La dimensión cuantitativa de la cláusula del Estado social de derecho en Colombia

Juan Manuel Urueta Rojas^*

^*Abogado titulado de la Universidad del Rosario. Monitor de la Cátedra de Contratos Estatales. Candidato a Magíster en la Universidad Complutense de Madrid.

Recibido: enero de 2004 Aprobado: mayo de 2004

INTRODUCCIÓN

Innumerables veces se ha invocado, en el ámbito jurídico colombiano, la existencia de una cláusula denominada Estado social de derecho (ESD), consagrada en la Constitución Política de 1991 y desarrollada por la ley y la Corte Constitucional, por medio de la cual se han gestado innumerables transformaciones políticas, económicas y sociales, que han cambiado para siempre el papel del Estado y el concepto de la justicia en nuestro país.

Pese a eso, para la mayoría de los analistas la noción del ESD es ambigua y muchas veces se ve agotada en los clamorosos pronunciamientos jurisprudenciales de nuestro tribunal constitucional y en unas vagas referencias al Estado paternalista. De la misma manera, aun habiéndose arraigado en nuestra cultura jurídica, varias son las tensiones existentes en nuestra Carta que hacen dudar sobre el verdadero alcance del significado de lo social.

En ese sentido, casi conformando una antinomia, diversos preceptos constitucionales aparentemente riñen entre sí al asignar al papel del Estado, a veces, directrices típicas de una política social asistencialita; otras veces, parámetros distintivos de un modelo económico político neoliberal, confundiendo a gran número de personas que se dejan llevar por teorías especulativas por medio de las cuales no se explica a cabalidad el problema.

Sólo con el fin de dar un ejemplo, al observar la Constitución de 1991 parece irreconciliable la existencia en nuestra Carta de artículos como el segundo y el 333, ya que uno describe los rasgos típicos de un Estado social demócrata intervencionista, mientras que el otro, al proclamar la libre competencia como derecho individual, refleja nítidamente los postulados del capitalismo.

Ahora bien, siendo conscientes de la situación planteada, y sin olvidar la dificultad que ofrece hacer un análisis global de las implicaciones constitucionales del ESD, en aras de lograr una primera aproximación al objeto de estudio, puede emprenderse el análisis de la cláusula social realizando las siguientes reflexiones.

El artículo primero de la Constitución Política de 1991 concibe a la República de Colombia como un Estado de derecho con la categoría de social. Ese postulado, conocido en el constitucionalismo foráneo como cláusula de Estado social,¹ lejos de ser un concepto en blanco, carente de sustantividad,² hoy en día es un elemento sin precedentes en el constitucionalismo colombiano.

De hecho, reevaluados los axiomas clásicos del Estado de derecho consistentes en la división de poderes, la independencia de la jurisdicción, la legalidad de la administración, la plena tutela jurídica frente a la intervención administrativa, y la expectativa de indemnización en supuestos de intervención en el patrimonio privado del ciudadano, el Estado contemporáneo y el concepto de ley han sufrido una trasformación en la que sus funciones y sus razones de ser han cambiado originando un nuevo ordenamiento jurídico.

En ese sentido, pese a ser a veces ambigua, la noción de ESD, se ha convertido en un concepto polisémico en el que se reúnen dos perspectivas para enfocar el fin del derecho y del Estado. En la primera, llamada dimensión cuantitativa, suele tratarse la categoría de lo social a través del tema de las políticas estatales. En la segunda, denominada dimensión cualitativa, se analiza todo desde la perspectiva del denominado Estado constitucional democrático.³

De esa manera, desde la perspectiva cuantitativa, el Estado es descrito como una organización encaminada a "garantizar estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad (H. L. Wilensky)",⁴ mientras que en el enfoque cualitativo el ESD es visto como una respuesta al fracaso del modelo jurídico-político fundado con base en los principios del Estado liberal clásico.

Concretamente, bajo esta última perspectiva, la cláusula social se define a sí misma como una respuesta que busca sintetizar nuevos valores-derechos constitucionales referentes a los derechos de segunda y tercera generación.

En esa visión, una vez quebrantado el paradigma clásico de ley, por medio de la creación de mecanismos de participación popular, instrumentos de control político y, finalmente, en la consagración de unos derechos fundamentales, se ha adoptado una mayor preocupación por la justicia material que se ve reflejada en la manera de administrar justicia.

En efecto, bajo la dimensión cualitativa, la necesidad de adecuar, rectificar y acondicionar la aplicación de la norma a través de una intervención judicial ha dejado de ser la solución excepcional aplicable frente a disfunciones del sistema legal, para convertirse en un elemento recurrente y crucial en la obtención de un derecho diacrónico con la realidad social.

Es así como, lejos del modelo liberal, donde se detentaba como axioma principal de toda la estructura jurídica la existencia de un principio de legalidad y seguridad jurídica que giraba alrededor del concepto de ley, entendida como un punto cardinal para la realización de cualquier juicio de validez (juicio formal) y de justicia (juicio material), en la estructura constitucional de 1991, a la luz del enfoque cualitativo del ESD, el derecho se ha convertido en dúctil dando un papel de primera importancia a la labor judicial.

Ahora bien, entendiendo ya a grandes rasgos que el ESD puede ser enfocado como la concreción de unos fines sociales o como una nueva manera de emprender el estudio del derecho y del Estado, con el ánimo de delimitar el objeto de análisis de este escrito a un aspecto concreto, a continuación se examinará el Estado social de derecho en su dimensión cuantitativa, para lo cual se estudiarán los elementos que conforman esa noción y algunas de las manifestaciones que constituyen las principales expresiones del fenómeno en cita. En otra oportunidad se examinará la dimensión cualitativa.

