Historia, concepto y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales*

History, concept and structure of economic, social and cultural

Érika J. Castro Buitrago**
Olga C. Restrepo Yepes***
Laura Victoria García Matamoros****

* El escrito incorpora los resultados del proyecto de investigación titulado "La justiciabilidad de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales. Balance y Perspectivas", financiado por el Fondo de Investigaciones de la Universidad del Rosario (FIUR). El presente artículo está parcialmente basado en el escrito Los derechos sociales desde la perspectiva de los derechos fundamentales, elaborado por Laura Victoria García Matamoros y publicado en la revista Opinión Jurídica, Vol. 3, Nº 6 (julio-diciembre 2004), Facultad de Derecho, Universidad de Medellín

** Érika J. Castro Buitrago, abogada, docente investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: ecastro@udem.edu.co;
*** Olga C. Restrepo Yepes, abogada y docente investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Correo electrónico: ocrestrepo@udem.edu.co, y
****Laura Victoria García Matamoros, abogada, posgrado en Derecho Internacional de la Universidad de París II, candidata a Doctora de la Universidad Externado de Colombia y docente-investigadora de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Correo electrónico: lagarcia@urosario.edu.co.

Recibido: 7 de junio de 2004 Aprobado: 28 de junio de 2005

RESUMEN

Actualmente el debate de los derechos económicos, sociales y culturales ha pretendido construir desde diferentes perspectivas una explicación plausible para lograr su efectividad a través de la reglamentación de estos derechos en las políticas públicas del Estado o a través de la judicialización de los mismos. Frente a este último tema se encuentra con un abrumador panorama surgido de la carencia de una acción judicial expresamente consagrada en la Constitución que permita un claro amparo. El presente escrito pretende abordar esta problemática desde la historia, concepto y estructura de los derechos económicos sociales y culturales, con el fin de demostrar que tales derechos carecen de protección por un asunto puramente formal y que deberán ser considerados como derechos fundamentales de obligatorio cumplimiento y protección por todos los poderes del Estado y protegidos judicialmente como derechos fundamentales.

Palabras clave: derechos económicos, sociales y culturales; judicialización de los derechos sociales; Estado social de derecho; historia de los derechos sociales; derechos sociales como derechos fundamentales.

ABSTRACT

Currently, the debate over economic, social and cultural rights seeks to construct, from different perspectives, a plausible explanation to achieve their effectiveness across the regulation of these rights, or across their judicialization. This articles seeks to approach this subject from the viewpoint of the history, concept and structure of these rights. The intention is to demonstrate that these rights fail to protect because they are regarded as purely formal matters. Rather, they ought to be considered as fundamental rights, which oblige compliance and protection by all State and judicial powers.

Key words: economic, social and cultural rights; judicialization of social rights; Social State of law; history of social rights; social rights as fundamental rights.

El concepto y el alcance de los derechos han evolucionado con las necesidades del mundo. Es así como antes de la universalización de los derechos humanos las sociedades comenzaron a reaccionar contra el poder absoluto del Estado y, en este sentido,

frente a ese riesgo de poder del Estado centralizado y los riesgos de opresión de un Estado centralizado…, se reivindican durante las revoluciones burguesas todos los derechos liberales… Luego, ligado a la consolidación de los Estados nacionales y a las revoluciones burguesas, surgen también las aspiraciones democráticas… y por eso la primera generación de derechos humanos está centrada en torno a la noción de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y políticos.¹

Posteriormente, ante las terribles violaciones de los derechos fundamentales que se dieron en las dos guerras mundiales, estos fueron objeto de protección internacional, pero la misma comunidad de Estados comenzó a comprender que para lograr la verdadera efectividad de los derechos civiles y políticos era necesario garantizar a los ciudadanos una vida digna, mediante el reconocimiento y promoción de los derechos económicos, sociales y culturales. Sin embargo las dos categorías de derechos eran presentadas como independientes, conservando los derechos civiles y políticos su posición de privilegio, pues se creía que el respeto y la efectividad de estos traían como consecuencia ineluctable la eficacia de los otros.

Así mismo, los dos grupos de derechos se separaban bajo dos argumentos fundamentales: los derechos civiles y políticos implicaban un deber de abstención del Estado y eran de aplicación inmediata, y los derechos económicos, sociales y culturales, suponían una participación activa del Estado y eran de aplicación progresiva. En cuanto a la primera diferencia esta ha sido claramente rebatida, pues frente a las dos generaciones de derechos los Estados deben adoptar disposiciones positivas tales como expedición de leyes o formulación de políticas y medidas de abstención que no impidan el libre ejercicio de los derechos, como sería el caso de la libertad de asociación sindical, reconocida como un derecho de segunda generación. Por otro lado, si bien la progresividad marca una diferencia, no por ello unos resultan independientes y más importantes que los otros.

Los derechos económicos, sociales y culturales nacen en las jóvenes democracias europeas y americanas del siglo XIX, vinculados a la idea de igualdad que defendían los sectores sociales en el marco de los procesos de industrialización. El movimiento obrero europeo, las innovaciones adoptadas en la república de Weimar, las reivindicaciones populares de las revoluciones rusa y latinoamericana, el New Deal en los EE. UU., entre otros, fueron el marco histórico perfecto.

La igualdad, derecho invocado por los sectores sociales oprimidos, entra en el nuevo contexto jurídico como elemento determinante para la consolidación de los derechos sociales en las concepciones liberales de la época.

La inclusión de los derechos sociales en los textos constitucionales no llevo consigo el establecimiento de mecanismos jurídicos efectivos para su realización material. En la primera fase histórica de su consagración constitucional estuvo mediada por la actuación del legislador, lo que impidió su reclamación directa por parte de la sociedad. Más tarde, la realización efectiva de los derechos sociales estuvo supeditada a las grandes crisis económicas de la primera mitad del siglo XX, obligando a los diferentes sectores sociales a reclamar políticas públicas que permitieran una redistribución del ingreso y con esto la efectividad de los derechos sociales.

En el ámbito del derecho interno el planteamiento del tema ha sido muy importante, en virtud de que la Constitución Política colombiana, respondiendo al constitucionalismo moderno, estableció como principio un "Estado social de derecho" y lo desarrolló a través de la consagración de un catálogo de derechos divididos en "fundamentales", "económicos, sociales y culturales" y "colectivos", definiendo mecanismos judiciales de protección de los primeros (acción de tutela) y de los últimos (acciones populares).

Así mismo, la Carta Política estableció un régimen económico y de la hacienda pública que, a juicio de muchos, resulta incompatible con la concepción del Estado social de derecho. La actuación de los poderes públicos en el país nos demuestra que el andamiaje constitucional ha sido aplicado de diferentes maneras: los poderes político y económico en muchos casos han pasado por encima del incómodo adjetivo de "social" de nuestro Estado de derecho y por acción u omisión han sido incoherentes frente a la concepción constitucional, por lo cual la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha tratado de reducir los efectos sociales de ciertas decisiones gubernamentales.

En este contexto, la principal dificultad que se ha presentado con relación a los derechos económicos, sociales y culturales es, justamente, la carencia de una acción judicial expresamente consagrada para su protección. En tal sentido, consideramos que esta carencia es puramente formal y en el contexto constitucional colombiano los derechos económicos, sociales y culturales son derechos fundamentales, de obligatorio cumplimiento para todos los poderes y dignos de protección judicial.

1. PROCESO HISTÓRICO DE LA FORMACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES: UNA HISTORIA QUE CONTAR

Los derechos sociales: pequeños pasos en el Estado liberal

Luego de la Revolución Francesa de 1789, el mundo bajo el poder totalitario cae para dar paso a una nueva forma de soberanía nacional; el individuo trasciende a una categoría de ciudadano, que lo hace acreedor de un sinnúmero de derechos como también de obligaciones. El poder estatal queda limitado por las amplias libertades otorgadas al individuo; es así como las posturas liberales posicionan una nueva realidad, el individuo como señor de las facultades que el mismo poder público reconocía como propias.

