Lina M. Céspedes-Báez^*
Codhes, Bogotá, D.C., Colombia

Jorge Sarmiento-Forero^**
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá D.C., Colombia

^* Abogada de la Universidad del Rosario, con especialización en Derecho Tributario de la misma institución, maestría en Estudios de Género, Mujer y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia y LL.M. en Derecho Internacional de Cardozo School of Law. Profesora de Régimen General de las Obligaciones de la Universidad del Rosario y de Derecho Internacional de la Universidad de los Andes. Correos electrónicos: lina.cespedes@codhes.org; cespedeslina@gmail.com
^** Estudiante en proceso de grado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario y estudiante de 7° semestre de la Facultad de Teología de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Su monografía de grado para obtener el título de abogado: Intersexualidad y derecho: la construcción del concepto. Género en los casos de asignación de sexo (análisis de las sentencias: T-477 de 1995, SU-337 de 1999, T-551 de 1999, T-692 de 1999, T-1390 del 2000, T-1025 del 2002, T-1021 del 2003 y T-912 del 2008). Correo electrónico: jorge.sarmiento@javeriana.edu.co

Fecha de recepción: 28 de enero de 2011
Fecha de aceptación: 28 de febrero de 2011

RESUMEN

El presente artículo analiza la noción de órdenes o compromisos de género de un Estado, la cual fue acuñada por Nancy Fraser para señalar toda estructura de gobierno que asume y promueve cierta ordenación de los sexos, ya sea expresa o tácitamente, intencionadamente o no, a través de sus manifestaciones jurídicas y de política pública. En el caso de Colombia, este estudio ha de iniciarse con la Constitución de 1991 y las sentencias de la Corte Constitucional que desarrollan su articulado. Las decisiones relativas a menores intersexuales han demostrado ser un terreno fértil para observar los esfuerzos de la Corte por entender cuál es la relación sexo/género, díada que se encuentra en la base de todas las teorías sobre sexualidad, ordenación de los cuerpos y relación hombres/mujeres.

Palabras clave: Corte Constitucional, intersexualidad, compromisos de género, sexo, género.

ABSTRACT

This article analyzes the concept of gender mandates and commitments of the State, first coined by Nancy Fraser. The term refers to any government structure that advocates and promotes a certain ordering of gender, either explicitly or tacitly, intentionally or not, through its legal and public policy manifestations. In the case of Colombia, such analysis starts with the 1991 Constitution and subsequent Constitutional Court rulings that further develop its provisions. The rulings regarding intersexual minors proved to be fertile territory to observe the Constitutional Court's efforts to understand the sex/gender relationship, a dyad that lies at the base of every theory on sexuality, ordering of bodies and the relationship between men and women.

Keywords: Colombian Constitutional Court, gender commitments, sex, gender.

RESUMO

O presente artigo analisa a noção de ordens ou compromissos de gênero de um Estado, a qual foi acunhada por Nancy Fraser para assinalar toda estrutura de governo que assume e promove determinada ordenação dos sexos, já seja expressa ou tacitamente, intencionadamente ou não, através de suas manifestações jurídicas e de política pública. No caso da Colômbia, este estudo tem se iniciado com a Constituição do ano 1991 e as sentencias da Corte Constitucional que desenvolvem seu articulado. As decisões relativas a menores intersexuais têm demonstrado ser um terreno fértil para observar os esforços da Corte por entender qual é a relação sexo/gênero, dualidade que se encontra na base de todas as teorias sobre sexualidade, ordenação dos corpos e relação homens/mulheres.

Palavras chave: Corte Constitucional, intersexualidade, compromissos de gênero, sexo, gênero.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo analiza la noción de orden o compromisos de género de un Estado, la cual fue acuñada por Nancy Fraser para señalar que toda estructura de gobierno asume y promueve cierta ordenación de los sexos, ya sea expresa o tácitamente, intencionadamente o no, a través de sus manifestaciones jurídicas y de política pública. En el caso de Colombia, este estudio ha de iniciarse con la Constitución de 1991 y las sentencias de la Corte Constitucional que desarrollan su articulado. Las decisiones relativas a menores intersexuales han demostrado ser un terreno fértil para observar los esfuerzos de la Corte por entender cuál es la relación sexo/género, díada que se encuentra en la base de todas las teorías sobre sexualidad, atribución de significación a los cuerpos y relación hombres/mujeres. Es un hecho que los Estados no se limitan a regular el tráfico de bienes y servicios, sino que también imponen normas acerca de la identidad sexual que se reflejan en diversos campos del ordenamiento jurídico, por ejemplo, las consecuencias patrimoniales de vivir en pareja, los impuestos, los requisitos para adquirir la nacionalidad. De ahí que sea esencial comprender y saber dónde y cómo develar los arreglos de género que patrocina un Estado.