Adicionalmente, como una tesis complementaria, se tratará de demostrar que la Constitución económica colombiana, contrariamente a sus homólogas europeas, no se distingue por ser neutral frente al modelo económico del país, ya que sus principios fundamentales, lejos de ser políticamente neutros, se caracterizan por un marcado intervencionismo estatal, que se asemeja en algunas formas al pensamiento social-demócrata.

Se advierte al lector, antes de entrar en el estudio de la materia, que el presente trabajo ha circunscrito su objeto de estudio al análisis de la dogmática constitucional colombiana en un ámbito meramente teórico, razón por la cual se han dejado de lado en el discurso propuesto las distorsiones que la realidad ha introducido al sistema planteado en la Constituyente de 1991.

1. CONCEPTO DE LA DIMENSIÓN CUANTITATIVA

Para entrar en el estudio de la definición del ESD en su dimensión cuantitativa, es necesario aclarar que, aunque este enfoque puede ser reducido a señalar la acción del Estado dirigida a garantizar a los asociados condiciones de vida dignas, la verdad es que la definición encierra en sí misma un grado de complejidad mayor, en donde se entreteje una interrelación entre los derechos fundamentales, concebidos como elementos unificadores para lograr una sociedad pluralista, y el papel del Estado.

Por ese motivo, con el fin de explicar la interacción arriba señalada, se analizarán a continuación algunas definiciones de la cláusula social dentro de las cuales ésta se examinará como categoría jurídica ordenada hacia el futuro, como proceso de reconciliación, como instrumento de configuración social y, finalmente, se dará una serie de definiciones jurídicas en la materia.

1.1 El ESD como categoría jurídica ordenada hacia el futuro

Tradicionalmente, dentro de los sistemas jurídicos de plataforma romano-germánica, a medida que se va recorriendo la pirámide de la jerarquización normativa y se va llegando a la cúspide de la misma, es recurrente encontrar que las normas constitucionales se caracterizan por ser rígidas, mientras que las normas integrantes de la base de la pirámide (decretos, reglamentos, etc. ) son de una textura abierta y de carácter mutable, con lo cual se acoplan con facilidad al diario vivir de las personas y a las necesidades más inmediatas de la sociedad.

En ese sentido, salvo contadas excepciones, dentro de las cartas políticas es común ver cómo una serie de principios y valores rigen la sociedad hasta convertirse en anacrónicos, momento en el cual los cambios y las reformas constitucionales suelen adaptar los fines del Estado a la realidad política y social de los pueblos. Pese a eso, en el constitucionalismo moderno, creaciones como la de la cláusula social de derecho han roto el paradigma en cita debido a que, dentro de la misma Constitución, se han forjado categorías jurídicas capaces de seguir la evolución histórica del Estado.

En efecto, por medio de la conciliación de intereses la cláusula social se ha perfilado como una noción capaz de reinterpretarse a sí misma, sin perder la referencia de su fin último, instituyéndose así en norma definidora de fines, con lo cual obliga al legislador a actuar en términos de una configuración social fruto de las circunstancias históricas, políticas y económicas del país.

Específicamente, la cláusula social bajo ese entendido, sin perder de vista el bien común y el logro de un mínimo vital para todos los asociados, tiene la suficiente flexibilidad para acoplarse a las condiciones cambiantes de la sociedad y definir, dentro de las coyunturas, cuáles son las directrices del Estado.

Por ese motivo, al tratar de definir la noción bajo examen, puede realizarse un primer acercamiento a ella afirmando que el ESD es una categoría jurídica orientada hacia el futuro, puesto que el contenido de la misma se adapta a las necesidades sociales sin devenir anacrónica.

1.2 El ESD como proceso de reconciliación

Dentro de la óptica política planteada por las nuevas concepciones constitucionales, y después del advenimiento de los totalitarismos de las primeras décadas del novecientos, se ha convertido en un imposible categórico pretender que valores y principios absolutos conformen dogmas o religiones de Estado.

De hecho, aunque es cierto que dentro de cualquier organización política, y con más veras en el Estado, es necesario mantener una comunión de valores para evitar la desintegración social, la verdad es que, dentro de los esquemas pluralistas, no son admisibles las verdades absolutas, los fines radicales y los principios arbitrarios. Por ese motivo, como medio de libertad, el ESD puede ser definido como un mecanismo a través del cual se transmutan las diferentes fuerzas sociales a fin de lograr un proceso de reconciliación.

En ese sentido, desde una perspectiva económica, resulta interesante resaltar cómo tendencias políticas de diferente índole han podido, dentro del ESD, ser acomodadas de tal manera que, sin anularse, han logrado generar un sistema económico en el que se entrelazan principios de libre mercado con políticas sociales intervencionistas.

Así mismo, gracias a los mecanismos de participación ciudadana, ha de resaltarse cómo, a través de la Carta de 1991, se ha impulsado el pluralismo político, étnico y religioso por medio del fomento de la participación ciudadana y la protección de los grupos minoritarios.

1.3 El ESD como instrumento de configuración social

Aunque no está muy desarrollado a nivel doctrinario ni a nivel jurisprudencial, debe advertirse que existe una última definición general del ESD cuantitativo en virtud de la cual, al ser el Estado corresponsable de las condiciones sociales y estar funcionalmente habilitado para crear pautas que regulen el desenvolvimiento de todos los actores políticos, económicos y sociales, la cláusula social puede ser definida como un instrumento de configuración social a través del cual se tratan de aliviar las tensiones sociales. Sin embargo, debido al gran nivel de abstracción de esa aproximación al estudio de la cláusula social, se estima pertinente abandonar la definición en estudio y abordar el tema de lo social desde una perspectiva más jurídica.

