ad intra; es decir, en el interior de la administración titular. Ésta le impone la aplicación de ciertos procedimientos administrativos, expresión obvia en este momento del derecho público, pero que un paso más adelante, es decir, de cara al exterior (su régimen o regulación), en relación con los particulares, será de derecho privado. Incluso puede presentarse, como consecuencia lógica del ejercicio de un verdadero derecho de propiedad sobre los bienes de carácter patrimonial del Estado, el ejercicio simultáneo del derecho por parte de titulares diferentes, es decir, en régimen de copropiedad,³⁶ lo que en Francia ha llevado a la desnaturalización de bienes catalogados como de dominio público y la aplicación del régimen privado, por ser incompatible el dominio público con la copropiedad privada.³⁷

Ahora bien, el régimen básico, siguiendo al profesor Parada Vásquez, de los bienes de la administración y aplicable tanto a los dominicales como a los patrimoniales, se centra en su adquisición, enajenación y protección.

1.2.1 Adquisición

El artículo 19 de la Ley del Patrimonio del Estado coincide en lo fundamental con el Código Civil (artículo 609) en cuanto a las formas de adquirir y transmitir la propiedad de los bienes. En efecto, se mencionan, tanto en la ley como en el código, la atribución por la ley; la transmisión a título oneroso, con ejercicio o no de la facultad expropiatoria; la transmisión por herencia, legado o donación, y la adquisición por prescripción y por ocupación.

1.2.1.1 Por atribución de la ley

En este primer caso de adquirir un bien por atribución de la ley, se puede presentar el supuesto de una ley singular en la cual se realice alguna expropiación forzosa, por ejemplo, las famosas nacionalizaciones en Francia y en algunos países latinoamericanos, e incluso en España con la Ley 7 de 1993, donde se expropió la empresa Rumasa,³⁸ operaciones en las cuales las empresas, sobre todo del sector financiero, que estuvieron en quiebras y descalabros económicos fueron intervenidas y recuperadas económicamente con inyecciones de capital público, pasando su titularidad, por no poder asumir los créditos otorgados por el Estado, de manos privadas a manos públicas.

Pero el supuesto más evidente que regula el artículo 21 de la Ley de Patrimonio del Estado es el de los bienes vacantes³⁹ o mostrencos, llamados así por la derogada Ley de 16 de mayo de 1835, que contemplaba la situación de bienes muebles o inmuebles⁴⁰ respecto de los cuales no se conociera dueño, cuya titularidad se atribuía al Estado por la antigua ley de 1835, y hoy en día por la Ley de Patrimonio del Estado. No obstante, si bien por ley se atribuye la propiedad de los bienes que estén en esta situación al Estado con la simple toma de posesión por vía administrativa, no se les limita la posibilidad a los particulares de que adquieran por ocupación tales bienes, lo cual le impone la obligación a la administración, en caso de que un particular posea el bien por más de un año, de hacer uso de la acción reivindicatoria ante la jurisdicción ordinaria (artículos 20 a 22 de la Ley de Patrimonio del Estado) y limita así su potestad administrativa.

Otra disposición de bienes como patrimoniales la establece la Ley General Presupuestaria (artículo 29.2), al determinar que los valores, el dinero y los demás bienes muebles constituidos en depósito en entidades financieras o de crédito pasarán a ser propiedad del Estado⁴¹ en caso de que no se realice sobre ellos ninguna gestión en un plazo de veinte años; pero no se especifica ningún procedimiento administrativo especial para hacer dicha transmisión, razón por la cual habrá que acudir a la Ley General Tributaria o al Reglamento General de Recaudación.⁴²

Desde otra orilla legislativa, el Código Penal, en su artículo 127, también preceptúa que ciertos bienes pasan a ser propiedad del Estado en la modalidad de patrimoniales por su destinación o afectación, y son aquellos retenidos por la comisión de un delito, lo que en el argot penal se conoce como comiso.⁴³

Otro ejemplo de disposición legal o, mejor, de asignación por la ley de bienes en su carácter de patrimoniales al Estado, que algunos autores tratan como modo de adquisición independiente,⁴⁴ lo constituyen las resoluciones judiciales o administrativas que dispongan adjudicaciones de bienes a favor del Estado por deudas tributarias o multas que el particular se ha negado a cancelar. Éste es un mecanismo consagrado en los artículos 27 y siguientes de la Ley de Patrimonio del Estado, en concordancia con el procedimiento establecido en la Ley General Tributaria para la adjudicación de bienes a favor de la Hacienda Pública.⁴⁵

1.2.1.2 A título oneroso

Las adquisiciones a título oneroso, cuando se realizan de manera voluntaria, se regulan de acuerdo con el tipo de bien de que se trate: inmuebles (artículos 55 y ss. de la Ley de Patrimonio del Estado), muebles (artículos 92 y ss.), propiedades incorporales (artículos 96 y ss.) y títulos representativos de capital (artículos 100 y ss.), teniendo en cuenta que en la etapa previa o de toma de la decisión de adquirir determinado bien por razones de interés público se somete a un procedimiento puramente administrativo en el ente público, que observa los principios de publicidad y concurrencia. Usualmente opta por el concurso como mecanismo más transparente para la adquisición, salvo algunas excepciones claramente establecidas en la Ley de Patrimonio del Estado, en las que se autoriza la contratación directa; pero al momento de cerrar la operación, se hace con un contrato que puede ser de naturaleza privada y en esta etapa serán de aplicación las normas del derecho civil.

La adquisición también puede ser el resultado de una expropiación forzosa, caso en el cual se aplicará la correspondiente ley, sin olvidar que la gran mayoría de bienes adquiridos por este mecanismo entran a formar parte del demanio público y no del patrimonio.

1.2.1.3 A título gratuito (herencia, legado o donación)

El Estado puede ser beneficiario de bienes dejados por los particulares en sucesión testada o intestada. En el primer caso, se le impone al Estado la obligación de aceptar la herencia con beneficio de inventario, para evitar posibles gravámenes e imposiciones que traigan aparejados los bienes testados o legados, previo expediente y autorización del ministro de Economía y Hacienda o el de Cultura, si se tratare de bienes que correspondan al patrimonio histórico (artículo 24 de la Ley de Patrimonio del Estado).

En el caso de sucesión intestada, el Estado tiene la posibilidad de suceder⁴⁶ en defecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad; en esta eventualidad se aplican los artículos 956 a 958 del Código Civil y algunas normas administrativas complementarias como el Decreto 2091 de 1971.