En el caso concreto, la Corte Constitucional demuestra la manera en que sus visiones se van adaptando y refinando alrededor de un tema complejo. De una postura en la que los magistrados afirman que el sexo y el género son lo mismo y están condicionados por la naturaleza, se llega, en el espacio de siete años, a una comprensión en la que la cultura es la protagonista, aunque siempre de la mano de una falla en la conformación biológica de una persona. Esto ha significado que, en un tiempo relativamente corto, las comprensiones deterministas han sido abandonadas de alguna manera, nunca absolutamente, cuestión que ha permitido que situaciones relacionadas hayan encontrado un trámite exitoso ante la corporación: discriminación en contra de los homosexuales, efectos patrimoniales de las parejas del mismo sexo, extensión de la normatividad relativa a los compañeros permanentes heterosexuales a las parejas homosexuales, entre otras. Esto no quiere decir que el desarrollo jurisprudencial respecto de las minorías sexuales sea óptimo y que la discusión esté cerrada, piénsese en la transexualidad, la cual ha sido aceptada por la Corte como una opción válida, pero que aún no encuentra reflejo en el Plan Obligatorio de Salud en el área de las cirugías para la adecuación de sexo.

El documento se encuentra dividido en cuatro apartes. En el primero de ellos se abordará el concepto de compromisos de género del Estado y la importancia de hacerlos evidentes; en el segundo, con base en la comprensión de este concepto, se estudiará la Constitución Política de 1991; en el tercero, se construirá una línea de decisión de las sentencias de la Corte con el ánimo de identificar cuál es el entendimiento de esta respecto de la relación sexo/género y, para concluir, se harán unas anotaciones finales.

1. COMPROMISOS DE GÉNERO: ¿CÓMO MIRA EL ESTADO?

Nancy Fraser, en su libro Iustitia Interrupta (1997), identificó cómo los Estados establecen tácitamente o expresamente órdenes o compromisos de género,¹ es decir, cómo a través de las manifestaciones de su voluntad institucionalizada, llámense leyes, decretos o sentencias judiciales, protegen y, por qué no, alientan arreglos específicos de género² que se habrán de reflejar y reforzar por medio de sus políticas públicas y actividad normativa subsiguiente. Ahora, ese orden de género está basado en ciertas concepciones de lo que es adecuado en términos de distribución, reconocimiento y participación, es decir, en términos de consagración y efectividad de derechos, modelos económicos y sistemas políticos.³ Esto significa, por una parte, que los Estados nunca son neutros en materia de género y que sus compromisos en este punto van a influir incluso en las decisiones económicas y políticas de un país. Basta pensar en temas como el reconocimiento del trabajo doméstico como generador de riqueza en términos del PIB o en la amplitud o restricción del concepto de matrimonio y familia en un ordenamiento jurídico para caer en la cuenta de que los Estados enarbolan y defienden, así sea veladamente, una idea de los arreglos de género.

La utilidad de establecer este tipo de arreglos no es una cuestión teórica, sino que tiene efectos prácticos en la medida en que es una herramienta clave para diseñar políticas y proponer cambios normativos, permite prever los efectos de las acciones jurídicas, económicas y políticas del Estado en materia de género, y aporta claridad respecto a los compromisos de un gobierno frente a los temas de no discriminación y justicia. Adicionalmente, el poner en blanco y negro qué entiende el Estado por perspectiva de género abre la puerta para incluir este tema en áreas en las que tradicionalmente se dice que son neutras, tales como la macroeconomía, el ordenamiento territorial, la lógica de los tributos.⁴

Ahora bien, el que la entidad estatal de por sí proteja un compromiso de género no tiene mayores inconvenientes, de hecho es inevitable por cuanto sus decisiones económicas, políticas y culturales siempre han de tener mayor o menor impacto en esa área. El dilema subyace en que muchas veces los Estados, a través de sus representantes, niegan la existencia del compromiso, predican la neutralidad de las palabras del derecho,⁵ hacen uso retórico de la expresión género o simplemente crean normas jurídicas sin pensar en sus implicaciones de género. Un ejemplo bastante citado es el de la flexibilización laboral y las pocas consideraciones que tienen los gobernantes respecto a sus implicaciones de género.⁶ También vale la pena mencionar aquellas políticas públicas que, hechas en nombre de la equidad de género, crean programas asistencialistas para mujeres en condiciones precarias que, al ensalzar su condición de sujetos de especial protección,⁷ las convierte a los ojos de los demás en seres insatisfechos que demandan cada vez más de la estructura estatal.⁸