1.4 Definiciones jurídicas del ESD en su dimensión cuantitativa

Haciendo uso de un criterio bastante limitado, en los albores del estudio de la cláusula social, una parte de la doctrina la definió como un elemento de exégesis para la interpretación de la Constitución y de las diferentes leyes, ya que los principios de dignidad humana, pluralidad, libertad, solidaridad y bien común, axiomas del ESD en la dimensión cuantitativa, son elementos que redefinen la normatividad de un Estado. Pero tratar de limitar el alcance de la cláusula a un criterio meramente interpretativo, le restaba a la misma su fuerza vinculante frente a los asociados y frente al mismo actuar de las ramas del poder público. Por ese motivo esa primera definición no encontró mucha acogida.

Siguiendo un criterio más amplio, que encontró apoyo en los primeros pronunciamientos jurisprudenciales del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Federal de Alemania, además de ser un instrumento interpretativo, la cláusula social fue vista como una habilitación y un mandato constitucional dirigido al legislador para que éste, a través de una política legislativa, hiciera énfasis en los asuntos sociales y creara un orden social justo.⁵

Al respecto vale la pena resaltar que, con relación a esta postura, la cláusula de lo social se empezó a perfilar por lo que en realidad era jurídicamente, debido a que, bajo esta interpretación, lo social dejó la abstracción filosófica y política de unos vagos principios para materializarse en un mandato, en una orden que emana de la Constitución a una rama del poder público determinada para que ésta hiciera reales los valores y la ideología del constituyente primario. Sin embargo, la interpretación en mención quedó incompleta porque, aun encontrando la verdadera naturaleza jurídica de la cláusula social, limitó su alcance al restringir el mandato social a una sola rama del poder público.

Dicha situación conduce al estudio de la actual definición del ESD en su dimensión cuantitativa, noción que se enmarca dentro de una compleja teoría constitucional, en la que la cláusula social sirve de conector entre la actual noción de derechos fundamentales y el papel del Estado en la sociedad.

En ese sentido, lejos del modelo liberal clásico, en donde la resolución de los problemas sociales se dejaba al libre juego de la fuerza, fomentando la existencia de situaciones de injusticia social en pro de la libertad individual, en el Estado democrático moderno, entendido como unidad política en acción construida por una sociedad pluralista, se ha tratado de elaborar un nuevo orden político social, redefiniendo el papel del Estado, la noción de derechos fundamentales, y creando lo que hoy conocemos como ESD.

Para tales efectos, el Estado, guiado por la teoría constitucional moderna, ha tratado de conformar una verdadera unidad nacional alrededor de una Carta política y unos derechos fundamentales. Al respecto, partiendo de la base del reconocimiento del hombre como ser autónomo y social, el Estado ha buscado tutelar la autonomía de la persona preservando las condiciones necesarias para que ésta pueda decidir sobre sí misma, autodeterminarse y realizar sus fines individuales a partir de unas condiciones mínimas que, lejos de ser solamente un bienestar material tangible como el brindado por el denominado Estado paternalista, son más bien el aseguramiento de un catálogo de derechos mínimos enmarcados en el derecho natural.

Dentro de esa visión debe advertirse que los derechos fundamentales, además de ser derechos individuales tendientes a proteger la libertad y la dignidad humana, en esta nueva óptica son instrumentos unificadores para lograr un sistema de consenso tolerante en una sociedad pluralista, que admita la existencia y participación de todos los individuos en las decisiones del Estado.

Por ese motivo, contrariamente a lo que acontecía en el Estado gendarme, que buscó ante todo limitar el poder del Estado de tal manera que no pudiese amenazar los derechos y libertades de los ciudadanos, en la organización estatal de nuestros días no sólo se ha acogido la limitación del poder arriba planteada, sino que se ha actuado para que dichos derechos se materialicen en la realidad.

Ahora bien, de esa nueva visión es de donde surge la noción del ESD en su dimensión cuantitativa, ya que en ese sentir, la cláusula es vista como un mandato dirigido a todas las ramas del poder público para que éstas, en armónica colaboración, hagan posible la materialización de los derechos fundamentales para lograr así el bien común que, sin una connotación filosófica específica, puede ser entendido como el logro de la libertad y una vida digna para todos los asociados, incluso para aquellos que son minoría dentro de la población.⁶

Más específicamente, puede afirmarse que el ESD cuantitativo vincula al Estado con el deber de garantizar a plenitud los derechos fundamentales, define la naturaleza del régimen político, económico y social, procurando dar elementos mínimos para una vida digna a todos los asociados, en el marco de una organización político económica, cuyo objetivo primordial es la protección de la persona humana, combatir las penurias económicas y las desventajas sociales, para lograr así el bienestar social.

En ese sentido, ya para terminar el análisis de la definición jurídica del ESD cuantitativo, vale la pena recordar algunos pronunciamientos de nuestra Corte Constitucional sobre el punto en mención.

1.5 Definición de la Corte Constitucional del ESD cuantitativo

Aunque los pronunciamientos de la Corte Constitucional en la materia no han mostrado un cambio jurisprudencial significativo a través de los años, por medio del estudio de diferentes fallos referentes al ESD es posible hoy en día construir una noción integral de lo que puede entenderse en Colombia por cláusula social.