En este panorama surgen los derechos individuales como bienes preciados del individuo que exigen del Estado una posición de mera abstención. El concepto clásico de derechos entendía la protección de las libertades como imperio del individuo en oposición a una posible intervención estatal, cuyo papel solo se concebía en el estatus negativus.²

Con respecto a la función del Estado liberal y la garantía de los derechos, el profesor Atria expone:

El reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del siglo XVIII la lucha ideológica por establecerlos como bienes a los que las personas tenían título legítimo había sido ganada: sobre la base del reconocimiento de estos derechos, llamados "civiles y políticos" fue que se estructuró el concepto de Estado de derecho. En efecto, las dos notas centrales del Estado de derecho, el principio de distribución conforme al cual la libertad de los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada, mientras que la facultad del Estado para invalidarla es en principio limitada, y el principio de organización, conforme al cual el poder del Estado es desmembrado en diversos órganos, se explican y justifican por las necesidad de crear estructuras institucionales que aseguren el goce de esos derechos "naturales".³

Junto a estos derechos subjetivos que se presentan en la mayoría de las constituciones europeas y americanas de finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX, se encuentran algunos textos constitucionales con referencias expresas a derechos sociales, como el derecho al trabajo o a la asistencia en situaciones de necesidad, por ejemplo, en el caso de la Constitución francesa de 1793.⁴ Así mismo, es posible hallar políticas gubernamentales aisladas que intentan implementar, por medio de medidas legislativas, derechos sociales o restringir la ilimitada libertad individual, tal como sucedió en los gobiernos de Von Bismarck, en Alemania; Theodore Roosevelt, en Estados Unidos, y el general Santander, en Colombia.

En tal sentido Diego Eduardo López sostiene:

En el mundo occidental no soviético, las bases del constitucionalismo estructural (que hace hincapié en la separación de poderes) y liberal (que ponía el relieve en los derechos económicos y políticos burgueses) también empiezan a mostrarse señales de debilitamiento, al menos en dos momentos históricos muy definidos: a finales del siglo XIX, gobiernos fuertes como los del canciller Von Bismarck, en Alemania, y Theodore Roosevelt, en Estados Unidos (todavía claramente aliados con las élites capitalistas de sus respectivos países) empiezan a liderar, desde el ejecutivo, la adopción de medidas legislativas que parecen, por primera vez desde la revoluciones burguesas, afectar de alguna manera a los mismos burgueses, ahora "capitalistas", bajo el nuevo nombre que los textos marxistas popularizaran.⁵

Es así como en Alemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad social y en Estados Unidos se implementaron medidas económicas que desestabilizaron los grandes monopolios de las colosales industrias.⁶

De igual forma la administración del general Santander se destacó por el enorme apoyo otorgado a la educación. Afirma al respecto el profesor Olano García:

Se distinguió la administración del general Santander por el celo con que atendió el adelanto de la educación, para lo cual empezó por establecer el plan de estudios dictado en 1826 cuando ejercía la vicepresidencia de Colombia; recibiendo impulsos las universidades de Bogotá, Cartagena y Popayán y los colegios de la capital y de las provincias; se restableció la Academia Nacional y fueron reorganizados el museo y el observatorio astronómico bajo la experta dirección del coronel Joaquín Acosta.⁷

El establecimiento de derechos sociales, ya sea en normas constitucionales o legales durante una época fuertemente influenciada por las ideas liberales, sugiere que no existía en esta etapa histórica una concepción concreta de tales derechos, puesto que la consagración de derechos sociales demanda una participación activa del Estado en el sentido de adoptar medidas que permitan el mejoramiento de los estándares de vida de los asociados, contradiciendo por lo tanto el pensamiento liberal que pedía del Estado una abstención o un no hacer.

En este orden de ideas es lógico pensar que los llamados derechos sociales establecidos a finales del siglo XVIII y durante el siglo XIX en la Constitución francesa y en las políticas estatales de Alemania, Estados Unidos y Colombia no pueden ser interpretados como derechos sociales a cabalidad debido a que entrarían en contraposición con las ideas del pensamiento clásico liberal. Puede entonces sostenerse que estos brotes de derechos sociales se presentaron como criterios de la acción pública del Estado, totalmente residual respecto al valor otorgado a la libertad del individuo. Así las cosas, el reconocimiento de algunos derechos sociales obedeció a impulsos de los gobiernos de turno y no como consecuencia de la acción de un movimiento político y social determinado.⁸ Baldasarre sustenta este punto de la siguiente forma:

En la época del Estado liberal la mayor parte de las prestaciones de que constan los modernos "derechos sociales" se erogaba por instituciones no públicas, como la familia u otras organizaciones "privadas" (por lo general religiosas) de caridad o de beneficencia, a tal punto que se ha hablando con razón, respecto de ese entonces de un "sistema privado de asistencia social (Welfare)", cuyo predominio no se veía de ninguna manera puesto en peligro por las también existentes prestaciones asistenciales provenientes de entidades públicas o del Estado. En esta combinación con predominio privado… faltaban todas las premisas sociales (además de jurídicas, como ya hemos visto) para que las prestaciones de asistencia social pudieran configurarse como objeto de un "derecho" _precisamente, de "derecho sociales"_ por el hecho de que el título para la erogación de esas prestaciones era en todo caso algo que no se podía construir como una pretensión jurídica por tratarse ya de una relación fundamentalmente afectiva (familiar), ya de una vocación espiritual o ética hacia la caridad (instituciones religiosas o de voluntariado social), ya de una elección de políticas unilateral de los gobiernos pro tempore (instituciones de asistencia pública).⁹

A manera de síntesis, los derechos individuales se constituyeron como derechos contra la comunidad, pero no contra los demás individuos, sino contra el Leviatán recién constituido. Los individuos eran acreedores de la comunidad política por ellos creada, puesto que su existencia se justificó por la protección de los derechos que ella misma aseguraba.¹⁰

Los sucesos históricos de principios del siglo XX acontecidos tanto en Europa como en Latinoamérica cambiaron la concepción de las ideas liberales clásicas frente a los derechos humanos. La deplorable situación social y económica que afectó a los pueblos latinoamericanos, tal es el caso de México, y la situación de primera posguerra que debió enfrentar Alemania tuvo como resultado la consagración expresa en las constituciones contemporáneas de un significativo número de derechos sociales, que tenían por objeto remediar las grandes desigualdades heredadas del siglo anterior.

Los derechos sociales en las constituciones contemporáneas: Querétaro y Weimar

Los derechos sociales encuentran su afirmación en las constituciones que se promulgaron en la época de la primera posguerra mundial. Existe un acuerdo generalizado en considerar las constituciones mexicana de Querétaro de 1917 y alemana de Weimar de 1919 como aquellas en las cuales aparecen por primera vez enunciados ciertos derechos sociales,¹¹ sin que por ello se establecieran garantías para su exigibilidad.

La Constitución de Querétaro fue una de las batallas ganadas por la Revolución Mexicana, iniciada en 1910, en contra del gobierno de 30 años de Porfirio Díaz, acusado de sumir al pueblo mexicano en unas lamentables condiciones sociales, económicas y políticas. La nueva Constitución promulgó un nuevo Estado fundamentado en garantías individuales y derechos sociales; no en vano fue el discurso del primer orador en la instalación de las sesiones constituyentes, Rafael Jiménez, líder obrero que en nombre de los trabajadores dijera: "El pueblo espera que la Constitución sea verdadera, real, efectiva, liberal y fundada sobre bases inconmovibles a fin de que se mejore un tanto la condición económica, política y social de los mexicanos".¹²

La Constitución mexicana de 1917 estatuyó un Estado demócrata, representativo y federal; reconoció el derecho a la educación laica y gratuita, la jornada de trabajo máxima de ocho horas y las libertades de expresión y asociación de los trabajadores. Tales garantías constitucionales fueron producto de las agitadas discusiones en el Teatro de la República de Querétaro:

No podemos entender el texto máximo del país sin la conducción que el diputado Luis Manuel Rojas hizo de los debates de esos 218 hombres, con visión de unidad y búsqueda de consensos durante los 48 días que duraron las deliberaciones. El análisis fundamental, que para formular los dictámenes, hicieron Francisco J. Mújica y Paulino Machorro y las participaciones destacadas de legisladores en la construcción de instrumentos jurídicos de avanzada como:

El consenso creado para la redacción del artículo 3º constitucional que hizo Félix F. Palavicini, que aun siendo representante de Carranza, logró, junto con Alberto Román, poner el acento en la educación como motor de una sociedad hacia estadios más democráticos e igualitarios, despojada de fanatismos y dogmas, científica y laica, dando salida a una de las discusiones más largas y constructivas del constituyente.