Como ya se expresó, casi siempre es difícil encontrar consideraciones serias y profundas de género en la mayoría de la actividad normativa y ejecutiva del Estado, salvo que se trate de temas que se hayan considerado tradicionalmente como propios de estas discusiones: ley de cuotas, maternidad, aborto, etcétera. Esta dificultad traslada el campo de discusión de las implicaciones de género a un instante posterior al diseño de la norma o de la política y lo ubica generalmente en públicos débiles⁹ que forman opiniones públicas que tardan en influenciar el actuar del Estado. Por supuesto, el que las discusiones se den uno o en otro o en los dos escenarios va a depender muchísimo del diseño institucional de cada Estado en particular y de los mecanismos de participación efectiva de los asociados en los asuntos públicos. Esta tendencia puede ser ilustrada con el papel del cual se han apropiado las organizaciones no gubernamentales (ONG) como espacios de creación de opinión pública en su calidad de públicos débiles que le apuestan, a través del uso de procesos institucionalizados, a que su opinión se convierta en decisión vinculante a través del decir de un público fuerte,¹⁰ tal y como sucede con el litigio estratégico. Se puede decir, entonces, que, debido a la tendencia de los Estados a no hacer explícitas sus posiciones teóricas y prácticas respecto al género, sus compromisos de género casi siempre van a ser develados y, por qué no, verbalizados, a través del diálogo institucionalizado ante un público fuerte en una ocasión posterior al diseño o formulación de la norma o política.

Idealmente, dicha dinámica permitirá establecer con claridad cuáles son los arreglos de género que promueve y defiende el Estado, sin embargo, no hay que perder de vista que en la práctica muchos de estos espacios de discusión pueden ser altamente especializados y/o confusos, razón por la cual en ocasiones establecer el compromiso de género de un Estado pasa por la lectura detallada, el análisis y la ordenación de la información que arroja tal intercambio de opiniones. En últimas, el establecer qué arreglos de género protege y promueve el Estado pasa por un examen complejo de las políticas y/o normas frente a los efectos previsibles y perversos frente a la ordenación de los sexos en una sociedad que culmina en la identificación de trozos discursivos, expresos o tácitos, intencionados o no, que van aclarando cómo mira el Estado¹¹ en estas cuestiones.

2. MIRADAS Y COMPROMISOS: EL ESTADO COLOMBIANO Y LA CONSTITUCIÓN DE 1991

El establecimiento de los compromisos de género de un Estado implica una lectura dinámica y detallada de su actuar en el campo normativo y de políticas públicas. Dinámica, con la idea de establecer sus cambios en el tiempo y en el espacio; detallada, con el fin de encontrar sus matices. De la misma manera, esto implica identificar hitos normativos y temporales, así como los espacios de discusión escogidos y privilegiados por los ciudadanos para ventilar sus lecturas sobre lo que son y/o deberían ser los compromisos del Estado.

En el caso colombiano, es posible afirmar que el hito normativo y temporal más significativo de los últimos años en materia de género se encuentra en la Constitución de 1991. Esta aseveración está sustentada en el hecho de que la redacción de esta Carta abordó, por primera vez, el tema de la ordenación de los sexos en la sociedad a nivel de constituyente primario. Tales deliberaciones se vieron reflejadas en algunos artículos específicos que aludieron a la discriminación con base en el sexo y a la situación de la mujer. De igual forma, la Constitución creó un espacio y mecanismo de discusión ante un público fuerte que ha mostrado una gran versatilidad en la identificación de los compromisos políticos, económicos y sociales del Estado: la Corte Constitucional y las acciones de constitucionalidad y tutela,¹² respectivamente. Vale la pena aclarar que, a pesar de existir otros espacios de intercambio de opiniones ante públicos fuertes creados o mantenidos por la Constitución de 1991, tales como el Congreso de la República y las asambleas departamentales y concejos municipales, la Corte Constitucional se ha convertido en un espacio significativo por la facilidad de sus procedimientos, cuestión que permite el acceso a la totalidad de los asociados en el Estado colombiano y que ha propiciado el traslado de la mayoría de los debates democráticos a esta instancia judicial.¹³

La Corte Constitucional fue encargada de velar por la supremacía de la Constitución, es decir, de ejercer el control de adecuación constitucional de las leyes y de ciertos decretos. Esto implica que la Constitución no es solo acto fundante, sino norma de normas, parangón máximo para ser observado en el devenir del Estado. Además, supone que esta contiene en sí misma los criterios básicos de justicia y de libertades fundamentales que son los pilares esenciales de la distribución, el reconocimiento, la participación¹⁴ y, por supuesto, el consenso.¹⁵ Esto conduce a que las discusiones que se dan o que tocan órdenes de género en sede de la Corte Constitucional no sean solo una forma de identificar cómo mira el Estado, sino que necesariamente habrán de ocuparse de cómo debe hacerlo. De allí se deriva la importancia de identificar el compromiso de género de la Constitución de 1991, para adentrarse en el próximo acápite en las lecturas subsecuentes que ha hecho la Corte Constitucional al respecto.