De acuerdo con lo expuesto, recurriendo a los inicios de la jurisprudencia constitucional colombiana, la cláusula social puede ser definida, con base en la T-426 de 1992, de la siguiente manera:

El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. De este principio se deducen diversos mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo. Por otra parte, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna.

Así mismo, puede indicarse que, a través de la sentencia SU-111 de 1997 la Corte Constitucional fijó las proyecciones jurídicas del ESD de la forma que a continuación se relata:

La cláusula del Estado social de derecho tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para gozar de una igual libertad. No puede pretenderse que de la cláusula del Estado social surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar prioritariamente a su concreción material los recursos del erario (énfasis agregado).

Adicionalmente, ya en lo concerniente al término social en sí mismo, debe indicarse que la Corte, posteriormente a la definición de las proyecciones jurídicas de la cláusula, en otro fallo unificador, el SU 747 de 1998, entró a definir el significado de lo social de la siguiente manera:

Con el término social se señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales (énfasis agregado).

2. FINES E INSTRUMENTOS DEL ESD CUANTITATIVO

Después de delimitar el concepto de ESD cuantitativo, y una vez dilucidado que el verdadero alcance de la cláusula es el de crear un ámbito de justicia social en donde se trate de brindar a todos los asociados las mismas posibilidades ante la vida y no frente a la ley, es pertinente señalar que el mandato constitucional en estudio carecería de eficacia y aplicabilidad como modelo jurídico, si éste no se viera acompañado por una serie de directrices que lo encausaran.

En razón de lo expuesto, dado que la cláusula social no sólo se estructura por medio de su definición, sino a través de unas directivas concretas, a continuación se tratará de analizar cuáles son los fines del ESD cuantitativo. Posteriormente, ya esbozado todo el marco teórico objeto de la presente publicación, se ilustrará a grandes rasgos cómo el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto una serie de instrumentos para concretar el mandato y los fines ahora mentados.

2.1 Fines del ESD cuantitativo

Fruto de la creación de un nuevo ámbito social para el ejercicio de las libertades públicas, dentro del ESD se han entretejido unos fines a través de los cuales se ha intentado materializar la cláusula social del Estado de derecho.

Concretamente, es menester señalar que, siguiendo las directrices de la cláusula social en su dimensión cuantitativa, pueden identificarse como fines principales del mandato constitucional en estudio la procura de la igualdad de oportunidades y la búsqueda de un orden social y económico justo, dado que el cumplimiento de esas dos metas asegura la protección de la persona humana y la limitación de las desventajas sociales. Ahora bien, siendo los fines en cita las metas propuestas por el ESD cuantitativo se procede al estudio de las mismas.

2.1.1 Igualdad de oportunidades

Producto de innumerables luchas políticas, el principio de igualdad de oportunidades es una de las principales proyecciones axiológicas del ESD, la cual se perfila como una conquista ética, cuyos cimientos reposan sobre un fondo de tensión entre los principios de libertad y de igualdad.

Bajo ese entendido, debe advertirse que el fin mencionado no puede ser estudiado a través de los parámetros del pensamiento liberal, como una llana generalización predicable de la relación que debe existir entre la ley y el ciudadano, o como una prohibición dirigida a impedir cualquier tipo de discriminación jurídica de carácter formal, debido a que la igualdad de oportunidades del ESD prohíja la desaparición de las causas de discriminación existentes en la sociedad, partiendo de la base de que el mero reconocimiento de la naturaleza de ser humano es suficiente para garantizar un trato digno y justo a todos los individuos.

Al respecto vale la pena recordar ciertos fallos de la Corte Constitucional en los que se delimita mejor la noción en cita, así:

El concepto genérico de igualdad encuentra uno de sus desarrollos específicos en la llamada igualdad de oportunidades, que, sin desconocer las reales e inmodificables condiciones de desequilibrio fáctico, social y económico en medio de las cuales se desenvuelve la sociedad, exige de la autoridad un comportamiento objetivo e imparcial en cuya virtud, en lo que respecta a las condiciones y requisitos que ellas pueden fijar, otorguen las mismas prerrogativas y posibilidades a todos aquellos que tienen una determinada aspiración.⁷

La pretensión de igualdad de oportunidades es propender que el Estado, en sus diferentes esferas de poder, cree y garantice las condiciones necesarias para asegurar y extender la igualdad jurídica y material, imponiendo a las autoridades, sin desconocer las realidades del medio social, el deber positivo de actuar de manera objetiva e imparcial en el señalamiento y exigencia de los requisitos requeridos para que las personas puedan, en desarrollo de su autonomía, concretar aspiraciones de diferente orden, es decir, en lo económico, laboral, cultural, político y social, e igualmente, de proscribir cualquier tipo de trato diferenciado, no justificado, que puea generar cualquier forma de discriminación.⁸

Ahora bien, aunque prima facie podría ser etiquetada como un principio programático de la Carta de 1991, es necesario recalcar que la procura de la igualdad material se ha tratado de concretar, en el diario vivir del país, por medio de la utilización de acciones afirmativas, incluyendo las de discriminación inversa, y la creación de una doctrina constitucional consolidada en la materia, con lo cual se ha dado, además de una copiosa producción jurisprudencial, una tendencia jurídica que ha hecho realidad en diferentes aspectos el fin ahora en estudio.

Sin embargo, debe advertirse que la búsqueda de la igualdad, a pesar de haberse desarrollado y concretado a través de fallos de tutela, no pasaría de ser una meta teórica de la administración de justicia y del ESD cuantitativo si no existiere, concomitantemente al fin mencionado, la búsqueda de un orden económico-social, el cual, además de ser el otro fin de la cláusula en examen, es tal vez el principio fundamental que guía todos los instrumentos de concreción del ESD cualitativo, razón por la cual, a continuación, se estudia dicho cometido constitucional.