1.2.1.4 Por prescripción y ocupación

La adquisición de bienes por prescripción y ocupación es la forma que el Estado ha establecido en los artículos 19.1 y 19.2, así como en el 25 de la Ley de Patrimonio del Estado; estos artículos recurren a la aplicación de las normas del Código Civil y a leyes especiales, por ejemplo, sobre el hallazgo de tesoros⁴⁷ o naufragios y especies marítimas.⁴⁸

1.2.2 Enajenación, cesión y transmisión

Como bien se observaba en un comienzo, el derecho que sobre esta categoría de bienes tiene el Estado es un típico derecho de propiedad, aunque matizado por algunas peculiaridades y limitaciones. Lo anterior trae como consecuencia la posibilidad de transmitirlo a favor de los particulares por los medios comunes, previo procedimiento administrativo que levante su inalienabilidad. Para ello habrá que recurrir a las normas específicas de la Ley de Patrimonio del Estado, de acuerdo con la naturaleza de los bienes, sean muebles (artículo 95), inmuebles (artículos 61 y ss.), derechos reales (artículos 66 y ss.) o títulos representativos de capital (artículos 103 y ss.).

En el caso de los bienes inmuebles, para poder realizar su enajenación, el ministro de Hacienda debe previamente declarar su alienabilidad (artículo 61), procedimiento que, como se dijo, levanta esa imposibilidad inicial de tráfico jurídico del bien que pesa sobre todos los bienes públicos. Así, el que toma la decisión de vender el inmueble es el propio ministerio, si su valor no excede de tres mil millones de pesetas (alrededor de 18 millones y medio de euros), o el Consejo de Ministros, si es por encima de esa cantidad⁴⁹ (artículo 62).

La manera de hacer la transmisión una vez surtido el procedimiento anterior es la subasta pública (artículo 63), aunque excepcionalmente el Consejo de Ministros, ante propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda, autorice la venta directa o sólo este último, si el valor del inmueble no excede de dos mil millones de pesetas (doce millones y medio de euros aproximadamente), y, además, en el caso de propiedades colindantes en las cuales sus dueños pueden adquirir directamente al Estado, si se trata de terrenos inedificables o fincas rústicas que no sean económicamente explotables (artículo 67).⁵⁰

Igualmente, los bienes inmuebles son susceptibles de permutarse, para lo cual deberá efectuarse, al igual que para su venta, la declaración de alienabilidad y la respectiva autorización de la autoridad a que corresponda, de acuerdo con la cuantía de la operación (Consejo de Ministros o ministro de Hacienda), y siempre y cuando la diferencia del valor de los bienes que se van a permutar no exceda del cincuenta por ciento del inmueble de mayor valor (artículos 71 y ss.).

También pueden presentarse, según la Ley de Patrimonio del Estado, cesiones gratuitas autorizadas por el ministro de Economía y Hacienda; pero siempre y cuando sea para fines de utilidad pública o de interés social, para organismos de carácter urbanístico, entidades de carácter asistencial sin ánimo de lucro o comunidades autónomas y corporaciones locales. En estos casos los bienes quedan bajo el control del Ministerio de Hacienda, que vigilará la aplicación a los fines previstos y tendrá derecho a la reversión y al pago de los daños sufridos en el bien por su destinación a un uso diferente.

Otra operación que es posible realizar sobre los inmuebles patrimoniales del Estado, que aunque no implica su enajenación y consiguiente pérdida de la propiedad, sí determina una limitación en su uso, es la llamada adscripción, mediante la cual cualquier organismo del Estado le solicita al Ministerio de Economía y Hacienda la disposición de un inmueble para su uso y el cumplimiento de sus fines. La decisión la tomará el Ministerio de manera discrecional, evaluando las razones aducidas por el organismo solicitante, pero igualmente le corresponderán su fiscalización y control en la aplicación de los fines para los que el bien fue cedido (artículos 80 y ss.).

En cuanto a los bienes muebles, éstos se podrán enajenar mediante subasta pública con un procedimiento similar al de los inmuebles; pero la declaración de enajenación y la autorización corresponde al ministerio que ha venido utilizándolo. En caso de que el valor del bien no supere las quinientas mil pesetas (aproximadamente tres mil euros) y estén deteriorados u obsoletos, no será necesaria la subasta y se enajenarán directamente, al igual que en el evento de no ser vendidos en primera subasta.

Merece la pena resaltar que precisamente por este mayor tráfico jurídico de bienes, el incremento en las relaciones comprador-vendedor entre los particulares y el Estado genera también conflictos y litigios de difícil resolución. En efecto, importa observar que en la etapa previa a la celebración de tales contratos, es decir, lo que toca con su puesta a punto —por ejemplo, los trámites de la declaratoria de alienación, las autorizaciones, la elaboración de los pliegos para la subasta o para la contratación directa, etc.— es un procedimiento que se lleva en la administración pública y que evidentemente estará sometida a las rígidas reglas del derecho administrativo. Así las cosas, lo que tenga que ver con la validez de los actos de la administración en esta etapa podrá ser impugnado por los interesados o por los terceros participantes en el procedimiento y acudir a la jurisdicción de Contencioso-Administrativa (artículo 92 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y artículo 2b de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Pero si el desacuerdo surge con ocasión ya no de un acto preparatorio, sino de la ejecución del contrato, la competencia corresponderá a la jurisdicción civil, porque son contratos de naturaleza privada, aquí sí sometidos al derecho común, por comprometerse y discutirse una cuestión relacionada con el derecho de propiedad. De esta manera, tal resolución corresponderá a los tribunales civiles (artículo 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Sin embargo, un problema más hondo se presenta cuando la propia administración o la jurisdicción contenciosa anulan el acto administrativo de adjudicación, ya que ello conlleva la nulidad del contrato celebrado,⁵¹ obviamente, con otra persona distinta al impugnante. Y este tercero, ajeno al contrato, pero vencedor en la nulidad del acto de adjudicación en la jurisdicción contenciosa, a lo máximo que puede llegar es a iniciar una demanda contra la administración por los daños y perjuicios causados por no haber contratado con él, que sería la consecuencia de la anulación del acto administrativo de adjudicación.⁵²

En relación con los bienes incorporales, como ya se anotó, tienen una regulación especial en la Ley de Patrimonio del Estado, que establece su adquisición y enajenación previo acuerdo y autorización del Consejo de Ministros, por propuesta del de Hacienda, y deberán seguir el procedimiento de la subasta pública a menos que el gobierno estime la contratación directa (artículos 96 y ss.).

En cuanto a los títulos representativos de capital, tienen un régimen especialísimo tanto en la Ley de Patrimonio del Estado como en la Ley General Presupuestaria, completado con la Ley 5 de 1995 de Régimen Jurídico de Enajenación de Participaciones Públicas en Determinadas Empresas, que desarrollaremos detenidamente más adelante. Por ahora basta decir que, en términos generales, la autorización para la adquisición y enajenación de participaciones en empresas por parte del Estado corresponde al Consejo de Ministros por propuesta del de Hacienda, y se someterá a la legislación ordinaria del tráfico privado o del mercado de valores en su caso, salvo algunos casos especiales, mediante los correspondientes actos o negocios jurídicos. Igualmente, dichos títulos podrán aportarse o transmitirse a alguna sociedad estatal para su tenencia y administración, papel que corresponde hoy en día a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI).