2.1. La Asamblea Nacional Constituyente y sus compromisos de género

En julio 7° de 1991, la Asamblea Nacional Constituyente aprobó una nueva Constitución para el país, un texto de más de trescientos artículos, en los que por primera vez se incluyeron referencias explícitas a las mujeres y a la prohibición de la discriminación con base en el sexo. Si bien el proceso de deliberación del constituyente primario no contó con una representación específica de este grupo poblacional, ni de la población LGBT o intersexual, el movimiento social de mujeres sí pudo hacer presencia por medio de la Red Nacional Mujer y Constituyente, la cual tuvo su antecedente inmediato en los procesos de incidencia, a través de proyectos de ley, con el fin de promover la igualdad real entre hombres y mujeres.¹⁶ En consecuencia, la redacción de la Carta de 1991 estuvo signada por una concepción de género que asimiló este término únicamente a mujer.

Este proceso, que comenzara en años anteriores a la constituyente, culminó con la consagración de una serie de artículos constitucionales¹⁷ que no logró poner a Colombia a tono con sus obligaciones nacionales e internacionales en la materia,¹⁸ mucho menos recoger el resultado de un proceso deliberativo de públicos débiles y fuertes en torno al papel de la mujer en la sociedad, ni acerca de las premisas para procurar su igualdad en términos concretos. En ese sentido, las previsiones constitucionales dan cuenta del alto nivel de formalidad y poca profundidad con que se discutieron ciertos temas, tales como el de la violencia intrafamiliar o el aborto, y el enfoque tradicional escogido por los constituyentes para tratar el tema de la mujer, la igualdad y la familia.

En efecto, una lectura detallada de los debates dentro de la Asamblea Nacional Constituyente da una idea de cómo cuestiones esenciales relativas al género fueron debatidas tangencialmente y luego desechadas con el argumento de que la autoridad competente para dilucidar soluciones y políticas era el legislador. Es el caso de la violencia entre cónyuges o las acciones requeridas por parte del Estado para el logro de la igualdad material entre hombres y mujeres. De la misma manera, las discusiones respecto de la autonomía y libre desarrollo de la personalidad de la mujer fueron encuadradas en la neutralidad, lo que permitió evitar un análisis serio de sus derechos sexuales y reproductivos.¹⁹ En este orden de ideas, los artículos aprobados básicamente proveyeron una garantía abstracta de no ser sometida a discriminación alguna, establecieron una obligación del Estado colombiano de tomar medidas afirmativas para garantizar su igualdad material, consagraron su especial protección durante el embarazo y después del parto, y la protección integral del núcleo familiar, lo que implicó únicamente la facultad de sancionar, de acuerdo con la ley, cualquier forma de violencia que se dé en su interior.

Como era de esperarse, los temas ventilados alrededor de la mujer y la familia, por estar anclados en concepciones ligadas a la diferencia sexual y a la ordenación de los cuerpos, dieron lugar, aunque fuera tangencialmente, a temas relacionados, tales como la identidad sexual. Incluso, se podría decir que estas cuestiones estuvieron constantemente presentes en las intervenciones y que es posible rastrearlas de manera más evidente en los silencios intencionados de las plenarias y del articulado. En este caso, el mutismo²⁰ da cuenta de la resistencia de la mayoría de los constituyentes de adentrarse en aspectos que rebasaran los esquemas tradicionales de la sexualidad y de la familia, cuestión que fácilmente puede ser corroborada con la airada reacción de la Comisión V a la redacción inicial del artículo 42, por medio del cual se abría una posibilidad de evitar distinciones entre familias heterosexuales y homosexuales.²¹

Sin hacer muchos esfuerzos analíticos, tanto el proceso de debates alrededor del contenido de la Constitución como los artículos producto de estos, demuestran que el compromiso de género asumido por el constituyente primario estaba lejos de ser revolucionario. Era evidente que la heteronormatividad o heterosexismo²² era la regla, que su espacio designado era el privado, que el papel asignado era el de madre y que el principio de no discriminación tenía sus limitantes en el no reconocimiento de su autonomía plena y derecho al libre desarrollo de su personalidad. No de otra forma se explica la obsesión por la familia y el matrimonio exclusivamente heterosexual, la repetitiva consagración de protecciones a la mujer madre frente a la ausencia de mecanismos en igual sentido para la mujer trabajadora o ama de casa, el silencio frente a sus derechos sexuales y reproductivos, y la total ausencia del tema de la identidad sexual. Tal vez, aunque la Constitución no significó un avance o un cambio radical en materia de los arreglos de género que estaba dispuesto a proteger y alentar el Estado, el cambio residió en que su articulado dio rango constitucional a derechos que antes estaban consagrados en leyes y decretos, dándoles así una nueva herramienta para su implementación y desarrollo: la acción de constitucionalidad y de tutela.