2.1.2 Procura de un orden económico-social

Vista como otro fin del ESD, la procura de un orden económico-social es una directriz que encuentra sus raíces en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana y en el derecho a participar adecuadamente en la vida social.

Estrechamente ligado con el principio de igualdad, este fin del Estado se concreta en las obligaciones de mantener condiciones de existencia digna para todos los seres humanos, y en crear un espacio vital en el cual se garanticen todos los elementos necesarios para mejorar las condiciones de vida.

Al respecto debe advertirse que, siendo el logro del orden social un fin programático, abstracto e intangible, el cometido del ESD cuantitativo bajo análisis se concreta en la realidad a través de la búsqueda de un orden económico, por medio del cual se aseguren condiciones dignas de existencia para todos los hombres.

En efecto, debido a que la regulación de las relaciones económicas es uno de los medios más idóneos para obtener la paz social y la igualdad material dentro de los fines del ESD, la procura de un orden económico seguramente es la consigna más importante puesto que esta directriz es el medio por el cual se concreta la búsqueda de una igualdad material y de un orden social justo.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la dirección y regulación del proceso económico es un propósito desarrollado constitucional, legal y jurisprudencialmente mediante el establecimiento de una serie de principios, que ahora se estudiarán, denominados en derecho foráneo por los alemanes como la Wirtshaftsverfassung, y por los españoles como constitución económica.

2.2 La constitución económica (CE) en la concreción del ESD cuantitativo

Recogiendo la tradición occidental de la posguerra, y con el fin de obtener la procura de un orden económico, Estados como el colombiano han trazado, dentro de los nuevos perfiles constitucionales, un marco económico ontológicamente cualificado que parte de la base del reconocimiento de las desigualdades sociales, de valores como los de justicia y paz social, y de principios como los de igualdad y solidaridad, para fijar unas reglas que regulen la actividad económica de los particulares y determinen unas pautas de actuación para el Estado.

Al respecto, la CE se visualiza como un grupo de normas constitucionales que: i) establecen los elementos básicos para el desarrollo de la actividad económica, y ii) definen la postura del Estado frente a la propiedad privada, el uso de los factores de producción, la libertad contractual, la libertad de comercio y de industria, la naturaleza y grado de intervención del Estado dentro de la economía. Como bien dijo García Pelayo, puede ser definida genéricamente cual conjunto de normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y el funcionamiento de la actividad económica.

Concretamente, en el caso colombiano, la CE puede ser definida como el instrumento principal de concreción del ESD cuantitativo, a través del cual se pretende lograr la protección de los derechos fundamentales, la obtención de un equilibrio macroeconómico y la generación de normas que hagan contrapeso al libre mercado.

2.2.1 Principios de la CE

Si bien es cierto que la Constitución Política envuelve en su texto principios económicos de diferentes filiaciones políticas, no siendo el objeto de este trabajo identificar cada uno de esos preceptos, se tratará ahora de explicar los principios fundamentales que regulan la actividad económica en nuestro país contenidos en la CE. Para tal efecto se estudiará ahora la protección a la propiedad privada y a la libre iniciativa económica, así como el principio de intervención en la economía.

2.2.2 El derecho de propiedad⁹

La propiedad privada, pese a ser el fundamento de la libre empresa, y por ende el punto de partida de nuestro modelo económico como fundamento de las relaciones económico-políticas, a lo largo de la historia se ha constituido en un concepto dinámico que ha cambiado de conformidad con el desarrollo social; por ese motivo, aunque históricamente fue concebido como un derecho subjetivo casi absoluto e inviolable, hoy en día, después de su evolución jurídica, es un derecho limitado que implica la asunción de ciertos deberes.

En efecto, desde la época de Andrés Bello, el derecho de dominio ha sido paulatinamente limitado convirtiéndose en una institución en la que hay derechos y responsabilidades correlativas. Es así como, aun siendo las facultades de usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa sus notas características, la propiedad fue limitada desde la expedición del Código Civil, excluyendo su protección cuando ésta adquiriera visos contra legem.

De la misma manera, con el advenimiento de la Constitución de 1886, a la propiedad se la limitó frente a la noción de utilidad pública (artículos 31 y 32) y, finalmente, antes de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, en la reforma de 1936 se introdujo el concepto de "función social", que además de ser un antecedente de lo que es el ESD en su dimensión cuantitativa, es también un elemento del derecho de propiedad por el cual se morigeró la concepción liberal de dominio y se introdujo una serie de deberes que se consolidaron después de 1991, gracias también al desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional.

Al respecto, dentro del actual marco constitucional, es posible afirmar que la propiedad, aunque puede ser considerada como una de las más íntimas manifestaciones voluntaristas de la persona y como uno de los pilares del capitalismo y del pensamiento liberal, hoy por hoy, además de ser un derecho subjetivo, también es vista como una manera de distribuir la riqueza, impregnada de una función social, cuya finalidad es generar desarrollo económico.