1.2.3 Protección

Como se dijo en su momento, el régimen de protección de los bienes públicos en general comporta una serie de prerrogativas y exorbitancias que se verán matizadas o marcadas tratándose de bienes patrimoniales o de bienes dominicales respectivamente; pero, en esencia, se les aplica un régimen básico público a ambas categorías de bienes. Se diluye así la confusión que se genera por la denominación de bienes privados de la administración, que induce erróneamente a pensar en la aplicación exclusiva del derecho privado a este tipo de bienes; sin embargo, tampoco se llega a la plenitud de medios de protección que el dominio público implica,⁵³ los que nos lleva a recordar la vieja "escala de la demanialidad" expuesta en Francia por Duguit,⁵⁴ pero desechada por la jurisprudencia y la doctrina.

Ahora bien, las principales garantías o medidas de protección de los bienes públicos, en general, buscan poner a salvo la titularidad pública de las agresiones y usurpaciones de los particulares, que desvirtúan en últimas el cumplimiento de los fines de interés público predicados de los bienes de esta naturaleza. Es importante notar aquí que el régimen de protección se individualizará de acuerdo con cada tipo de bienes, ya sea por su destino o por sus propias características, lo que obliga a tener presente un abanico normativo bastante amplio y extenso. Sin embargo, el régimen privilegiado de protección de que gozan en general los bienes públicos, tanto demaniales como patrimoniales, se manifiesta concretamente en las facultades de (a) confección de inventarios y catálogos dentro de las entidades públicas, (b) inscripción en el Registro de la Propiedad, (c) acción de investigación, (d) deslinde, (e) recuperación directa (estos dos últimos brevemente reseñados anteriormente al hablar de los bienes de dominio público) y (f) desahucio administrativo.

En relación con los inventarios y catálogos, en la práctica no son medidas de protección, sino más bien son una obligación del Estado; ya que en sí mismas no aportan nada para la defensa de los bienes públicos, sino que permiten a la administración tener un conocimiento detallado de todos y cada uno de los bienes, tanto patrimoniales como demaniales,⁵⁵ su situación, la forma de adquisición y su titular. Dicha relación llamada Inventario general de bienes y derechos del estado estará a cargo del Ministerio de Hacienda (artículo 6 de la Ley de Patrimonio del Estado) cuando se trate de bienes de carácter nacional o de las entidades autonómicas o locales, cada una en su caso. En cuanto a los catálogos, su efectividad jurídica se concreta aquí sí como una garantía, y va más allá de una simple relación de bienes, ya que implica una presunción sobre su titularidad y su capacidad de enervar las acciones posesorias de los particulares, tal como lo contempla el artículo 10 de la Ley de Montes, que crea el Catálogo de montes de utilidad pública.

En cuanto a la inscripción en el Registro de la Propiedad, al igual que los particulares, el Estado, en cabeza del Ministerio de Hacienda (artículo 42 de la Ley de Patrimonio del Estado), al registrar la propiedad sobre sus bienes inmuebles, goza de la presunción posesoria, de la posibilidad de constituir hipotecas y de la posibilidad de juicios sumarios en defensa de los bienes inscritos; todo esto, al amparo de la Ley Hipotecaria. También habrá de registrarse todo derecho real sobre los inmuebles, incluso algunos autores abogan por la inscripción de los bienes inmuebles que tengan la calificación de demaniales, a pesar de la exclusión expresa que hacía de ellos el Reglamento Hipotecario, pues dicha disposición fue reformada por el RD 1867 de 1998, con la cual ahora los bienes de dominio público también podrán ser objeto de inscripción conforme con su legislación especial, lo que corrobora la tesis doctrinaria anterior.

En este sentido, es menester diferenciar si son de dominio público natural, como los ríos o playas, ya que éstos tradicionalmente tienen una catalogación constitucional o legal como bienes de dominio público inalienables e imprescriptibles. Pero no sucede lo mismo con los inmuebles de dominio público artificial, como un edificio, que podría eventualmente ser susceptible de propiedad privada, y en estos casos será mejor que el Estado peque por exceso e inscriba en el Registro de la Propiedad dichos bienes y no atenerse a la exclusión del Reglamento Hipotecario. Con ello evita una proliferación extraña de particulares que se atribuyen derechos sobre bienes públicos, amparados en una igualmente extraña jurisprudencia civil, que le da preeminencia al acto registral sobre la definición legal o constitucional como bien de dominio público.⁵⁶

Por otro lado, donde sí se vislumbra una auténtica prerrogativa o privilegio del Estado es en la posibilidad que tiene éste para inscribir bienes en el Registro de la Propiedad que no tengan título escrito de dominio, con la simple certificación del funcionario que esté a cargo del inmueble donde se determinarán el título y el modo de adquisición (artículos 205 y 206 de la Ley Hipotecaria y artículos 303 y 307 de su Reglamento).

La acción de investigación no es más que el reconocimiento al Estado, como a cualquier propietario, de la posibilidad de determinar la situación de sus bienes, de llegar a la certeza sobre la titularidad que no le conste. Para ello la Ley del Patrimonio del Estado establece un procedimiento administrativo iniciado de oficio o a instancia de los particulares, siempre que éste cubra los gastos de la investigación que serán tasados por la administración, la cual deberá remitir informe sobre la justificación de los gastos depositados. Dicho procedimiento debe ser publicado en el Diario Oficial, notificado a los afectados conocidos o que se pudieren identificar, y se dará un trámite probatorio para que los interesados funden sus alegaciones. En caso de que efectivamente la investigación culmine con la determinación de que el bien es de titularidad pública, la administración procederá a incorporarlo a sus inventarios y, si es el caso, inscribirlo en el Registro de la Propiedad.

Pero donde se evidencia claramente la potestad pública es en la facultad que tiene la administración de premiar o estimular a los particulares que promuevan la acción de investigación con el diez por ciento del precio de venta o avalúo pericial del bien cuya titularidad se definió. En este punto es interesante notar que, en atención a la complejidad del conflicto que casi siempre está dirigido a determinar la propiedad del bien,⁵⁷ la acción de investigación queda inane, ya que necesariamente el conflicto tendrá que pasar a la jurisdicción civil, que es la única competente para resolver litigios en que se controvierta la propiedad de un bien.⁵⁸ Queda también la posibilidad de impugnar los actos que se susciten con ocasión del expediente de investigación abierto (artículos 11 y 12 Ley de Patrimonio del Estado).