El activismo que llevó a cabo Pastor Rouaix, que junto a los diputados Macías y De los Santos generaron un grupo de cabildeo que le dio sentido a las demandas obreras quedando plasmadas en un artículo especial, el 123, destrabando la discusión del artículo 5º.¹³

Sin embargo, la instauración de amplios derechos sociales no estuvo acompañada de mecanismos efectivos para su exigibilidad por el pueblo mexicano, debido a las condiciones históricas en que se proclamó la Constitución de 1917. Al respecto Alberto Olvera explica:

De manera que a diferencia de la trayectoria, de la tradición constitucional europea y en parte norteamericana, lo que tenemos en México es que la Constitución no se entendió como el marco jurídico efectivo y real de las prácticas sociales de los mexicanos, sino como el programa histórico en este caso, en esta Constitución de régimen. (…) la Constitución 1917 otorgaba derechos políticos plenos que, por supuesto como todos sabemos, eran inexistentes a lo largo de casi todo el siglo XX; otorgaba derechos sociales, igualmente generosos, que para la gran mayoría de la población tampoco pudieron ser aplicados. E incluso los derechos civiles como es de conocimiento hoy, también fueron de aplicación segmentada.¹⁴

Por su parte, la Constitución de Weimar promulgada en enero de 1919 por una Asamblea Nacional conformada por tres partidos republicanos: los socialdemócratas, el Partido Democrático Alemán y el Centro, tuvo la tarea de enfrentar la deplorable situación económica de la posguerra, instaurar un gobierno republicano y una serie de garantías sociales que ayudaran a la población deprimida por la guerra a reconstruir la nación alemana.

En efecto, esta Constitución proclamó generosos derechos sociales como el de la protección a la familia, la educación, sistemas de seguros de vejez y enfermedad, el derecho a la vivienda, al trabajo y al salario. Particularmente, el artículo 153 estableció que¹⁵ "la vida económica debe ser organizada conforme a los principios de la justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente, se le asegure los medios necesarios para su subsistencia".

La Constitución de Weimar es considerada la primera carta en realizar un acercamiento a una definición jurídica de los derechos sociales, en contraposición a las ideas liberales que veían en tales máximas un "desarrollo de principios meramente políticos de justicia social".¹⁶ Sin embargo y pese al reconocimiento otorgado en la Constitución de Weimar, Antonio Baldasarre destaca que los derechos sociales proclamados en dicha carta fueron objeto de dos teorías que en el plano práctico coincidían en negarle tal calidad de "derechos", debido a la imposibilidad de su tutela inmediata y de ser judicializables directamente.

La primera teoría sostenía que las disposiciones que contenían los derechos sociales eran simplemente

proposiciones carentes de un significado constitucional específico, en el sentido que lejos de fundar derechos fundamentales propiamente dichos, se consideraba que contenían premisas o indicaciones o directivas (las así llamadas Programmsätze), que solo el legislador, sobre la base de su plena discrecionalidad, podía traducir en preceptos normativos y por tanto en derechos propiamente dichos,¹⁷

cuestión con base en la cual los derechos sociales serían meros derechos legales y no constitucionales. La segunda teoría argumentaba que las normas que establecían los derechos sociales se consideraban normas de principio que vinculaban al legislador a "desarrollarlas, tratándose de normas de principio que cualifican la forma de Estado y, por tanto, jurídicamente relevantes en la interpretación de los valores constitucionales por traducir en leyes ordinarias".¹⁸

En este orden de ideas, el establecimiento de los derechos sociales en las constituciones del primer cuarto del siglo XX se constituyó como un gran avance constitucional en los ordenamientos jurídicos, pero aún no lograba consolidarse su eficacia material. La historia evidenciará que su realización en la práctica se alcanzaría a partir de la crisis de 1929 y como base de las políticas sociales y económicas del Estado bienestar.

El carácter formal de los derechos fundamentales y las incidencias frente a los derechos económicos, sociales y culturales exigen el estudio de tres elementos fundamentales: el Estado social de derecho como estructura constitucional, la positivización de los derechos en las constituciones y las formas de interpretación de los textos constitucionales.

Estado social de derecho y derechos económicos, sociales y culturales

Hacer realidad los derechos económicos, sociales y culturales y reafirmar su carácter fundamental requiere su contextualización, estructuración y aplicación dentro de una concepción de Estado que los incluya como principio, que los reconozca como su responsabilidad y que involucre a todas las instancias y poderes en su protección. Concepción que se materializa en el Estado social de derecho.

La cláusula de Estado social ha de ser interpretada como una norma definidora de fines del Estado, que obliga y justifica al legislador a actuar en términos de configuración social. Su misión está ante todo dirigida a asegurar el mínimo existencial de cada persona. Además, hay que perseguir unas relaciones sociales justas y que definir cada día la relación entre individuos y grupos sociales e intereses de la generalidad, sin que la norma constitucional ofrezca una definición material rígida.¹⁹

La necesidad de protección de los derechos económicos, sociales y culturales no puede dejarse solo, entonces, a construcciones teóricas o puramente jurídicas y es necesario entrar a ver las reales implicaciones del moderno "Estado social de derecho", teniendo en cuenta que tal como acertadamente se afirma

la real vigencia de los derechos humanos como derechos individuales, económicos, sociales y culturales, solo puede pensarse en un Estado democrático en el que confluyan dos ideales: a) el respeto a las libertades civiles y políticas de los individuos y, b) la defensa de una idea de ciudadanía sustentada en la pretensión de disminuir y atenuar las desigualdades económicas y sociales (…). Los derechos económicos, sociales y culturales y económicos convierten al Estado en una instancia positiva encargada de satisfacer las demandas de bienestar y dignidad humana, es decir, este tipo de derechos se estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen deberes de hacer, obligaciones al poder político.²⁰

Ubicación histórica y conceptual

En este sentido es necesario conocer la evolución del Estado de derecho hacia el Estado social de derecho. El Estado de derecho es un Estado "bajo el régimen del derecho" que se diferencia totalmente del Estado absoluto o Estado "bajo el régimen de la fuerza". Este Estado nació como oposición a los regímenes autoritarios de poder y es así como su valor es "la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos".²¹ Por esto se espera de un Estado liberal el servicio absoluto al individuo, como bien lo expresaría Locke al afirmar: "… por consiguiente, el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y a ponerse bajo un gobierno, es la preservación de su propiedad" (para Locke, el término propiedad incluye la vida, la libertad y las posesiones).²²

El Estado de derecho, denominado como "Estado de la razón", fija los límites de su propia actividad así como la esfera de las libertades individuales, gobernado por la voluntad general orientando a la búsqueda del mayor bien.²³

Dentro de las características del Estado de derecho encontramos las siguientes:

a) Imperio de la ley, que rige a gobernantes y ciudadanos, pero precisamente que _como ya se señalaba en el artículo 6º de la declaración francesa de 1979_ "la ley es la expresión de la voluntad general", es decir, creada (pero no bajo unos mínimos) con libre participación y representación de los integrantes del grupo social.

b) División de poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, con lógico predominio en última y más radical instancia del poder legislativo, primero constitucional y luego parlamentario, concretando en las correspondientes normas jurídicas. Las instituciones que representa la soberanía popular es la que suministra legalidad y legitimidad a la institución que ejerce la acción gubernamental.

c) Fiscalización de la Administración: actuación según ley en todos los órdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), así como consecuente y eficaz control por los componentes órganos constitucionales y jurisdiccionales. Interdicción de la arbitrariedad y respeto estricto, pues, al principio de legalidad y a sus implicaciones por todos los funcionarios y servidores del Estado.

d) Derechos y libertades fundamentales, garantías jurídicas (penales, procesales y de todo tipo), así como efectiva realización material de las exigencias éticas y políticas, públicas y privadas, que, especificadas y ampliadas en el tiempo como derechos económicos, sociales, culturales y de otra especie, constituyen la base para una real dignidad y progresiva igualdad entre todos los seres humanos.²⁴

El Estado de derecho supone la limitación del poder del Estado por el mismo derecho, el control de los poderes estatales, la protección y defensa de los derechos o libertades fundamentales, todo esto orientado a la protección de los individuos frente a la arbitrariedad de la administración.