2.2. El papel de la Corte Constitucional colombiana en el establecimiento del compromiso de género del Estado

Las cortes constitucionales o con funciones de control constitucional no solo tienen una función de composición de litigios individuales, sino que también, al tener en sus manos la guarda de la integridad de la Constitución, su papel se extiende al de ser el foro de discusión y determinación de concepciones fundantes del Estado, tales como justicia, libertad, autonomía y, cómo no, perspectiva de género. Este tipo de cortes son uno de los escenarios propicios para provocar, aclarar y actualizar consensos sobre este tipo de aspectos esenciales de un Estado.²³ En este orden de ideas, a pesar de que estas en variadas ocasiones se limiten a conocer casos específicos, siempre se verán en la necesidad de desarrollar un entendimiento político de la justicia para poder decidir casos difíciles y mantener cierta coherencia en sus pronunciamientos.²⁴ Al estructurar una comprensión de qué es justicia de acuerdo con el marco constitucional y al ser la ordenación de los sexos uno de tantos factores que causa injusticias y discriminaciones, los órdenes de género han de salir a relucir como parte primordial de esa concepción de lo justo.²⁵ Por todo lo anterior, los compromisos de género no son una parte irrelevante del engranaje constitucional y del devenir del Estado.

En el caso colombiano, la Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de cuestiones de género. Desde la aprobación de la ley "por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público", más conocida como la Ley de Cuotas,²⁶ hasta el estudio del artículo 33 del Código Civil.²⁷ No obstante, la mayoría de las decisiones del alto tribunal han estado centradas en problemas jurídicos de género que no van más allá de las concepciones feministas clásicas que lo asimilan a un asunto exclusivo de mujeres. Sin embargo, existe un campo poco estudiado en materia de sentencias de la Corte, sumamente prolífico en la temática de arreglos de género y entendimientos de la perspectiva de género: la intersexualidad. Efectivamente, el tema de las cirugías de asignación de sexo para el caso de intersexuales ha constituido un área fecunda para que los magistrados se adentren en la significación más rica y compleja de la categoría género, propiciando un análisis que obligadamente ha ido rebasando la definición de los sexos y se ha adentrado en lo que significa un orden heteronormativo, el lugar de las facultades reproductivas en el orden social y el papel de los otros saberes en la producción de los sujetos.²⁸ Si bien el debate en torno a esta temática apenas está comenzando (piénsese que la primera sentencia fue dictada en 1995 y que a la misma la siguieron tan solo siete casos),²⁹ lo que la Corte llama la ambigüedad sexual ha impulsado un diálogo respecto a cómo mira el Estado en asuntos de género por medio de la lectura e interpretación de las previsiones constitucionales.

3. LA MIRADA DEL ESTADO SOBRE LA INTERSEXUALIDAD

La manera más adecuada de indagar por el entendimiento de un concepto o la evolución de una norma jurídica en la jurisprudencia de las cortes es la formulación de un problema jurídico que pueda aplicarse transversalmente a un conjunto de decisiones judiciales. La principal ventaja de esta metodología es que evita la fragmentación de las ratio decidendi en tantas decisiones como sentencias han tocado el tema, de modo que integra cada fallo judicial en un análisis comprensivo temporal y estructural,³⁰ que permite identificar las continuidades y discontinuidades que unen la narrativa de la línea jurisprudencial.³¹ Seguir el modelo propuesto de la "línea jurisprudencial" permite conformar un balance constitucional, esto es, "una doctrina jurisprudencial vigente, más o menos definida, a la que deben ceñir su actividad los jueces de la República".³²

Como se anotó en el acápite anterior, la Corte Constitucional es una de las pocas instancias estatales que se ha ocupado explícitamente del tema de género y que ha permitido un diálogo constante entre la sociedad civil y diversos estamentos del Estado a través de las intervenciones ciudadanas.³³ Sin embargo, en esas sentencias se ha equiparado casi siempre este asunto al de la discriminación de la mujer, sin que se haya entrado a analizar su vínculo con la sexualidad y la ordenación de los sexos en la sociedad y el derecho. Por el contrario, las sentencias de intersexualidad relativas a menores, si bien no han sido planteadas como problemas jurídicos asociados con el género, han tenido que adentrarse en lo que significa la determinación del sexo masculino o femenino en el mundo de lo jurídico. En efecto, aunque estas decisiones han girado especialmente en torno a quién puede consentir en las cirugías de asignación de sexo y cómo, el hecho de preguntarse si el menor, sus padres o los médicos pueden decidir si aquel es hombre o mujer ha derivado en un estudio constitucional de la asignación y significado de los sexos.