Respecto al deslinde, el Estado, al igual que los particulares, tiene la facultad de establecer los límites de sus propiedades, sólo que estos últimos lo harán ante el juez civil ordinario, conforme con la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por el contrario, el Estado tiene el privilegio de realizar la delimitación de sus propiedades en caso de duda respecto a sus términos (artículo 13 de la Ley de Patrimonio del Estado) de manera directa mediante un procedimiento administrativo y sin intervención del juez civil.

Dicho procedimiento se inicia de oficio o por interés de los colindantes y se publica en el Diario Oficial para efectos de poner en conocimiento a los interesados que tengan la posibilidad de allegar datos y pruebas respecto al alinderamiento. Posteriormente, se realiza una diligencia llamada de apeo, que consiste en la verificación física en el lugar donde se discuten los linderos, con la asistencia de un representante de la administración, los técnicos y los interesados, de la cual se levanta un acta con las observaciones de los que participaron en ella. Dicho acto, que es de naturaleza administrativa, puede ser impugnado y una vez resuelta ésta, se procede a dictar el acto definitivo de deslinde y se ordena fijar los hitos o mojones que delimiten claramente la propiedad pública. El procedimiento termina con el acto definitivo de deslinde, que será aprobado por el Ministerio de Hacienda, acto administrativo que será obviamente impugnable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siempre y cuando, al igual que en el caso de la acción de investigación, no se controvierta la propiedad en sí, ya que en este caso la competencia será de la justicia ordinaria (artículo 14).

Es necesario tener presente que la legislación tanto estatal como autonómica y local han regulado de manera minuciosa este procedimiento de deslinde, en atención a las continuas pretensiones, amenazas y agresiones por parte de los particulares sobre los bienes públicos tanto demaniales como patrimoniales. Incluso la normativa particular, como la Ley de Costas, la Ley de Aguas o la de vías Pecuarias, van más allá del mero efecto de constatar la posesión mediante el deslinde; ya que, como se ha manifestado reiteradamente, estas facultades no operan si se presenta algún conflicto relacionado con la propiedad, caso en el cual se acudirá a la jurisdicción civil, que le otorgan efectos definidores de la propiedad.⁵⁹

La recuperación propia o reintegro posesorio le da la prerrogativa al Estado de proteger sus bienes contra las usurpaciones de los particulares, sin necesidad de acudir a la jurisdicción civil. Cuando se trate de bienes patrimoniales, el plazo para ejercitar la facultad pública directamente es de un año contado a partir de la usurpación y cuando se trate de bienes de dominio público, la facultad se ahonda, por la trascendencia del interés, y no tiene limitaciones temporales. En el caso de los bienes patrimoniales, el plazo dado a la administración de un año para ejercitar la acción coincide con la disposición del Código Civil, según la cual la posesión se pierde por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión dura más de un año.

El procedimiento administrativo de recuperación propia está desarrollado en el Reglamento de la Ley de Patrimonio, el cual establece la instrucción de un expediente administrativo sumario con todas las garantías, donde se le dé la oportunidad al usurpador de defenderse, aportar documentos y pruebas, a pesar de que según la legislación civil el particular detentador no es poseedor hasta que no transcurra un año y mientras tanto es un mero usurpador sin derechos que defender (artículo 460.4 del Código Civil). Con todo, así se predique una exorbitancia por parte del Estado, la jurisprudencia le ha ido imponiendo obligaciones, como la prueba completa y acabada de la posesión administrativa o uso público que tenía el bien usurpado; la prueba física del bien sobre el que recae la usurpación, o la existencia del usurpador contra quien se dirige la acción,⁶⁰ que impiden o dificultan el correcto ejercicio del interdicto, en detrimento de la protección y garantía de la propiedad pública.

En cuanto al desahucio administrativo, la facultad se regula en el Reglamento de Bienes de los Entes Locales, que consiste en la posibilidad de recuperar de oficio la posesión de un bien; pero contrario al interdicto anterior, sobre el cual existía un título válido que viniera disfrutando un tercero. Por ejemplo, cuando se extinguen concesiones o arrendamientos y el concesionario o arrendatario no desocupa el bien, la administración —previa determinación y depósito de la indemnización si a ella hubiere lugar— requerirá al interesado para que desocupe el inmueble en un plazo breve y, en caso de no hacerlo, iniciar el correspondiente lanzamiento, sin olvidar que en esta diligencia se debe tener autorización judicial, por tratarse de la entrada en un domicilio personal.⁶¹

Además de las medidas mencionadas, es importante recordar la aplicación extensiva a los bienes patrimoniales del principio de la inembargabilidad, consagrado en el artículo 132 de la Constitución, aplicación que se concreta en la Ley de Patrimonio del Estado (artículo 18), al prohibir a los tribunales dictar embargos y mandamientos de ejecución contra los bienes y derechos del patrimonio del Estado, aunque con la matización o posibilidad excepcional que abrió la sentencia 166 de 15 de julio de 1998, en la que el Tribunal Constitucional restringe el privilegio de la inembargabilidad a los bienes de naturaleza demanial y ahora sólo a los patrimoniales que no estén afectados directamente a un uso o servicio público,⁶² es decir, los patrimoniales que no estén destinados a un uso o servicio público serán susceptibles de la medida judicial.

Como queda visto someramente, tenemos clara la gran diferenciación entre los bienes públicos dominicales y los bienes públicos patrimoniales, e incluso hemos esbozado los mecanismos de adquisición y protección tanto de los unos como de los otros. Sin embargo, seguimos andando en la oscuridad sobre una definición del objeto y finalidad de esta última clase de bienes, que en el momento es la que nos interesa.

Como ya se dijo, es necesario deslindar varios términos que aparentemente se solapan como hacienda pública, patrimonio público y bienes patrimoniales públicos, lo que genera consecuencias distintas en cuanto a los regímenes jurídicos aplicables. El primer concepto, siguiendo a Saínz de Bujanda, está constituido por recursos, derechos económicos e ingresos públicos. Dentro de los recursos se comprenden tanto los tributos y la deuda pública como el patrimonio del Estado; dentro de los derechos económicos, entre otros, los derechos sobre bienes patrimoniales, y, finalmente, dentro de los ingresos públicos, los rendimientos patrimoniales.⁶³

Pero avanzando un poco más, el régimen jurídico aplicable a estos bienes y derechos dependerá de su calificación y finalidad, porque, según Calvo Ortega, las normas sobre la adquisición y gestión de los bienes patrimoniales no son de derecho financiero y porque dichos bienes no buscan como finalidad la obtención de dinero, sino que se encaminan a la gestión más conveniente del interés público como objetivo primordial, aunque eventualmente puede obtenerse algún tipo de lucro por dicha gestión.⁶⁴