En ese sentido, la limitante de la propiedad en el Estado colombiano, según sentencia de la Corte Constitucional C-427 de 1998, es la siguiente:

Con la expedición de la Constitución de 1991 el concepto de propiedad ha asumido nuevos elementos que le han dado una nueva connotación y un perfil de profunda trascendencia social. La propiedad privada ha sido reconocida no sólo como un derecho sino como un deber que implica obligaciones, y en esa medida el ordenamiento jurídico garantiza no sólo su núcleo esencial, sino su función social y ecológica, que permite consolidar los derechos del propietario con las necesidades de la colectividad, debidamente fundamentadas. En ese orden de ideas, y reivindicando el concepto de la función social, el legislador le puede imponer al propietario una serie de restricciones a su derecho de dominio en aras de la preservación de los intereses sociales, respetando sin embargo, el núcleo del derecho en sí mismo, relativo al nivel mínimo de goce y disposición de un bien que permita a su titular obtener utilidad económica en términos de valor de uso o de valor de cambio que justifiquen la presencia de un interés privado en la propiedad. Es por ello que la propiedad se protege a nivel constitucional de conformidad con el análisis y las circunstancias de cada caso, y en especial si se encuentra conexa y relacionada con otros derechos fundamentales específicos. También debe ser entendida como deber, teniendo en cuenta que su función social, como elemento constitutivo y no externo a la misma, compromete a los propietarios con el deber de solidaridad plasmado en la Constitución. La configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas obligaciones.

2.2.3 Protección de la libertad económica (libre empresa y libre competencia)

El artículo 333 de la Constitución Política regula la libertad económica como un derecho de todos los ciudadanos limitado a lo que determine la ley, en virtud del cual toda persona tiene la facultad de realizar actividades económicas, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio.

Siendo una noción compleja, debe advertirse que la libertad económica hoy en día se encuentra íntimamente relacionada con la libertad de empresa y la libre competencia. En este orden de ideas, debe anotarse que la libertad de empresa se manifiesta en la capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija, mientras que la libre competencia se traduce en aquellos aspectos de la actividad empresarial y profesional consistentes en mejorar las condiciones de la oferta y la demanda de bienes y servicios, disputándose una misma clientela y proveedores.

Dentro de ese contexto, debe observarse que la libertad económica, como principio de la CE, conlleva la consagración de una facultad en cabeza de los particulares para crear y dirigir condiciones de desarrollo empresarial que utilicen todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado. Y, por otro, un deber del Estado consistente en garantizar la libre competencia y el libre mercado, adoptando una serie de medidas que impidan su obstrucción o restricción.

Ahora bien, pese a lo dicho hasta ahora, es preciso anotar que la libertad económica, como el derecho de propiedad antes tratado, no es absoluta, porque se encuentra limitada por los derechos de terceros y por la prevalencia del interés general y el bien común.

Específicamente, dentro del ESD cuantitativo, la libertad económica debe ser entendida como un mecanismo de "promoción de las condiciones sociales y económicas para el desarrollo autónomo de la persona,"¹⁰ mientras que la libertad de empresa debe estudiarse bajo los límites de la solidaridad y la función social.

2.2.4 La intervención del Estado en la economía

Tercer y último gran principio de nuestra CE, la intervención en la economía es una carga en cabeza del Estado que se concreta a través de la ley en los ciclos de la producción, distribución y consumo, para garantizar a los habitantes el acceso a los bienes y servicios básicos.

En ese sentido debe señalarse que, en la procura de un orden económico justo, constitucionalmente al Estado se le han fijado algunas tareas entre las cuales se pueden destacar las siguientes:

• La regulación de la actividad económica de los particulares, por medio de la cual se garantiza la iniciativa privada dentro de los límites del bien común.
• El fomento, la promoción y el estímulo de la actividad económica privada, prestando particular atención a las organizaciones solidarias.
• El desarrollo de actividades industriales monopólicas en aquellas áreas de la economía reservadas legalmente por conveniencia nacional.
• El control del ejercicio de la libertad económica, evitando excesos por parte de los conglomerados económicos que abusan de su posición dominante.

Ahora bien, siendo las tareas señaladas los objetivos principales de la intervención estatal para procurar un orden económico justo, es preciso referirnos aunque sea sumariamente a algunos ejemplos de intervención y control económico en concreto, ya que éstos son los elementos por medio de los cuales se materializa la cláusula social y sus respectivos fines.

De acuerdo con lo anterior, es conveniente iniciar la panorámica de los instrumentos de intervención del ESD recordando que por ser un interés nacional que debe ser concertado a través de políticas unitarias, la dirección general de la economía en nuestro país, como bien lo establecen los artículos 334 y 150-21 de la Constitución Política, está en cabeza del Congreso para que éste, a través de la ley, señale la actuación macroeconómica del Estado y los límites de la libertad económica de los particulares.

Es por lo anterior que, gracias a la Carta de 1991, el Congreso quedó investido de una serie de facultades tendientes a garantizarle su liderazgo en la definición de las políticas económicas nacionales, situación que primariamente se expresa por medio de la expedición de leyes ordinarias de intervención económica.

Sólo a manera de ejemplo, en el aspecto ahora tratado valga la pena traer a colación leyes como la 256 que regula la libre competencia; la 550 que promueve y facilita la reactivación empresarial, y la 590 que establece disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresa, para entender cómo el legislativo, a través de leyes específicas, ha intentado reglamentar y, en algunos casos solucionar, circunstancias precisas de la economía nacional.

Por otra parte, siempre en el ámbito de las leyes ordinarias no puede perderse de vista el papel primordial que juegan la ley anual de presupuesto y la ley del plan dentro de la planificación económica estatal.

De igual manera, es importante observar que la actual Constitución, además de establecer leyes ordinarias, creó otros métodos de regulación en cabeza del Congreso. Específicamente, de acuerdo con lo plasmado en los literales b), c) y d) del numeral 19 del artículo 150 superior, debe incluirse como otro elemento de regulación legislativa las denominadas leyes marco para el manejo de los recursos públicos, con las cuales se elaboraron los principios para la regulación del sistema financiero, de la actividad aseguradora, del régimen aduanero y de la regulación de cambios internacionales, todos estos sectores estratégicos de la economía nacional.