Con respecto a este punto, el profesor Zagrebelsky sostenía lo siguiente:

La protección de la libertad exigía que las intervenciones de la autoridad se admitiesen sólo como excepción, es decir, sólo cuando viniese prevista en la ley. Por eso, para los órganos del Estado, a los que no se les reconocía ninguna autonomía originaria, todo lo que no estaba permitido estaba prohibido; para los particulares, cuya autonomía, por lo contrario, era reconocida como regla, todo lo que no estaba prohibido estaba permitido.²⁵

El Estado de derecho pretende garantizar la libertad de los individuos para que cada uno busque la felicidad a su modo.

Es así que el ejercicio de las funciones del Estado, frente al tema de los derechos humanos, se entiende como la no injerencia en las relaciones de los individuos, salvo para asegurar la perfecta y armoniosa coexistencia de las libertades de todos ellos.²⁶ El Estado debe propender por que derechos como la seguridad, la propiedad y la libertad se desarrollen sin ningún impedimento en la sociedad.

De igual forma, en el Estado de derecho prevalecían las posiciones liberales recelosas de la protección de la propiedad, donde el orden público y militar, la represión de huelgas y la defensa de los propios intereses convivía con una despreocupación por el reconocimiento de los derechos económicos, sociales y culturales, vinculados a necesidades básicas como la enseñanza, la vivienda, la salud para las grandes mayorías.

Estas sociedades individualistas, con baja participación social, de estructura rígida, de muy reducida y difícil movilidad, y clasistas por excelencia consolidaron el ascenso al poder de una clase burguesa, con unos derechos y libertades preferentes que conllevó a enfrentamientos con otros sectores de la población: sectores obreros y movimientos sindicales. Unido a lo anterior, se desarrolló un sistema capitalista competitivo, cuyas principales características fueron: libre mercado y fuerte acumulación privada de capital, lo que produjo un aumento de la pobreza en amplios sectores de la población social.

Estos elementos contribuyeron a replantear la idea de Estado, pero un Estado que desarrollara efectivamente los derechos humanos, contemplados en el Estado de derecho y potencializando la realización igualitaria de los mismos, principalmente de los derechos económicos, sociales y culturales.²⁷

El liberalismo no terminó siendo lo que se esperó por todos, la proclamación de los derechos humanos de libertad, igualdad y fraternidad en la Revolución Francesa no cumplió con las expectativas esperadas.

El individualismo, una sociedad indiferente e insolidaria, la pasividad del sistema y principalmente la creciente desigualdad material entre la burguesía y la emergente clase proletaria, produjo en la teoría política el deseo de superar el modelo liberal. En este ambiente, a mediados del siglo pasado, aparece lo que la teoría política denomina las ideas de izquierda; las que basadas en la dignidad humana, tienen como fin último la reivindicación de la clase obrera, en términos de una igualdad material.²⁸

Dentro de las características más importantes del Estado social se encuentran las siguientes: "1. La realización de la igualdad a través de la procura de un mínimo existencial. 2. Igualdad de oportunidades. 3. Procura del orden económico. 4. Procura de un orden social".²⁹

Los Estados liberales consagraban un principio de igualdad, pero entendida esta como igualdad legal. Fue este el concepto rebatido por los Estados sociales al consagrar jurídicamente la igualdad pero no solo desde la legalidad, sino también desde su aspecto material. "En la sociedad capitalista el fundamento último de los derechos sociales se encuentra en la defensa de la libertad: los derechos sociales protegen la libertad al resguardar las condiciones materiales que la hacen posible o, dicho en otras palabras, los derechos sociales propenden por el mantenimiento de la igualdad material necesaria para la libertad efectiva o libertad fáctica",³⁰ o como bien lo consideraba Rousseau, "… una cierta igualdad mínima es necesaria para el ejercicio de la libertad".³¹

De igual forma, el Estado social de derecho conservó el sistema capitalista de producción, fortaleciendo por supuesto los derechos, libertades e igualdades de la población menos favorecida, tratando de llegar así a un equilibrio social. Los derechos civiles y políticos proclamados por las democracias liberales son igualmente fortalecidos y protegidos por el Estado social de derecho, pero disponiendo de mecanismos que protegen y hacen efectivos los derechos sociales como satisfacción de las necesidades básicas: salud, vivienda, prestaciones de seguridad, pensiones y educación.

Pérez Luño afirma al respecto que:

En el Estado social de derecho, los poderes públicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios públicos adecuados para subvenir sus necesidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana ha calificado de cura existencial (Daseinvorsorge).³²

Dentro de esta dinámica se dan dos interpretaciones claras frente al origen y consolidación de un Estado social. En primer lugar, el concepto de Estado social es tomado por los Estados contemporáneos tratando de otorgar prioridad a los intereses de los sectores oprimidos y pobres de la sociedad.

Con la voz social se piensa también en el rechazo del individualismo egoísta y en la conciencia de responsabilidad para con la generalidad. De ello resulta el esfuerzo por la compensación de intereses antagónicos y el principio de solidaridad… De tal perspectiva resulta para los programas políticos la exigencia de una política social en la que el individuo despliegue su personalidad y a la vez pueda concurrir como miembro servidor de la comunidad a la vida política, económica y cultural.³³

Supone esto que los intereses individuales ceden ante la comunidad desarrollando así las clásicas ideas socialistas. En segundo lugar y en oposición a la primera, se presta una atención tal al individuo que el aseguramiento de los derechos sociales presupone una garantía mucho más real de los derechos individuales,

cada persona forma parte de una comunidad de la cual depende para realizar sus anhelos individuales. Según esto, la tarea social consiste sobre todo en la garantía de la libertad individual… no basta con crear espacios libres al margen del Estado. Más bien se trata de la posibilidad de garantía social de la libertad, es decir, de la participación en la vida política, económica y cultural.³⁴

Estado social y Estado bienestar

Es importante resaltar que en la doctrina constitucional los autores han identificado el Estado social de derecho con el Estado bienestar; en este estudio, se pretende diferenciar estos dos tipos de Estado desde su aparición en la historia así como desde una interpretación económica de los derechos sociales. Se acoge la distinción conceptual de Rodríguez Cabrero entre Estado social y Estado de bienestar, teniendo que

el primero, correspondería a las primeras experiencias de protección social iniciadas por Bismarck hacia fines del siglo XIX y su orientación básica sería una integración social vertical; una manera de compensación a la falta de libertades ciudadanas y a la exclusión de que era objeto en aquellos años el movimiento obrero organizado. Para el citado autor, esta experiencia correspondería a una reforma social autoritaria, de integración subordinada de las clases trabajadoras; en definitiva, una legislación de contención social en un contexto histórico político de ausencia de democracia y de fuerte exclusión social. Por su parte, el moderno Estado de bienestar, de factura socialdemócrata, se distinguiría por la realización de los sistemas de protección social en el marco de un desarrollo de la democracia y en donde la política social se concibe 'como expansión de los derechos sociales o materialización de los derechos políticos democráticos'.³⁵

El origen del Estado bienestar es bastante controvertido; algunos autores sitúan esta formación estatal en el período que inicia con la crisis mundial de 1929 hasta la crisis capitalista de los primeros años setenta, a diferencia de otros autores que ubican el origen del Estado de bienestar en la segunda posguerra mundial,

cuando la mayoría de los países centrales adoptan la doctrina contenida en el Informe Beveridge (1944) y hacen coincidir su vigencia con los 'treinta años gloriosos' de desarrollo capitalista que siguen a la finalización de la Segunda Guerra Mundial'.³⁶

La formación del Estado bienestar respondió ante todo a las crisis económicas y sociales del capitalismo que influyeron en el cambio de una concepción liberal de un Estado "no intervencionista" a un Estado interventor en los mecanismos del mercado. Este nuevo Estado se interesaría por la consecución de una plena ocupación, la implementación de un sistema general de seguridad social, la generalización de un alto nivel de consumo y la distribución de la renta.