Así, los ingresos que se obtienen por el rendimiento de los bienes patrimoniales y los rendimientos de las actividades empresariales públicas son un "sector de los ingresos públicos de difícil sistematización jurídica, por cuanto las figuras e instituciones a través de los cuales se obtienen son muy variadas y ajenas al derecho financiero".⁶⁵ Sin embargo, otro sector doctrinal acoge una postura intermedia, en el sentido de asignarles a los bienes patrimoniales, como una de sus finalidades el beneficio social y común, es decir, el interés general, pero sin negarle un resultado financiero positivo, que, entre otras cosas, es una exigencia impuesta por la propia Constitución. En resumen, se trata es de obtener el mayor beneficio para el mayor número de personas, lo que implica una gestión económica adecuada.⁶⁶

Como se observa, e incluso así lo afirma el Tribunal Constitucional,⁶⁷ estamos a mi modo de ver ante una finalidad mixta, que comporta la satisfacción de un interés general mediante la gestión o adquisición de un bien patrimonial público, pero también implica la búsqueda de un resultado financiero positivo a través de la obtención de rentas y recursos fruto de la explotación de dichos bienes. Sin embargo, la profesora Carmen Chinchilla no da mayor importancia a la función financiera de los bienes patrimoniales, al darle preeminencia definitiva al factor del interés general o social sobre cualquier finalidad financiera⁶⁸ por dos razones fundamentales: (1) la subordinación de dichos bienes que van a satisfacer directa e inmediatamente el interés general, que debe buscar la administración, y (2) la escasa entidad que tales ingresos representan en el total de ingresos del Estado. Seguidamente afirma que en condiciones excepcionales, cuando se procede a la enajenación o privatización de los bienes patrimoniales, pueden llegar a ser cifras realmente importantes.⁶⁹ De todas formas, sean condiciones normales o excepcionales, los activos consistentes en bienes patrimoniales en cabeza de las distintas administraciones públicas comprenden una masa incalculable que, traducida a dinero, es una suma nada despreciable como para no tenerla en cuenta desde el punto de vista financiero.

Pero siguiendo con la función o finalidad de los bienes patrimoniales, como lo sostuve en párrafos anteriores, ésta tiene dos extremos: por una parte está la satisfacción del interés general y, por otra, la obtención de un beneficio económico para el erario público. En efecto, una cosa es que la legislación, tanto el Código Civil como la Ley de Patrimonio del Estado, al ser ambigua y describir negativamente el objeto de los bienes patrimoniales, lo haga afirmando que éstos serán los que no se hallen afectos al uso general o a los servicios públicos, aunque su finalidad, en últimas, está dispuesta por el artículo 103.1 de la Constitución española (interés general), y otra cosa es que afirme de manera categórica que estos bienes sean destinados única y exclusivamente a la obtención de ingresos económicos, ya que ninguna disposición legal lo hace salvo en la escala local el artículo 76 del Texto Refundido de Régimen Local (RDL 781 del 18 de abril de 1986) y el 6.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RD 1372 del 13 de junio de 1986). Es decir, queda abierta la posibilidad de que la finalidad de los bienes patrimoniales no se restrinja únicamente a satisfacer el interés común⁷⁰ o exclusivamente a la obtención de ingresos financieros para el Estado, ya que en algunas ocasiones se dirigen a otros fines muy particulares y específicos, como los recursos incautados a los organismos autónomos fruto de la gestión de sus bienes patrimoniales.⁷¹

En últimas, el primer objetivo de la gestión de los bienes patrimoniales es cumplir con las finalidades impuestas constitucionalmente a la administración en el marco de la fórmula Estado social de derecho,⁷² pero también, en mi opinión, y no menos importante, la administración titular de los bienes patrimoniales debe buscar la obtención de unos ingresos financieros que, obviamente, redundarán en beneficio del interés general establecido. Los objetivos y finalidades no son excluyentes, sino que el uno conlleva al otro necesariamente, si se mira desde la perspectiva de una adecuada gestión patrimonial.

2. EL PATRIMONIO EMPRESARIAL COMO UNA DE LAS CLASES DE BIENES PATRIMONIALES DEL ESTADO

Es un hecho conocido desde hace varias décadas que el poder público utiliza diversos mecanismos para ejercer con eficacia sus innumerables y variadas funciones; uno de ellos es el intervencionismo económico —concepto tomado al margen de corrientes ideológicas y políticas—. Descendiendo aún más, el Estado puede intervenir económicamente de muchas maneras: ejerciendo la potestad reguladora, controlando a los agentes económicos, actuando directa o indirectamente en el mercado como productor de bienes o prestador de servicios en igualdad de condiciones con los particulares, etc. Y es de esta última manera como nos interesa observar el fenómeno, ya que con este tipo de intervención el Estado conforma un núcleo más o menos importante de propiedades o copropiedades en empresas de muy diverso carácter y actividad.

2.1 Algunos antecedentes

Sin ánimo de hacer un largo excurso histórico, merece la pena recordar algunos datos anteriores en el tiempo, para ubicar un poco mejor el nacimiento de aquellos entes con los cuales el Estado concurre libremente en el mercado con la iniciativa privada. Así es como en Bélgica, en 1884, se crea la Société Nationale des Chemins de fer Vicinaux con aportes de capital mayoritariamente público y minoritariamente privado. Así mismo, en Alemania, en 1895, el Municipio de Estrasburgo participa en una empresa privada de alumbrado eléctrico, fenómeno que se extiende notablemente luego de la Primera Guerra Mundial. Posteriormente, en 1919, la antigua Checoslovaquia permite la explotación de centrales hidroeléctricas por parte de empresas mixtas públicas y privadas,⁷³ vitales y estratégicas para el sector industrial y militar.

Sin embargo, en estos anteriores casos de participación mixta no se vislumbra claramente el objetivo ni la finalidad del socio público (Estados) con estas operaciones económicas. Es en Italia donde el Estado asume la titularidad de parte de las acciones de las empresas privadas con el objetivo plenamente definido de 'salvarlas' de la quiebra financiera, consecuencia de la crisis económica de 1923-1929, mediante la creación de un ente público encargado de adquirir participaciones accionariales en las empresas, hasta ese momento privadas, que se encontraban en grave situación económica.⁷⁴ Este mecanismo también lo utilizó Francia a partir del período de entreguerras.

Otro objetivo y finalidad manifiesta buscaron Alemania e Inglaterra al adquirir participaciones en empresas privadas de una esfera inferior (municipal), cual era estimular y fomentar ciertas actividades hasta el momento poco desarrolladas, pero importantes para el bienestar y progreso de estos pequeños núcleos sociopolíticos.⁷⁵

En España el asunto no es muy claro. Ante todo, debemos precisar que este tipo de intervención pública en la economía ha tenido tres vertientes claramente diferenciadas: primera, la creación de este tipo de sociedades en un ámbito superior o estatal; segunda, lo anterior, pero en una escala intermedia (comunidades autónomas), y, por último, la conformación de estas compañías en un ámbito inferior o municipal.⁷⁶ Sus desarrollos han sido independientes y a veces distantes, pero no sobra recordar que la esencia y tipicidad de las sociedades mercantiles se manifiesta en la determinación de que su capital es en parte propiedad pública y en parte propiedad privada, independientemente de la esfera de que se trate.