Estas ocho sentencias, cuyos principales hechos y argumentos serán expuestos a continuación, han ahondado más en el concepto de género, y se han referido de forma más explícita a los arreglos sociales en torno a este, que decisiones cuyo tema se suponía era primordialmente la relación entre hombres y mujeres en lo público y lo privado. Eso no quiere decir que sentencias como la C-371 del 2000 o C-804 del 2006 sean desacertadas, no, simplemente se quiere llamar la atención a que ninguna de estas procura una definición de género y mucho menos ahonda en su relación con el sexo, lo que las convierte en documentos judiciales valiosos para los estudios de discriminación, pero que dan pocas luces sobre los arreglos de género que promueve o permite el Estado colombiano. Es cierto que el Estado colombiano se comprometió de alguna manera con la promoción de la igualdad de las mujeres, también lo es que la Corte Constitucional ha apoyado y desarrollado esa apuesta y que ha utilizado un lenguaje políticamente correcto para confirmarlo, pero igualmente es cierto que, cuando los casos se salen de los contornos y aceptados conocidos, los esfuerzos de las corporaciones judiciales por encuadrar esas situaciones en las categorías preconcebidas dejan de manifiesto los compromisos de género no expresados o cambiantes del Estado.

Muchos podrán argumentar que esos no son los compromisos del Estado, sino de unos cuantos jueces, sin embargo, el análisis dinámico de las sentencias permite observarlas como un todo que se va concretando, afinando y reafirmando o transformando en el tiempo. Así mismo, la Corte Constitucional es un organismo colegiado, por ello las decisiones no son resorte de un solo magistrado. Además, el que una tesis de un magistrado haga carrera en la Corte y se repita en varias decisiones permite ver que lo que una vez fue la posición de una persona se institucionaliza por la instancia judicial a través de su acogida y observancia en los casos subsiguientes. Finalmente, la rotación de los magistrados permite la revisión de las interpretaciones y la conformación de nuevos balances en las votaciones.

En lo que atañe al problema jurídico, aparte del que tiene que ver con el consentimiento, este se concentra en la difícil relación entre sexo y género que trata de dilucidar la Corte. El resolver esta ecuación del sexo³⁴ ha sido uno de los objetivos de las teorías feministas, de género y queer de los últimos treinta años. Quizá, sea posible decir que esos esfuerzos se han concentrado en romper la ecuación clásica o cristiana del sexo³⁵ que parte de la equiparación del sexo y el género como algo natural e inmutable, y, en consecuencia, un destino inamovible para las personas. Por esa razón, el establecimiento del sexo y el género es algo que debe ocurrir en el momento del nacimiento tras la comprobación de la presencia de genitales femeninos o masculinos, pues de ellos se va a derivar quién es hombre y quién es mujer (sexo) y, por ende, quién ha de ser masculino y quién femenino, con su correspondiente asignación de roles y posicionamientos sociales, derechos y expectativas. Esta postura no cuestiona la discriminación entre hombres y mujeres, es claramente heteronormativa y rechaza cualquier ambigüedad en materia de sexo:

Sexo = género
Sexo y género = natural e inmutables
Pene y/o XY cromosomas = macho → hombre → masculino → heterosexual
Vagina y/o XX cromosomas = hembra → mujer → femenina → heterosexual³⁶

Las versiones clásicas de los estudios feministas y de género poco ahondaron en la relación entre sexo y género, razón por la cual derivaron en una postura que predicaba que el sexo era un producto de la naturaleza, mientras que el género lo era de la cultura,³⁷ por ende, el género era un constructo cultural del sexo. Esta ecuación no brindaba especial atención al sexo y ponía todo su énfasis en el género, ya que esta era la vía para escapar del "sexo como destino" y para encontrar una forma de deconstruir la discriminación de las mujeres. Así, el género se relacionaba con las asunciones sociales atadas al sexo, en otras palabras, con las manifestaciones culturales de lo femenino y lo masculino. De esto, se derivaba otra ecuación en la que el género estaba directamente relacionado con el sexo³⁸ y planteaba una contradicción inherente que predicaba que una premisa inmutable (sexo) daba paso a una mutable (género). Es de anotar que este planteamiento revolucionario permitió hablar de la discriminación entre hombres y mujeres como algo propio de la cultura y, por lo tanto, evitable. De la misma forma, permitió encontrarle coherencia a las diversas orientaciones sexuales, pero no explicó satisfactoriamente la intersexualidad y el transexualismo.³⁹ La ecuación de esta postura se ve de la siguiente manera:

Sexo ≠ género
Sexo = inmutable
Género = mutable
Sexo = naturaleza = macho o hembra / hombre o mujer
Género = cultura = masculino o femenino
Orientación sexual = cultura = heterosexual u homosexual o bisexual
Pene y/o XY cromosomas = macho → hombre → (pero también) masculino o femenino → heterosexual u homosexual o bisexual
Vagina y/o XX cromosomas = hembra → mujer → (pero también) masculino o femenino → heterosexual u homosexual o bisexual