Por otro lado, al no ser la regulación económica una tarea única del Congreso, sino una labor conjunta de diferentes órganos estatales, cabe destacar, en concomitancia con lo hasta ahora expuesto, el trabajo desarrollado por órganos como la rama ejecutiva del poder público, el Banco de la República y la Jurisdicción Constitucional, puesto que dichas instituciones han creado verdaderos instrumentos de control económico que han ayudado a poner en ejecución los fines del ESD cuantitativo.

En particular, por cuanto concierne a las prerrogativas otorgadas al ejecutivo, además de la potestad reglamentaria, deben clasificarse como instrumentos de concreción de la cláusula social las facultades de control, inspección y vigilancia en ciertas actividades económicas, dado que en desarrollo de esas funciones de origen constitucional los órganos de control, a través de instructivos y sanciones, han venido reglamentando y regulando con fuerza casi normativa la actividad de sus vigilados.

Igualmente, dado que la prestación de los servicios públicos domiciliarios es otro gran campo estratégico de la economía nacional, debe advertirse que hoy en día la regulación de esa actividad, a través de la labor de las comisiones de regulación, se perfila como otro ejemplo de intervención por parte del Ejecutivo.

Así mismo, es importante poner de presente cómo el Banco de la República, al ser autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, ser banco central y detentar como finalidad principal la de velar por el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda, es sin lugar a dudas otro instrumento de regulación económica en Colombia.

Finalmente, ya para concluir esta breve panorámica de los principales mecanismos de regulación económica en cabeza del Estado, es bueno remarcar el papel desarrollado desde 1991 por la justicia constitucional, ya que ciertas tendencias jurisprudenciales de dicha jurisdicción han convertido a algunos fallos en verdaderos instrumentos de dirección económica. Al respecto, sólo para dar un ejemplo de lo dicho, pueden estudiarse providencias como las concernientes a la Unidad de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), o a la ponderación del salario mínimo de los trabajadores, para entender cómo algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional han creado en algunas oportunidades derroteros para la dirección de la economía nacional.

Ahora bien, con base en lo expuesto, después de recordar que la cláusula social se perfila como un mandato de estirpe constitucional para hacer efectivos los derechos fundamentales, a través de la consecución de unos fines que se concretan por medio de la Constitución Económica y la intervención estatal, a manera de epílogo de este escrito se estima pertinente realizar las siguientes consideraciones.

3. CONCLUSIONES

3.1 La intervención económica es el fin y el medio primordial de concreción del ESD cuantitativo

Una vez estudiados los principales fines del ESD, puede aseverarse que la intervención en la economía, además de ser un principio de la CE, es también el principal instrumento de concreción de la búsqueda de una igualdad material y de un orden social justo, situación que convierte a la noción de intervención en la piedra angular y en el rasgo más característico de la cláusula social en la dimensión cuantitativa.

De hecho, debido al grado de abstracción de la propuesta relacionada con la búsqueda de un orden económico justo, y teniendo en cuenta que la procura de la igualdad de oportunidades es un fin que pese a no ser propiamente programático, por su ambigüedad no encuentra fácil materialización sin la ayuda de otros elementos jurídicos, es claro que la intervención en la economía esclarece y complementa los propósitos perseguidos por la cláusula ahora en estudio.

3.2 No existe neutralidad política en el modelo jurídico constitucional

Pese a ser cierto que la doctrina constitucional foránea ha insistido mucho en que a la CE no le corresponde el establecimiento de paradigmas políticos, ya que el carácter flexible de las necesidades del Estado y el continuo cambio de las coyunturas del mercado hacen que la Constitución deba mantener una neutralidad en la política económica, cediendo esa orientación al legislador, al estudiar el ESD en su dimensión cuantitativa, sus implicaciones y sus fines puede observarse que, lejos de la neutralidad de la que habla la doctrina foránea, en Colombia los pilares que regulan la actividad económica en la Carta de 1991 están impregnados de un pensamiento político económico complejo en el que existe una aparente ambivalencia entre las ideas de corriente liberal y aquellas de origen socialista. Al respecto es necesario hacer las siguientes apreciaciones.

3.3 En la doctrina constitucional colombiana se descarta la posibilidad de hablar de un modelo económico-político monista

Debido a la consagración constitucional de principios liberales como el de propiedad y el de libertad económica, y la inclusión de principios típicos del socialismo, como la planificación y el intervencionismo, en Colombia, después de la Carta de 1991, se ha vuelto imposible encasillar bajo un único modelo económico político la manera en que se dirige la economía nacional.

En efecto, circunstancias como la atenuación de los efectos de los principios liberales a través de la imposición de límites como los de utilidad social y bien común, y la introducción de elementos fuertes de intervención en la economía, hacen obligatorio concluir que, en la actualidad, en nuestro país se ha adoptado un modelo económico político mixto, en donde se ha tratado de lograr una síntesis, a veces no muy afortunada, entre los preceptos de lo que podríamos llamar un capitalismo puro e ideas de estirpe socialista.

En ese sentido debe concluirse que la intervención estatal en la economía tiene diferentes grados de modulación, dependiendo del sector económico sobre el cual recaiga.