Así las cosas, algunos autores españoles opinan que el famoso Estatuto de Calvo Sotelo, de 1924, es el primer ordenamiento jurídico en este país que consagra expresamente la creación de empresas con participaciones públicas y privadas de ámbito municipal; sin embargo, esta afirmación es desvirtuada por otros tratadistas, quienes consideran que en dichos entes la intervención de los ayuntamientos se hacía desplegando su naturaleza de poder público, traducida en la imposición de ciertas cargas sobre los particulares y en el nombramiento de miembros del Consejo de Administración de la empresa y no como un simple socio particular.⁷⁷

Posteriormente y haciendo a un lado la creación independiente y en su momento extraña en 1927 y 1928 de empresas como Campsa, Tabacalera, Compañía Arrendataria del Monopolio del Petróleo y Telefónica, en cuyos capitales poseía la mayoría el Estado, los primeros intentos de articulación sistemática se dan en el plano intermedio con la Ley Municipal Catalana de 1933-1934 y, a escala municipal, con la Ley Municipal de la República Española de 1935, todo lo cual se concreta un poco más con la Ley de Bases de Régimen Local de 1945 y con el Texto Refundido de Régimen Local de 1955.

Pero tal articulación es definitiva y contundentemente con la Ley del 25 de noviembre de 1941, donde se da un paso adelante en la organización y sistematización de este tipo de sociedades, al crearse el Instituto Nacional de Industria (INI), tomando como modelo la experiencia italiana de años anteriores. Con ello el Estado manifiesta claramente su voluntad de estimular la creación de empresas organizadas como sociedades anónimas, por medio de inversiones de capitales públicos (en cabeza del INI) junto a capitales privados, y sacar al país del atraso industrial en que se encontraba tras la guerra civil.

Vemos que en este caso el objetivo estatal se encaminaba hacia una política de fomento, y no como consecuencia de una corriente ideológica nacionalizadora. Posteriormente, y sólo para completar el panorama normativo inicial, la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 (LEEA) hace una clasificación amplia y un tanto confusa de los variados entes institucionales creados hasta el momento, que luego se abandona con la Ley General Presupuestaria de 1977 (LGP), texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091 de 1988.

Así es como dicha estructura normativa es el caldo de cultivo para la generación casi que espontánea de decenas de sociedades en las que la participación pública era bastante notoria y que se organizaron bajo un régimen privado, fenómeno éste muy criticado por el profesor Eduardo García de Enterría.⁷⁸ De allí en adelante se presentaron divisiones empresariales por sectores, supresiones, creaciones de nuevos entes con titularidad pública que a su vez conformaban nuevas sociedades mercantiles por medio de participaciones accionariales, de acuerdo con los diferentes sectores de la economía (energía, industria, comercio, etc.). Cabe únicamente destacar que tales entes promotores o matrices, para utilizar un término propio del derecho mercantil, a pesar de su personalidad jurídica propia, seguían estando bajo la dependencia del ministerio correspondiente, el cual ejercía la dirección estratégica, la evaluación y el control de sus resultados y en algunos casos incluso también bajo la dependencia de un organismo autónomo.

2.2 Naturaleza y régimen jurídico

Huelga precisar que partimos hoy en día del reconocimiento constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica, consagrada en el artículo 128.2 de la Constitución española (apoyado en el principio de la libertad de empresa⁷⁹dentro de una economía de mercado),⁸⁰ donde ya no es raro encontrar en los Estados modernos y medianamente desarrollados competencia abierta y en igualdad de condiciones entre empresas privadas y empresas públicas.⁸¹

Siguiendo adelante, y dejando atrás la normativa enunciada, nos encontramos en la actualidad en España con la Ley 6 de 1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), en la cual la referencia a las sociedades mercantiles con participación mixta que venimos señalando es mínima, al mencionarse tímidamente a última hora en la disposición adicional duodécima. Si reparamos en la exposición de motivos de la ley, encontramos que en su numeral XI, sobre la administración institucional nada se dice de las nombradas sociedades mercantiles.⁸²

Sin embargo, no por lo breve de la disposición adicional, en la que se somete a estas sociedades al ordenamiento jurídico privado, deja de tener mucho fondo y contenido; ya que nada más y nada menos que en materias presupuestaria, contable y de control financiero, en cuanto toque con la participación pública, no se aplica el régimen privado, sino a contrario sensu el público.

Pero en este punto debe andarse con cuidado, ya que la misma disposición impide tajantemente que dichos entes ejerzan potestades o autoridad pública, lo que en un razonamiento desprevenido conduce a afirmar que su estudio no corresponde al derecho administrativo y se acerca más al derecho mercantil.⁸³ En mi opinión, este aparente alejamiento del derecho administrativo debe verse con reservas, pues, como lo anoté la aplicación ad intra de la normativa pública, en dichas sociedades es bastante minuciosa y compleja en lo que toca a la participación estatal.

Analizando detenidamente las normas sobre el ámbito de aplicación de la LOFAGE, vemos en su artículo 1 que los llamados genéricamente organismos públicos son entidades de derecho público, agrupadas en tres especies: los organismos autónomos (artículo 45); las entidades públicas empresariales (artículo 53.2), definidas como entidades públicas regidas por el derecho privado, y las sociedades mercantiles,⁸⁴ que no aparecen definidas, sino simplemente se alude a su régimen de derecho privado (disposición adicional duodécima).

Sin embargo, se puede decir,⁸⁵ haciendo una interpretación integral de la LOFAGE junto con la Ley General Presupuestaria (LGP) de 1977, texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091 de 1988, que también estas últimas sociedades, aun estando sujetas al derecho privado y excluyéndoseles el ejercicio de autoridad pública, en atención a la participación mayoritaria de la administración del Estado o alguno de sus organismos autónomos o alguna otra entidad estatal de derecho público (artículo 6.1a), podrían eventualmente serles aplicadas algunas normas de derecho público.

En últimas, la limitación que hace la LOFAGE a las sociedades mercantiles estatales de desplegar autoridad pública o, más técnicamente dicho, de ejercer potestades administrativas, no implica que a tales entes no se les pueda aplicar en algunos casos concretos la normatividad pública. Lo que sí es claro es que al no ejercer potestades administrativas, sus actos, en cuanto estén relacionados con ellas, no pueden considerarse administrativos y, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-Ley 30 de 1992 (artículo 2.2).