Según Julio Sarmiento, tres rasgos fundamentales caracterizan el Estado bienestar: el avance de la política sobre la economía, la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y el trabajo y el establecimiento de un sistema de seguridad social promovido por la política pública.

El avance de la política sobre la economía plantea la intervención del Estado ya sea en la regulación de los mercados o como productor directo de bienes y servicios. Así, el mercado perderá su autonomía y será fuertemente regulado por el Estado; la aparición de las obras de Keynes³⁷ legitimaría la intervención activa del Estado en la economía.

Por su parte, la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y el trabajo responde a que

con el pasaje de un Estado liberal al Estado social o de bienestar no solo se modifica la relación entre economía y política, sino que el propio sistema político resulta transformado, yendo de un sistema caracterizado por el individualismo, los partidos políticos y la preeminencia del parlamento como arena de decisión casi exclusiva a otro en el que predominan las grandes organizaciones, la representación territorial de los partidos es eclipsada por la representación funcional de intereses y los acuerdos entre capital y el trabajo desplazan al parlamento en decisiones de envergadura para una sociedad capitalista como lo son la seguridad social, el empleo, la distribución de ingresos, etc.³⁸

Siguiendo con lo sostenido por el profesor Sarmiento, el establecimiento de un sistema de seguridad social obedeció tanto a una lógica económica como política, cuyo objetivo estaba en que las políticas sociales conllevaran a un sostenimiento de la demanda, ya que las crisis cíclicas del capitalismo se definían como crisis de sobreoferta por debilidad de la demanda.

Las políticas sociales, al suministrar públicamente y en forma gratuita o subsidiada, educación salud y vivienda, etc., contribuían a elevar el salario real de los trabajadores. De esa forma, las políticas sociales se constituían en un 'salario indirecto', dado que los trabajadores no tenían que pagar por el acceso a bienes colectivos que proveía el Estado. El salario levantaba el poder de compra de los asalariados, aumentando de ese modo la solidez de la demanda. Algo similar sucedía con el seguro de desempleo, al solventar el consumo de aquellos trabajadores que temporalmente habían perdido su ingreso.³⁹

El concepto de "Estado de servicios" o Estado bienestar cobra mayor importancia en la expansión social del Estado intervencionista (se demanda mayor cantidad, mejor calidad y para una mayor parte de la sociedad), otorgando así mayor preeminencia de las funciones y las tareas de la administración del poder ejecutivo. El profesor Díaz sostiene que el fortalecimiento del ejecutivo como Estado de servicio hace más operativo y funcional el sector público estatal:

… Tal vez se muestra como más relevante la creación y potenciación de un sector público estatal operante en el campo de la producción, así como la de una más decidida acción de los poderes políticos para avanzar en esos objetivos de mejor redistribución. El Estado interviene en la economía contribuyendo a regular el volumen de inversiones a través de políticas que exigen aumento del gasto público e ingresos fiscales para generar empleo, consumo, ahorro y otra vez, inversión.⁴⁰

El Estado bienestar logró encontrar soluciones a las crisis cíclicas del capitalismo, desde un modelo de intervención que tuvo como resultado la financiación de los derechos sociales, frenando las fuerzas del mercado e influyendo para conseguir la redistribución de la riqueza. La garantía de los derechos sociales en esta etapa es producto de una nueva visión sobre el juego de las fuerzas económicas del mercado, mediante una política pública que respondiera a las expectativas de la sociedad y con ello implementara medidas para el mantenimiento del sistema capitalista.

Implicaciones del Estado social

¿Qué implicaciones tiene la consagración de un Estado social de derecho? Nos podemos referir en este punto a las características identificadas por el profesor Ramón Madriñán Rivera en su obra,⁴¹ las cuales justamente evidencian el propósito de proteger los derechos y libertades fundamentales (tal como se concibe en el Estado de derecho), dentro de un marco de condiciones sociales y económicas justas.

En tal sentido el autor se refiere a la realización de la igualdad a través de la garantía de un mínimo existencial para lograr una vida digna para todos⁴² e igualdad de oportunidades, particularmente en lo que se refiere al acceso a la educación, el establecimiento desde el ordenamiento constitucional de una estructura y un orden económicos⁴³ y la existencia de políticas públicas en lo social que sea coherente con la política económica. Esto puede verse complementado con la intervención del Estado en el mercado⁴⁴ y crecimiento económico en procura de sostener el pleno empleo.⁴⁵

Lo anterior nos permite concluir que en el Estado social de derecho podemos distinguir aspectos definitorios de la estructura en sus diversas expresiones, los cuales pueden clasificarse con un objetivo académico pero en la realidad son interdependientes y complementarios.

En lo jurídico: se consagran constitucionalmente los principios de igualdad, dignidad humana y libertad, los cuales se desarrollan a través de reglas y derechos más específicos.

En lo político: se estructura el Estado dentro de un modelo democrático, de nuevo encaminado hacia la igualdad real y al bienestar social, es decir, con la exigencia de plantear y desarrollar políticas en lo social.

En lo económico: se trata de conciliar la libertad de empresa y de iniciativa privada con la intervención del Estado, justamente en la elaboración y aplicación de políticas económicas coherentes con las políticas sociales, dentro del concepto de Estado regulador.

Este último aspecto del Estado social ha sido ampliamente discutido, sin embargo, el desarrollo y las tendencias económicas predominantes indican que estamos frente a un modelo que subsistirá por mucho tiempo, por lo cual es mejor tratar de armonizar y conciliar en vez de confrontar, con el fin de incluir en el modelo la obligación de proteger los derechos económicos, sociales y culturales, a través del Estado regulador.

Tampoco se opone al Estado social una previsión privada y una asunción de responsabilidad para sí mismo y la propia familia, que permitan renunciar al Estado. Más bien se evidencia el deber de amortiguar hasta donde sea posible y asumible los daños a los que debe hacer frente la comunidad, precisamente, como traducción del postulado del Estado social de derecho… El Estado puede intervenir en forma de actividades de fomento, regulación y freno del poder privado en el libre juego de las fuerzas marcado por la libre competencia.⁴⁶

Los fines acabados de mencionar resultan perfectamente coherentes con la adopción del Estado social de derecho en el artículo 1º de la Constitución Política colombiana, como forma de organización política, jurídica y administrativa que proporciona el marco adecuado para entender que la positivización y aplicación de los derechos fundamentales en su sentido amplio está respaldada.

El calificativo de "social", por otra parte, tiene repercusiones en la visión constitucional de la economía y la propiedad. No estamos entonces frente a un régimen socialista o comunista, estamos frente a un sistema que⁴⁷ respeta la libre "actividad económica y la iniciativa privada… dentro de los límites del bien común", reconoce que "la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades" y "que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones". Así mismo, en el artículo 58 la Carta Política afirma que "la propiedad es una función social que implica obligaciones…", todo lo cual consideramos que constituye un sistema que puede armonizarse: derechos económicos, sociales y culturales - libertad de empresa y propiedad, lo cual implica una intervención del Estado en la regulación de fuerzas e intereses.

Definida la estructura del Estado social como la ideal para la consagración y fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales, es importante entrar a mirar los derechos fundamentales desde diferentes perspectivas y sus implicaciones frente a los derechos económicos, sociales y culturales.

2. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES COMO DERECHOS FUNDAMENTALES

Muy ligada a la interpretación integral de la Constitución con miras a la aplicación de los derechos fundamentales, tenemos otra perspectiva para identificar la existencia de estos derechos, perspectiva, que mira más al sujeto, es decir, basa la "fundamentalidad" de los derechos no necesariamente en razón de la consagración jurídica de la cual son objeto, sino en la consideración del ser humano en su ser y deber ser. Siguiendo las reflexiones del profesor Gregorio Peces-Barba, son derechos fundamentales por "la finalidad última que se proponen, y no por la forma en que se despliegan en la realidad".⁴⁸

El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos

Los derechos humanos toman su carácter de fundamentales porque atienden al desarrollo y realización de la dignidad humana, de la igualdad o de la libertad. De tal manera que, sea cual fuere el catálogo de derechos adoptado por un ordenamiento jurídico, en él se consideran inmersos los demás derechos y prerrogativas de los ciudadanos, siempre que sean indispensables para hacer realidad aquellos.