En efecto, mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados como estratégicos la intervención estatal se acentúa, hasta llegar en determinadas circunstancias a eliminar la iniciativa privada como en el caso de los monopolios estatales, en otros sectores se caracteriza por ser más permisiva solicitando sólo un permiso previo, autorización o licencia, e incluso, en algunas circunstancias, sin requerir consentimiento alguno en virtud del artículo 333 de la Constitución Política.

Así mismo, dado que los sectores estratégicos de la economía son regulados por el Estado, es posible afirmar que en el ámbito normativo existe una política intervensionista bien delineada, que encuentra sus raíces en la misma finalidad del Estado.

Concretamente, después de haber analizado los alcances de la cláusula social en el aspecto económico, debe llegarse a la conclusión de que, lejos de una neutralidad política y económica, lo que realmente propone el ESD cuantitativo es una postura económico-social de la actividad estatal y una neutralidad política frente a la libertad de opción, que tiene cada agente económico visto desde su singularidad.

En otras palabras, después de ver la importancia de la intervención estatal en la economía colombiana, con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 es factible pensar en la existencia de una postura definida frente a la economía y la manera en que ésta debe ser manejada por el Estado, de matiz socialdemócrata y, paralelamente, en la existencia de una libertad política en cabeza de cada individuo, para decidir qué modelo económico prefiera seguir.

En razón de lo expuesto, dado que no expiste libertad absoluta de las políticas de gobierno para decidir cuál es el modelo económico a seguir, ha de concluirse en este trabajo que, bajo la óptica constitucional examinada, no le es dado a los gobiernos de turno ignorar los alcances de la cláusula social, adoptando posturas neoliberales radicales.

Por lo anterior, se miran con preocupación ciertas políticas estatales que han venido generando, durante la última década, una fisura entre el modelo constitucional planteado por el ordenamiento superior y la realidad económica del país. Sobre el particular se hacen las siguientes apreciaciones.

3.4 En Colombia existe cada día una brecha mayor entre

La realidad económica del país y el modelo planeado en la Constitución Política

Después de haber determinado la naturaleza del régimen político y económico del Estado colombiano, no puede obviarse en estas conclusiones que, paralelamente a la síntesis lograda por el derecho constitucional, en la realidad del país, lejos de hallar una conciliación entre los principios fundamentalistas de mercado y los preceptos de extracción socialista, se ha generado una brecha cada día más irreconciliable entre el actuar de los diferentes operadores económicos y lo preceptuado en la Constitución.

En efecto, contrariamente a la síntesis de pensamientos económicos descritos a lo largo del presente trabajo, al analizar la realidad nacional resulta evidente que, contrariamente a las macro-políticas constitucionales, en el diario actuar estatal se ha venido paulatinamente asistiendo a continuas e incesantes privatizaciones que, lejos de alcanzar el modelo teórico planteado en la Constitución Política, han generado una huida del derecho administrativo y del querer constitucional por un sistema económico mixto en donde se vele por la planificación económica, la redistribución de las riquezas y el logro de un orden social justo.Tal vez por ese motivo, hoy más que nunca es evidente que el querer institucional cada día se distancia más de la voluntad individual de unos pocos, incrementando así la brecha de pobreza y la injusticia social en nuestro país.

Por último, en vista de las anteriores consideraciones, dado que la cláusula social no es más que un mandato para hacer efectivas ciertas garantías individuales, en un país donde la mayoría de los derechos económicos y sociales se ven atropellados por el libre mercado y las razones de Estado, vale la pena preguntarse acerca de la vigencia y validez de la cláusula social dentro del constitucionalismo colombiano, dado que la categoría en cita, frente a la realidad del país, a veces parece sencillamente nominal.

Notas al Pie

¹Término acuñado por Herman Heller con el cual se trató de conceptuar la incidencia de lo social en la teoría del Estado.
²"El enunciado constitucional de lo social, cuando no provocó simplemente desconcierto, tampoco despertó en un primer momento mayor interés. Los ius publicistas calificaron la —entre tanto generalmente conocida como— cláusula de Estado social como un concepto en blanco carente de sustantividad, es decir, como una fórmula nebulosa y vacía de contenido, en el mejor de los casos como una norma de carácter programático..." "...a la cual habría que atribuirle tal vez un valor político pero en modo alguno contenido jurídico." Brenda, Maihofer, Vogel, Hesse, Hiede, Manual de derecho Constitucional, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2001, p. 521.
³En nuestro país las expresiones de ESD cuantitativo y cualitativo fueron utilizadas por primera vez en la sentencia de la Corte Constitucional T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón, en la que, al tratar de resolver una tutela interpuesta para solucionar un problema de salubridad en la ciudad de Cartagena, originado por la falta de alcantarillado de unas zonas, se estudió el tema del Estado social de derecho. Debe advertirse sobre este punto que posteriormente a la sentencia en cita, no hubo por parte de la Corte un desarrollo de la materia.
⁴Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón.
⁵Brenda et al., op.
⁶En el derecho constitucional alemán, el Estado social de derecho es considerado como un principio rector vinculante para los poderes públicos, como una prescripción de fines del Estado (staatszielbestimmung) o como un principio rector (Richtlinie). En la actualidad se ha perfilado una nueva tesis por la cual el ESD puede ser más bien visto como una habilitación del Estado (ermachtigungscharakter) para velar por la procura del orden social.
⁷Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-624 de 1995 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
⁸Colombia, Corte Constitucional, sentencia T-373 de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
⁹Para el análisis constitucional de la propiedad se tuvo en cuenta la postura de la Corte Constitucional elaborada en las sentencias C-427 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-006 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
¹⁰Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-040 de 1993, M. P. Ciro Angarita Barón.

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