Por esta razón es importante que en este punto se tenga el mayor cuidado en la aplicación del régimen jurídico, ya que no por el hecho de organizarse estas sociedades con una forma jurídico-privada e incluso con participación en su dirección de personas particulares, dejen de aplicarse algunas normas de derecho público en atención a la naturaleza del capital aportado por el socio estatal, independientemente del ejercicio de su poder de regulación y vigilancia.

2.3 Creación

Recordemos que en el ámbito privado la sociedad mercantil responde a la voluntad de varias personas de querer asociarse, del animus societatis, y de buscar un objetivo común con la creación de una nueva persona jurídica distinta de los socios, y sabido es que, tal como lo hemos dicho, en este caso una de las personas con ánimo de asociarse es el Estado (administración del Estado, organismo autónomo o cualquier otro ente público), siempre que actúe dentro de su finalidad de buscar el interés general; pero para completar la operación en el terreno jurídico mercantil se requiere la voluntad concurrente de otras personas privadas con igual ánimo asociativo. Es decir, es fundamental para el nacimiento del nuevo ente societario el acuerdo de la voluntad pública y privada. Se descarta, por lo tanto, la creación de las sociedades mercantiles mixtas, por la sola voluntad pública a través de cualquier mecanismo —ley, decreto-ley, etc.—.

El Estado, pese a toda su capacidad, no puede obligar a los particulares a que se asocien con él para conformar una nueva sociedad. Por tal razón, lo único que puede hacer el poder público es 'autorizar' su participación para crear y conformar, junto con los particulares que así lo deseen, una sociedad mercantil. Esta cuestión nos obliga a calificar de antitécnica la facultad que tiene el Consejo de Ministros de 'creación' de sociedades que le otorga el artículo 6.3 de la Ley General Presupuestaria, y sería mejor hablar de autorizaciones para crear junto con el socio o socios privados la correspondiente sociedad o para adquirir o participar en dichas sociedades.

En este punto debemos llamar la atención sobre dos supuestos: el primero, la constitución o la creación de una nueva sociedad —lo que implica, como ya dijimos, la autorización del Consejo de Ministros, trámite que obviamente estará sometido a un procedimiento administrativo separado de los actos posteriores de constitución propiamente dicha de la sociedad (escritura pública, registro, etc.)— estará sujeta al régimen del derecho mercantil y, segundo, la adquisición de participaciones en el capital de empresas ya constituidas requiere, en principio a la luz de la Ley de Patrimonio del Estado y de la Ley General Presupuestaria, la autorización del Consejo de Ministros.

Sin embargo, en cuanto a la SEPI, la Ley 5 de 1996, modificada por el Real Decreto 15 de 1997, establece una regulación particular para ciertas empresas. En efecto, sólo se necesita autorización del gobierno por propuesta del ministro de Industria y Energía, previo informe de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos, en ciertos casos: (a) cuando la operación exceda de mil millones de pesetas (aproximadamente siete millones de euros), (b) cuando se trate de participar en sociedades no participadas previamente y la SEPI o sus entidades adquieran más de un diez por ciento del capital de la compañía en un plazo de doce meses desde la primera compra y (c) cuando se adquiera la posición mayoritaria en una sociedad, lo cual le impone la obligación a la SEPI de comunicarle la decisión al Congreso de los Diputados y al Senado.⁸⁶

Consagra igualmente esta ley la posibilidad de que la titularidad accionarial pública se traspase a cualquier título de un ente público a otro, como es el caso de la SEPI, de la cual ya se hizo mención, o en su caso a terceros particulares, caso en el cual se estaría reduciendo o desapareciendo la participación pública. En el caso de que el traspaso accionarial sea entre entes públicos, no habrá necesidad de ir al mercado público de valores.

Así las cosas, una vez acordada por el Consejo de Ministros la participación estatal la empresa que requiere la aportación pública (en el caso de que estemos hablando de una política de salvamento económico) o definida la empresa que será objeto de recursos públicos, se procede a buscar el mecanismo más adecuado para concretar la participación, sea una compra o adquisición de un paquete accionarial, sea la constitución primaria de la sociedad o cualquier otro negocio jurídico permitido.

Tal como lo establecen las normas jurídicas españolas, estas organizaciones empresariales se regirán por el derecho privado y se organizarán como sociedades, pero es conveniente recordar que cuando se trate de los supuestos de creación de sociedades, habrá que tomar el cause del derecho privado y observar lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1564 de 1989 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

En efecto, una vez logrado el acuerdo de voluntades fundamental entre la parte pública y la parte privada, se procede a la constitución de la sociedad mediante escritura pública, donde se determinará la aportación del capital y su representación en acciones, que podrá ser mayoritariamente público. También se puede presentar el caso de una fundación sucesiva, cuando se haga una suscripción pública de acciones en el mercado financiero y simultáneamente se vaya constituyendo la sociedad. Otra operación deberá realizarse en el caso de que la sociedad ya esté constituida y el Estado, a través de los entes capacitados, esté interesado en adquirir la propiedad accionarial mayoritaria, siempre y cuando se haga una oferta pública de acciones o se vaya al mercado financiero para realizar la correspondiente enajenación.

Detengámonos un poco en la titularidad de la participación pública en el ordenamiento jurídico. Tal como lo establece la Ley General Presupuestaria, en su artículo 6.1a, de manera general corresponde dicha titularidad a la administración, a un organismo autónomo o a otro ente público. Pues bien, regresando a datos anteriores, decíamos que la creación del Instituto Nacional de Industria (INI), en 1941, se hizo para desarrollar una política de fomento y salvamento con el fin de sacar de la postración al sector industrial español luego de la guerra civil, con lo cual surgieron muchas empresas con participación pública (en cabeza del INI) agrupadas en los llamados holdings.

En 1995 desaparece el INI y es reemplazado por dos organismos similares: la Agencia Industrial del Estado (AIE) y la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), creadas por el Real Decreto Ley 5 de 1995 y luego por la Ley 5 de 1996. Hoy en día sólo subsiste la SEPI, que está adscrita al Ministerio de Industria y Energía y ostenta la titularidad de participaciones accionariales en infinidad de empresas de naturaleza industrial creadas antaño a la sombra del INI.

Por otro lado, aparte de la SEPI, como propietaria de paquetes accionariales se encuentra la Dirección General de Patrimonio del Estado, a la que se le atribuyó también titularidad y participación accionarial en ciertas empresas de naturaleza no propiamente industrial en virtud de la Ley del Patrimonio del Estado, texto articulado aprobado por Decreto 1022 de 1964.

2.4 Administración

En cuanto a la dirección en la gestión de las compañías en las que exista aporte de capital público, la Ley 5 de 1996 señala, respecto a las participaciones de la SEPI, que "la gestión ordinaria de las sociedades participadas corresponderá a sus propios órganos de administración" y allí necesariamente deberá reflejarse mediante un representante la titularidad del aporte público, el cual deberá estar sometido a las directrices e instrucciones de su administración o ente matriz.