Desarrollos recientes han llamado la atención sobre la presencia de una solución de continuidad entre sexo y género. Específicamente, Judith Butler ha hecho énfasis en la independencia de estos conceptos y la génesis cultural de cada uno de ellos.⁴⁰ El nuevo entendimiento de la relación existente entre estos se debió precisamente a la reflexión alrededor de la orientación sexual, la intersexualidad y el transexualismo. En la medida en que las primeras versiones del feminismo y de los estudios de género partieron de que ser mujer era una cuestión asociada al sexo, y no discutieron esa premisa, el dilema de quién encajaba en esta categoría nunca estuvo presente, todo lo contrario, ese siempre fue el punto de partida para sus demandas. De esta forma, los estudios feministas y de género clásicos no pusieron en tela de juicio de manera directa la heterosexualidad, solo la discriminación que se derivaba del orden cultural binario hombre/mujer. Si bien esta petición de principio podía explicar de alguna forma la diversidad en la orientación sexual, no iba más allá de la construcción social del deseo, razón por la cual le era imposible dar el salto a su construcción social y, más importante aún, a la del cuerpo.

En este orden de análisis, Butler ha indicado que el género es la maquinaria en la que se le da forma al sexo. Por lo tanto, la identidad de género es una identificación inestable instituida a través de la estilización del cuerpo que debe ser entendida como un acto mundano, en el que los gestos corporales y la performance de varios tipos constituyen la ilusión de un ser con un género determinado.⁴¹ De ahí que en las teorías posmodernas sobre la sexualidad y el género, sexo y género son productos culturales que pueden ser alterados, modelados y transformados. Incluso, el sexo se convierte en un concepto aún más problemático que el género, por cuanto ha estado ligado por siglos a las ciencias médicas y a la inmutabilidad. De hecho, según esta visión, el sexo siempre fue género:⁴²

Sexo = género
Sexo = cultura
Género = cultura
Género y sexo = mutables
Pene y/o XY cromosomas = macho o hembra → hombre o mujer → masculino o femenino → heterosexual u homosexual o bisexual o transexual o intersexual
Vagina y/o XX cromosomas = macho o hembra → hombre o mujer → masculino o femenino → heterosexual u homosexual o bisexual o transexual o intersexual

Es fácil deducir que una teoría como la de Butler, y la de los estudios queer en general, convirtieron al sexo en una categoría inútil que se funde en el género. Esto conduce inmediatamente a la pregunta por la conveniencia de mantener la distinción en términos jurídicos. Es un hecho que la diferenciación entre hombre y mujer entró en los anales jurídicos desde la Roma antigua y fue el expediente utilizado para estructurar todo el sistema de incapacidades, filiación y herencia, todo lo cual tenía un impacto directo en la construcción de la ciudadanía y del imperio.⁴³ Sin embargo, con el pasar de los años, la separación de los sexos, jurídicamente hablando, ha dejado de tener interés, por lo menos en la mayoría del mundo occidental, en el que la prohibición de discriminar a la mujer en la formulación de normas jurídicas ha hecho carrera exitosamente.

Una de las consecuencias obligadas de la apropiación por parte del derecho de posiciones como las de Butler pasaría por un compromiso de género en el que el sexo no sería una de las bases de la ordenación social y en el que opciones de transexualidad o mantención de la intersexualidad no son solo válidas, sino apoyadas a través de la institucionalidad.⁴⁴ No obstante, una posición feminista moderna o clásica abogaría por mantener la diferenciación, en la medida en que es una herramienta útil para combatir las desigualdades que se parapetan en la neutralidad del ordenamiento jurídico y aquellas que produce la implementación deficiente de normas y políticas bienintencionadas.

En este orden de ideas, la línea jurisprudencial inicia con una sentencia fundadora⁴⁵ que se basa en hechos que no tienen que ver con indeterminación sexual congénita, sino con un accidente sufrido por un niño y que le produjo la pérdida de sus genitales. Las siete sentencias siguientes se ocupan de casos en los que los menores nacen con esta condición y uno o dos de sus padres solicitan al Estado que se ordene urgentemente una cirugía de reasignación de sexo. Los argumentos aducidos por los accionantes en cada una de estas acciones hablan insistentemente del miedo al rechazo social que puede sufrir el menor, las experiencias sociales y personales de cada uno de los implicados y las consideraciones de los médicos. La argumentación de la Corte hace eco de estos temores, tanto que dentro de su sustentación le abre campo a consideraciones atinentes a la incomprensión social, al miedo y al rechazo que pueden sentir los padres frente a su propio hijo y a la imposibilidad de obligarlos a conducir un experimento social a través de una indeterminación sexual del menor prolongada.