Así mismo, esta posición pretende superar la visión limitada del liberalismo clásico que defendía la necesidad de proteger las libertades individuales tradicionales, con la convicción de que esta protección indefectiblemente llevaría a la realización de los demás derechos.

La importancia innegable de esta visión de los derechos fundamentales radica en la posibilidad de incluir dentro de dicha categoría los derechos económicos, sociales y culturales, de forma que los Estados que se proclaman como "democráticos" y "sociales de derecho" no pueden desconocer sus obligaciones sociales con los ciudadanos, sobre todo con los menos favorecidos, de manera que se logren los objetivos de dignidad humana, igualdad y libertad real, no simplemente formal.

Debemos preguntarnos sobre el significado de dignidad humana, igualdad y libertad y en este aspecto privilegiaremos la definición de dignidad humana, en el entendido de que, como lo explicaremos, la igualdad y la libertad se encuentran inmersas en ella.

La 'dignidad humana', que es el valor fundamental de la democracia, como del Estado liberal, ya no es el correlato del individuo 'aislado' y soberano absoluto de su propio 'espacio vital', sino que corresponde a una 'imagen de hombre' fundada en el concepto de 'persona' (es decir en la consideración del individuo tanto en sí como en sus relaciones sociales y como relación social…). Por consiguiente la libertad 'negativa ya no es un bien en sí, sino que en cuanto parte o aspecto del concepto más comprensivo de 'libertad positiva', puesto que, sin este nexo, también la libertad 'negativa', no menos que los 'derechos económicos, sociales y culturales', puede ser muy bien compatible con un régimen totalitario. De manera semejante, la igualdad ya no puede definirse solo en una perspectiva de garantía o de salvaguarda (sino de conservación) de la distribución 'natural' de los recursos (igualdad formal), ni, por el contrario, como concepto que borra del todo el valor de la libertad, es decir como distribución de beneficios sociales según las 'necesidades' de cada quien (igualitarismo) sino que, al tenerse que conjugar con la libertad 'positiva', y por tanto con la autorrealización personal, debe determinarse en principio como igualdad de las condiciones de partida, o más exactamente, de las oportunidades (es decir como igualdad sustancial).⁴⁹

El profesor Peces-Barba, por su parte, ha planteado que la dignidad humana es un concepto prepolítico y prejurídico, el cual puede ser entendido desde la perspectiva kantiana que la explica como "autonomía" o desde la perspectiva humanista que la define en relación con los rasgos que caracterizan al ser humano comparado con los demás animales.

Desde el punto de vista de la autonomía, el hombre puede definirse como su capacidad de elección y como libertad e independencia moral, lo cual se materializa en la capacidad de construir conceptos y razonar, de reproducir sentimientos, de dialogar y cooperar.

Frente a este razonamiento hay que vencer las desigualdades y la discriminación pero con el respeto a la diferencia, pues parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es.

En términos prácticos la dignidad humana implica el establecimiento y conservación de unas condiciones que hagan realidad las posibilidades de libertad, elección e igualdad, lo cual no resulta viable en sociedades con márgenes muy altos de miseria y de ignorancia. "Todo hombre, en cualquier posición social en que se encuentre inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de oportunidades de autorrealización… y, por tanto, igualdad de chances de gozar efectivamente de las libertades"⁵⁰ (subrayado fuera del texto).

En consonancia con este planteamiento y siempre dentro del objetivo de ampliar el "catálogo" de los derechos fundamentales, es importante, por lo menos, mencionar que desde la sociología, la economía y la política se han planteado construcciones teóricas que tratan de "fundamentalizar" los derechos económicos, sociales y culturales a través de la utilización de conceptos como el de "las necesidades" que tienen los individuos y que deben ser satisfechas por el Estado, o el de la "igualdad y justicia social" para todos los ciudadanos. Así mismo, varios autores, que pueden ser clasificados como del "liberalismo social", se han referido a los derechos económicos, sociales y culturales como aquellos indispensables para el ejercicio de las libertades clásicas.⁵¹

Desde el punto de vista de la economía, podemos tomar lo expresado por Amartya Sen al referirse a la formulación "integrada" de los derechos como aquella "que toma en cuenta la importancia y el valor de realizar _y no violar_ los derechos, pero que lo hace junto a otras consideraciones entre las que incluye la necesidad de evitar la miseria social y la opresión económica".⁵²

La defensa de esta visión amplia de los derechos económicos, sociales y culturales no solo tiene implicaciones para los ciudadanos individualmente considerados, sino que representa un elemento esencial en la legitimidad del Estado. Se ha reconocido que la consolidación de una sociedad coherente y de una verdadera ciudadanía no puede hacerse si no se le garantiza al individuo, como miembro de un Estado, la posibilidad de ejercer derechos civiles y políticos en un marco de igualdad social. En tal sentido no es posible privilegiar las libertades y derechos individuales sobre los derechos económicos, sociales y culturales sin los cuales los primeros resultan irrealizables.

Para tener realmente las mismas libertades no es suficiente que sea garantizada la protección igual de obstáculos a la libertad, sino que deben ofrecerse, también, las mismas posibilidades para alcanzar el objeto de la libertad. Cuando algunos tienen una igual libertad formal, pero por ignorancia, pobreza o falta de medios materiales, están impedidos para ejercer sus derechos y obtener utilidades de ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se le ha atribuido o que tiene para los otros hombres.⁵³

Dentro del mismo concepto desarrollado por los denominados "liberales sociales" como atenuantes del liberalismo clásico tenemos que "la legitimidad del Estado desde la perspectiva de la justicia social requiere, entonces, el reconocimiento de un conjunto de derechos económicos, sociales y culturales, que aseguren las condiciones necesarias para la realización de una vida humana digna".⁵⁴

Si bien estas reflexiones las hemos dirigido a la fundamentalización de los derechos económicos, sociales y culturales con argumentos que destacan la finalidad de los mismos, dejando de lado posiciones expresadas desde el derecho natural, con la idea deliberada de lograr consensos en torno a un propósito: la protección de los derechos económicos, sociales y culturales, consideramos importante traer a colación el planteamiento del profesor Pérez Luño en sus objetivos de demostrar que son igualmente fundamentales las libertades tradicionales como los derechos económicos, sociales y culturales, y de sustentar, desde el derecho natural, la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales, afirmando que

los derechos económicos, sociales y culturales, en cuanto especificaciones de la igualdad y la solidaridad, poseen un fundamento tan sólidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como puedan tener los derechos derivados de la libertad. Es evidente que en el plano de la fundamentación no puede considerarse menos 'natural' el derecho a la salud, a la cultura y al trabajo que asegure un nivel económico de existencia conforme a la dignidad humana, que el derecho a la libertad de opinión o de sufragio. Además, resulta evidente que de poco sirve proclamar determinadas libertades para aquellos sectores de población que carecen de medios para disfrutarlas… Porque la superación del hambre, la enfermedad, la indigencia, el paro y la ignorancia supone satisfacer necesidades radicales que actúan como prius para la satisfacción efectiva de otras necesidades, no menos radicales, cuales son las que emanan de las diferentes manifestaciones de las libertades personales, civiles y políticas.⁵⁵

Se ha hablado incluso de

derechos fundamentales sociales que apuntan a proteger la libertad fáctica. La libertad jurídica puede perder todo su valor para el particular, si este no dispone de los presupuestos fácticos para poder ejercerla. El objeto típico de los derechos económicos, sociales y culturales es el mínimo existencial, así como un mínimo grado de educación y cubrimiento médico.⁵⁶

La universalidad de los derechos

Por otra parte, los derechos humanos deben verse desde su carácter universal, es decir, que solo son una realidad si todos los seres humanos pueden desarrollarse dentro del principio de "dignidad humana".⁵⁷ Hablamos de universalidad como fundamento de los derechos humanos en general y como apoyo a la fundamentación de los derechos económicos, sociales y culturales. "El carácter de la universalidad se postula como condición deontológica de los derechos humanos, pero no de los derechos fundamentales". Sin embargo, reconoce el mismo autor, que "nunca como hoy se había sentido tan intensamente la necesidad de concebir los valores y derechos de la persona como garantías universales, independientes de las contingencias de la raza, la lengua, el sexo, las religiones o las convicciones ideológicas",⁵⁸ a lo cual podemos añadir las contingencias económicas y sociales.