Así, según la Ley de Patrimonio del Estado, se asigna al Ministerio de Hacienda el ejercicio de los derechos sobre las participaciones del Estado en las empresas mercantiles de que sea socio, lo que le da la posibilidad de dar instrucciones sobre el adecuado manejo accionarial. Con todo, no es coherente esta asignación, pues en la mayoría de los casos poco o ningún conocimiento del negocio que desarrolla la sociedad mercantil participada tiene el ministro de Hacienda, por tratarse de actividades industriales o comerciales ajenas a sus competencias, razón por la cual, en la práctica, las directrices e instrucciones suelen fijarlas los ministerios a los que se adscribe cada empresa de acuerdo con el sector o la dirección general de los holdings o grupos de que haga parte la empresa o sus participaciones.

Por otro lado y para avivar más una polémica tratada en apartes anteriores sobre la finalidad financiera o no de los bienes patrimoniales, el Real Decreto-Ley 15 de 1997 en su artículo 11.a establece que la gestión de la SEPI sobre sus participaciones accionariales se hará con criterios empresariales según las reglas de la economía de mercado, lo cual corrobora que aparte de la búsqueda de la satisfacción de los intereses generales como finalidad del Estado social de derecho que postula la Constitución, se busca también obtener un beneficio económico inherente al concepto de empresa dentro de una economía de mercado.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que las sociedades mercantiles estatales son aquellas en las que la participación en su capital es mayoritariamente público y, por lo tanto, según la Ley General Presupuestaria, están sometidas a un régimen exorbitante de control y supervisión en lo que toca con sus presupuestos, ya que, tal como lo señala el artículo 50, dentro de los Presupuestos Generales del Estado se encuentra el de las sociedades estatales. Igualmente, deben elaborar un programa anual de actuación, inversiones y financiación (PAIF) que se somete a la evaluación y aprobación del gobierno y un presupuesto de explotación y otro de capital que se incluirán finalmente en los presupuestos generales (artículos 87 a 91).

El control de eficacia sobre estas empresas con participación mayoritariamente pública corresponde al órgano de que dependan, sea un ministerio o un organismo autónomo o cualquier otro ente público, y el control financiero lo ejerce la intervención general de la administración del Estado, sin perjuicio del sometimiento al régimen de la contabilidad pública ejercido por el Tribunal de Cuentas, incluso se puede presentar un control político ejercido por el parlamento.

2.5 Enajenación

Como se observa, fruto del desarrollo histórico y por diferentes razones, el Estado es titular de infinidad de bienes patrimoniales traducidos concretamente en participaciones y títulos representativos de capital o acciones en empresas y sociedades. No obstante, hoy en día, en virtud de muchos factores, que no es el momento de analizar,⁸⁷ se ve precisado a desprenderse de ellos con la consecuente transmisión de su propiedad a manos particulares, lo que de manera muy amplia encajaría en el fenómeno de las privatizaciones,⁸⁸ terreno vasto y complejo, en el cual no entraremos, porque nos desvía la atención del cauce de estas breves notas.

En primer lugar, se establece que la adquisición y también la enajenación de esta clase de títulos que representan capital en empresas mercantiles se realiza por suscripción, venta, compra o cualquier negocio jurídico, acordado por el gobierno por propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda (artículo 100 Ley de Patrimonio del Estado) y en correspondencia con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria (artículo 6.3) sobre dichas participaciones, que serán acordadas por el Consejo de Ministros. Se contempla, además, la posibilidad, como lo habíamos anotado, de la eventual creación de empresas, caso en el cual podría hacerse aportación de bienes inmuebles.

En cuanto a las empresas que cotizan en bolsa, la venta de las participaciones accionariales públicas deberá ceñirse a las normas que regulan el mercado de valores (Ley 24 de 1998). Es decir, siguiendo la Ley de Patrimonio del Estado (artículo 104), la enajenación se puede realizar en mercados secundarios organizados o fuera de éstos por medio de cualquier acto o negocio jurídico. De todas maneras, la transferencia de los activos empresariales deberá estar controlada y vigilada en aras de satisfacer el interés general. Uno de esos controles es la autorización que deberá dar el Consejo de Ministros a los actos de pérdida de la posición mayoritaria del Estado en las sociedades mercantiles en que tenga participación accionarial (remisión hecha por el artículo 103 de la Ley de Patrimonio del Estado al 6.3 de la Ley General Presupuestaria). Se hace una excepción para la enajenación de los títulos "que por su número no puedan considerarse auténticas inversiones patrimoniales", caso en el cual bastará la autorización del ministro de Economía y Hacienda.

En este punto queda abierta una puerta discrecional a la administración para determinar qué número puede calificarse como verdadera inversión patrimonial. Al respecto, el artículo 103 de la Ley de Patrimonio del Estado, antes de ser modificado por el artículo 142.3 de la Ley 13 de 1996 de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social,⁸⁹ estableció que se requería la autorización, en ese momento, de una ley cuando el valor de los títulos superara el diez por ciento de la participación total, lo que nos lleva a proponer una interpretación de la nueva redacción del artículo 103 de la LPE, al considerar como auténticas inversiones patrimoniales las que superen el diez por ciento del accionariado total de la compañía.

Por otra parte, la Ley 5 del 23 de marzo de 1995, sobre el régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas, y su reglamento de desarrollo el Real Decreto 1525 de 1995 pretenden asegurar el control administrativo, mediante un mecanismo de autorización previa de determinados acuerdos y actos de la sociedad en la que se ha reducido o enajenado totalmente la participación pública, en aras de seguir protegiendo y garantizando el interés público que se gestionaba con la propiedad accionarial pública en la sociedad.⁹⁰

La autorización administrativa recae sobre ciertos actos de disposición en las sociedades con capital público superior al veinticinco por ciento, siempre que se trate de empresas que presten servicios esenciales o estén sometidas a un régimen de control dispuesto por la ley o por razones de interés público, o que estén exentas (total o parcialmente) de la sujeción a la libre competencia de acuerdo con lo regulado por el Tratado de la Comunidad Económica Europea. La autorización se dará en los casos en que se disponga una reducción en la participación pública del diez por ciento y siempre que en el capital total de la empresa implique menos del cincuenta por ciento del capital social. También se requerirá autorización en los casos de la decisión sobre la disolución, escisión o fusión de la empresa, la enajenación o gravamen de activos y el cambio de objeto social.

En el caso de la SEPI, se requerirá la autorización del gobierno cuando la operación exceda de seis millones de euros aproximadamente, se trate de sociedades no participadas previamente por la SEPI o suponga la pérdida de la posición mayoritaria del Estado en las participaciones.

Notas al pie

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