En tal sentido, siguiendo una vez más la argumentación de Peces-Barba,⁵⁹ la universalidad debe ser el punto de llegada de los derechos económicos, sociales y culturales y tiene estrecha relación con el principio de igualdad, es decir, que solo se puede llegar a ella si partimos de la base de que las desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento desigual a los desiguales, donde se proteja especialmente a quienes son dignos de protección por sus condiciones particulares, de manera que los derechos se conviertan en realmente universales.

Por otra parte, la universalidad, representada en el principio de no discriminación, ha sido un argumento de peso para lograr el reconocimiento y la protección de los derechos económicos, sociales y culturales en los niveles interno e internacional.

La previsión de bases específicas de exclusión de discriminaciones ha permitido… conferirle un sentido normativo directo al principio de igualdad formal… y configurarlo como fundamento primero de una serie de derechos constitucionales más particulares, muchos de los cuales son propiamente 'derechos económicos, sociales y culturales'.⁶⁰

Como se observa la universalidad no puede deslindarse de la dignidad humana, es una forma de ver la igualdad y la libertad desde el punto de vista de los principios de los derechos humanos en general, no sin reconocer que este principio es particularmente importante para la protección real de los derechos económicos, sociales y culturales.

No obstante lo anterior, es importante aclarar que el concepto mismo de "universalización" de los derechos ha sido criticado, en la medida en que él en varias ocasiones pretende igualar aquello que no es igualable y desconocer la diversidad cultural, étnica, religiosa, etc. Así mismo la universalización se ha utilizado para legitimar prácticas reprobables dentro de causas aparentemente justas como la lucha contra el terrorismo.

Uno de los principales críticos del universalismo de los derechos (como expresión de la globalización) es el autor Boaventura de Sousa Santos. Al respecto afirma:

La resistencia de las diferentes culturas jurídicas varía, pero, sin tener en cuenta otros factores políticos, es probable que sea más alta en áreas que tienen que ver con los ideales de moralidad y buena conducta, dignidad humana y la vida buena, como es el caso de los derechos humanos. En estas áreas jurídicas similares, la destrucción caníbal de las culturas locales puede llevar a toda una gama de resultados 'desviados', tales como la adopción oportunista de políticas de derechos humanos con el fin de complacer a las potencias hegemónicas extranjeras o a las agencias internacionales, los parámetros extremadamente bajos y altamente selectivos de ejecución de los derechos humanos, y la distancia cultural y la apatía social ante las violaciones de los derechos humanos, y la consecuente dificultad para organizar las luchas sociales y construir coaliciones para oponerse a dichas violaciones y provocar el castigo de los violadores.⁶¹

En tal sentido suscribimos el concepto de "cosmopolitismo" como alternativa al universalismo y que sustenta este mismo autor al decir que lo que se debe defender es "la globalización de las preocupaciones morales y políticas y las luchas contra la opresión y el sufrimiento humano".⁶²

Lo expuesto nos permite concluir que los derechos económicos, sociales y culturales, desde el punto de vista material, son fundamentales en la medida en que representan una vía real y efectiva para hacer realidad la vida de los seres humanos en su condición distintiva: la dignidad humana que implica autonomía, libertad real e igualdad. Así mismo, este criterio material permite involucrar los derechos económicos, sociales y culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la característica de universalidad que se predica de los derechos humanos.

CONCLUSIONES

Las nuevas realidades sociales, económicas y políticas pidieron la inclusión de los derechos sociales en las constituciones contemporáneas, dando como resultado cambios significativos en los ordenamientos jurídicos y en las concepciones de lo que se conocía hasta ese entonces como doctrina de los derechos humanos. La Revolución Francesa de 1789 realizó grandes aportes respecto a la abolición del poder totalitario, la implementación de mecanismos que permitieran un control del poder estatal y el reconocimiento de derechos como la libertad, la igualdad y la fraternidad. Muchos de estos compromisos adquiridos por los Estados liberales no fueron cumplidos en su totalidad, haciendo que esta revolución fuera más burguesa que social. Algunos trazos de derechos sociales aparecieron en la Constitución francesa de 1793 y en algunas políticas estatales como las de Alemania, Estados Unidos y Colombia, pero estas no obedecían a un movimiento de acción política y social determinado que permitiera la permanencia de estos derechos, sino a voluntades del ejecutivo variables y poco duraderas. Solo a través de las revoluciones sociales de principios del siglo XX, "socialismo revolucionario", la idea de derecho social se hizo más palpable. Constituciones como la de Weimar y la mexicana adoptaron la consagración de derechos sociales. Consagración que fue oportuna para los nuevos vientos de democratización e industrialización que vivía la época, pero cuya efectividad en cuanto a derechos dejaba mucho que desear.

En el nuevo Estado social de derecho la efectividad de los derechos sociales se mediría por la correcta reglamentación legal que pudiera hacer el legislador, quedando supeditado el cumplimiento de estos al desarrollo legal. Estos derechos sociales solicitaban una participación activa del Estado en la prestación y puesta en marcha de diferentes mecanismos que los hicieran efectivos; las posiciones recelosas del Estado liberal frente a la intervención del Estado debieron doblegarse ante las disfunciones del sistema capitalista, estructurado en los Estados de derecho, que tuvieron como consecuencia grandes crisis económicas cíclicas y los episodios de las dos posguerras mundiales.

La concepción de Estado liberal clásico ha dado paso en las Constituciones modernas a la consagración del Estado social de derecho, en el cual, el respeto de los derechos económicos, sociales y culturales reviste particular importancia para el cumplimiento de los fines del Estado, frente a los cuales se combinan intereses de justicia social, dignidad humana y libertad económica dentro de un esquema de Estado regulador.

Reconocida la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales dentro de la estructura del Estado social de derecho, es importante también reconocer que no existe consenso frente a la condición jurídica de estos derechos, en la medida en que no pertenecen a la categoría de los que tradicionalmente se han considerados como fundamentales, es decir, a las libertades y derechos llamados de carácter negativo (porque implican abstención del Estado), defendidos por el liberalismo clásico.

Con el propósito de avanzar hacia la protección de los derechos económicos, sociales y culturales y su reconocimiento como derechos fundamentales, podemos afirmar que desde el punto de vista formal se consideran derechos fundamentales aquellos que están expresamente consagrados en la Constitución y frente a los cuales es deseable que gocen de mecanismos especiales de protección. No obstante, consideramos que la consagración expresa no puede verse desde la exégesis jurídica, es decir, que el prurito de la protección de los derechos humanos y el carácter normativo de los principios del Estado exigen la interpretación sistemática e integrada de los textos constitucionales.

La Constitución Política colombiana consagra valores y principios (dignidad humana, libertad e igualdad), cuya interpretación integrada con el catálogo de derechos económicos, sociales y culturales expresamente reconocidos permite concluir que los derechos económicos, sociales y culturales no son simples postulados programáticos, son reales derechos positivizados y en tal virtud subjetivos, dignos de respeto y protección por parte de todos los poderes públicos: ejecutivo, legislativo y judicial.

Desde el punto de vista material, es decir, sin hacer consideración expresa a normas constitucionales, la condición de los individuos como seres humanos exige del Estado su protección, una vez más enmarcada dentro de los postulados de dignidad humana, igualdad y libertad, como elementos definitorios de su condición humana, advirtiendo que esa protección debe darse dentro del principio de universalidad de los derechos, de manera que los derechos económicos, sociales y culturales sean una realidad para quienes ostentamos la calidad de seres humanos, sin discriminaciones, reconociendo las diferencias y otorgando especial protección a quienes la requieren.

NOTAS AL PIE

¹. Uprimny Yepes, Rodrigo. "Protección de los derechos de tercera generación". En: Acciones Populares: Documentos para el Debate. Bogotá: Defensoría del Pueblo, Imprenta Nacional, 1994, pp. 202-203.
². Ver Caballero y Anzola, Teoría constitucional, pp. 176-177.
³. Ver Atria, ¿Existen los derechos sociales?, p. 1.
⁴. Comparar con Baldasarre, Los derechos sociales, p. 17.
⁵. Ver López. El constitucionalismo social: genealogía mundial y desarrollo local de los derechos sociales, económicos y culturales a partir de la Constitución colombiana de 1991, p. 283.
⁶. Ibíd.
⁷. Olano, Constitucionalismo histórico, p. 78.
⁸. Constatar con Baldasarre, Los derechos sociales, op. cit., p. 17.
⁹. Ibíd., pp. 18-19.
¹⁰. Ver Atria, ¿Existen los derechos sociales?, op. cit., p. 1.
¹¹. Gregorio Peces-Barba cita dos constituciones monárquicas, la del reino Serbio-Croata Esloveno (Yugoslavia) de 1921 y la de Rumania en 1923, como ejemplos claros de aparición de derechos sociales en constituciones en el primer cuarto del siglo XX. Ver Peces-Barba, Derechos sociales y positivismo jurídico, p. 47.
¹². http://www.pri.org.mx/publicaciones/examen/numeros/2001/135/p40n1.htm.
¹³. http://www.pri.org.mx/publicaciones/examen/numeros/2001/135/p40n1.htm.
¹⁴. Olvera, http://www.iedf.org.mx/DECEyEC/encuentromultidiciplinaro/AlbertoOlvera.pdf.
¹⁵. Ver al respecto López, El constitucionalismo social:., op. cit., p. 287.
¹⁶. Ver Baldasarre, Los derechos sociales, op. cit., p. 33.
¹⁷. Ibíd., p. 34.
¹⁸. Ibíd.
¹⁹. Benda, Ernesto. "El Estado social de derecho". En: Manual de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, p. 533.
²⁰. López Lopera, Liliana M. "La integralidad y la universalidad de los derechos humanos". En: Ciudadanía y Derechos Humanos Sociales. Medellín: Escuela Nacional Sindical, 2001, pp. 107-108.
²¹. Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Valladolid: Ed. Trotta, 1995, p. 21.
²². Locke, Segundo tratado sobre el gobierno civil, p. 36, citado por Madriñán, El Estado social de derecho, p. 33.
²³. Zagrebelsky, op. cit., pp. 21-22.
²⁴. Díaz, Estado de derecho, pp. 65-66.
²⁵. Zagrebelsky, op. cit., p. 28.
²⁶. Añón, María José. "Del Estado liberal al Estado social: la lucha histórica por los derechos sociales". En: Lecciones sobre derechos económicos, sociales y culturales. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 2002, p. 49.
²⁷. Díaz, op. cit., pp. 71-72.
²⁸. Madriñán Rivera, Eduardo. El Estado social de derecho. Colombia: Ed. Gustavo Ibáñez, 1997, p. 34.
²⁹. Ibíd., pp. 55-60.
³⁰. Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, p. 449, citado por García y Sousa Santos, El calidoscopio de la justicia en Colombia I, p. 456.
³¹. García y Sousa Santos, El calidoscopio de la justicia en Colombia I, p. 457.
³². Pérez Luño, Antonio E. Los derechos fundamentales, p. 193.
³³. Benda, El Estado social de derecho, op. cit., p. 524.
³⁴. Ibíd.
³⁵. Rodríguez Cabrero, Entre la protección social y el bienestar social, citado por Ernesto Águila Z., http://www.chile-hoy.de/opinionensayo/estadobienestar.pdf, p. 2.
³⁶. Sarmiento, http://www.cidpa.cl/txt/9artic04.pdf, p. 2.
³⁷. Ver al respecto Añón, Del Estado liberal al Estado social:., op. cit., p. 67.
³⁸. Sarmiento, http://www.cidpa.cl/txt/9artic04.pdf, p. 4.
³⁹. Ibíd., p. 4.
⁴⁰. Díaz, Estado de derecho, pp. 74-75.
⁴¹. Madriñán, El Estado social de derecho, op. cit., pp. 55-60.
⁴². Es claro que el tema del mínimo existencial y el concepto de vida digna ha sido objeto de múltiples discusiones, al igual que el grado de obligación que tienen los Estados y sus respectivos sistemas económicos para garantizar este mínimo; sin embargo, en un país con los índices de pobreza absoluta e indigencia que presenta Colombia, es indispensable avanzar en ese aspecto.
⁴³. En este sentido se habla del "Estado regulador".
⁴⁴. "Esta situación (el capitalismo moderno) necesita la continua intervención del Estado para la regulación de la demanda agregada, la estabilización de los ciclos económicos, la reproducción de la mano de obra, la socialización de gran parte de los costes privados y el arbitraje del conflicto social para mantener la paz social". Añón, "Del Estado liberal al Estado social.", op. cit., p. 57.
⁴⁵. Ibíd., pp. 59, 60.
⁴⁶. Ibíd., pp. 540-541
⁴⁷. Constitución Política de Colombia, art. 333.
⁴⁸. Peces-Barba, Gregorio. "Los derechos económicos sociales y culturales: apuntes para su formación histórica y su concepto". En: Derechos económicos, sociales y culturales y positivismo jurídico. Madrid: Editorial Dykinson, 1999, p. 64.
⁴⁹. Baldasarre, Antonio. Los derechos económicos, sociales y culturales. Traductor Santiago Perea la Torre. En: Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 20. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 51-52.
⁵⁰. Ibíd., p. 79.
⁵¹. Sobre esta clasificación, ver Cortés Rodas, Francisco. Ciudadanía y derechos humanos sociales. Medellín: Escuela Nacional Sindical, 2001, pp. 64-99.
⁵². Sen, Amartya K. Economía de bienestar y dos aproximaciones a los derechos. Traductor Everaldo Lamprea Montealegre. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 17.
⁵³. Gosepath, Stefan. "Consideraciones sobre las fundamentaciones de los derechos humanos sociales". En: Ciudadanía y derechos humanos sociales, op. cit., 2001, p. 35.
⁵⁴. Cortés Rodas, Francisco. "El proyecto político democrático y la cuestión de los derechos humanos sociales". En: Ciudadanía y derechos humanos sociales, op. cit., 2001, p. 81.
⁵⁵. Pérez Luño, Los derechos fundamentales, op. cit., pp. 207-208.
⁵⁶. Borowski, Martín. La estructura de los derechos fundamentales. En: Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho. Traductor Carlos Bernal Pulido. Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 145.
⁵⁷. En este punto no entraremos a abordar la discusión sobre la contradicción entre universalidad y multiculturalismo y en tal sentido entendemos que el universalismo reconoce las diferencias, partiendo de la dignidad de todos los seres humanos.
⁵⁸. Pérez Luño, Antonio E. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. En: Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Nº 23. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 27 y 43.
⁵⁹. Con el propósito de no ver solo parcialmente la posición del profesor Peces-Barba, varias veces citado, es necesario aclarar que, si bien los argumentos que de él hemos expuesto se refieren todos a la fundamentalización de los derechos desde el punto de vista de su finalidad y su objetivo, este autor reconoce la necesidad de la positivización de los derechos y en tal sentido él mismo ha denominado su posición como "positivismo ético o positivismo corregido". Al respecto, refiriéndose a los derechos económicos sociales y culturales expresa: "No son… expresión pura de la voluntad del poder, sino que expresan desde un punto de vista diferente, el objetivo último de la ética pública de la modernidad que es favorecer el desarrollo humano generalizado, desde su incorporación al derecho positivo y como criterio material de justicia del mismo. Consideramos que esta posición intermedia es favorable al interés de protección de los derechos humanos sin desconocer que ha suscitado críticas y comentarios de sus pares" (Antonio Fernández Galiano y Antorio E. Pérez Luño y varios autores alemanes).
⁶⁰. Baldasarre, op. cit., p. 81.
⁶¹. De Sousa Santos, Boaventura. La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación. Traductor César Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia, ILSA, 2002, p. 203.
⁶². Ibíd., p. 198.

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