3.1. Sentencia T-477 de 1995 - La prevalencia de las teorías clásicas o cristianas

En este primer caso, la Corte se ve enfrentada a la situación de un menor que fue atacado por un perro a muy corta edad, lo que derivó en la pérdida de sus órganos sexuales masculinos. Los médicos que lo atendieron en el hospital a donde fue conducido decidieron asignarle el sexo femenino, lo que significó intervenciones quirúrgicas y consumo de hormonas. La demanda fue interpuesta por el menor, a través del personero municipal de su domicilio, en contra del médico que le practicó la cirugía, la institución médica donde se realizó, sus padres por haber dado la autorización y el Instituto Colombiano de Bienestar Familia (ICBF). En esta arguyó que sus derechos fundamentales a la dignidad, autonomía y al libre desarrollo de la personalidad estaban siendo vulnerados, por cuanto él era un hombre y deseaba volver a serlo anatómicamente.

La Corté comenzó su argumentación haciendo hincapié en que lo que estaba en juego era algo demasiado importante, pues, en su criterio, el sexo es esencial y natural a la persona, es "un elemento inmodificable de la IDENTIDAD..." (mayúsculas propias del original). En esa lógica, el tema del consentimiento adquiere mayor relevancia, por cuanto estas cirugías, que en este caso las llama la corporación, de readecuación de sexo, involucran los derechos al propio cuerpo y a la formación de la identidad. En este sentido, los padres no podían proceder a esta sin la autorización del directo afectado, siempre y cuando su vida no se encontrare en peligro.

A pesar de la claridad meridiana de estas afirmaciones, hay que anotar que la Corte en ningún momento se refirió al contenido del concepto sexo y que en aras de reafirmar su dicho avanzó ciertas consideraciones confusas acerca del género, de lo inmodificable de este y de la amplitud del derecho a la identidad. Es cierto, apenas los magistrados calificaron al sexo de inmodificable, a renglón seguido afirmaron que solo la persona implicada "con pleno conocimiento y debidamente informada puede consentir en una readecuación de sexo y aún de 'género". Lamentablemente, en ningún lugar de la decisión es posible rastrear cuál es la diferencia entre un concepto y el otro, entre una readecuación y la otra. En esta medida, para la Corte el sexo es natural, esencial e inmodificable, pero el derecho a la identidad permite que la persona interesada lo readecue, incluso junto con el género.

Esta sentencia que podría ser caracterizada como fundadora en materia de consentimiento y cirugías para readecuación de sexo pone en evidencia en materia de los compromisos de género una tendencia a fundir los conceptos de sexo y género en uno solo, a considerar que frente al sexo la cultura no tiene incidencia y a unir la determinación de la identidad a partir de la asignación de un sexo. En pocas palabras, la Corte asumió una posición clásica o cristiana respecto de la relación entre sexo y género. No obstante, la Corte introdujo criterios discordantes en los que pretendió escapar a su propio determinismo y en los que parecía estar haciendo eco, conscientemente o no, de los dilemas de la propia teoría feminista y de género para entender la relación sexo/género,⁴⁶ especialmente en lo que se refiere a los estudios clásicos del feminismo referidos anteriormente.

Por supuesto, la Corte Constitucional no entró en esos detalles y quizás era muy improbable que estuviera al tanto de esos debates. Lo que sí es evidente es que esta sentencia que inició la línea puso en la palestra un claro compromiso de género para el momento de su expedición anclado en las concepciones clásicas y cristianas. En este sentido, sexo y género no se diferencian, su relación es natural e inmutable, las expectativas de género esenciales y la discriminación inevitable. Esto puede explicar los fracasos en esta misma etapa de las demandas por el reconocimiento de los derechos homosexuales,⁴⁷ la mirada paternalista del Estado hacia la mujer⁴⁸ y las dificultades de la legislación relativa a la violencia intrafamiliar.⁴⁹

3.2. Sentencia SU-337 de 1999 - La influencia del feminismo y los estudios de género

En esta sentencia, la Corte se ocupó por primera vez de un caso de ambigüedad sexual, específicamente de pseudohermafroditismo masculino de un menor. Esta vez, el órgano colegiado, con el fin de llegar a alguna conclusión, le otorgó un importante espacio de reflexión a la relación sexo/ género, no sin antes poner de presente la complejidad del tema y la tragedia que subyacía tras el análisis de los hechos y fundamentos jurídicos. El punto de partida fue el mismo que la T-477 de 1995: el derecho al cuerpo y a la identidad personal, así como el tema del consentimiento de tratamientos caracterizados como invasivos. Por ello, la reiteración: "Esta corporación ha señalado que en general corresponde a la propia persona definir su identidad sexual". No obstante, pese a la similitud en el punto de partida, el fallo introdujo un nuevo aspecto: la sexualidad, con la idea de admitir que sus diferentes manifestaciones, psicológica, social y biológica, tienen una incidencia en la identidad.

El recurso al estudio de las teorías sobre la sexualidad le permitió a la Corte armonizar, en principio, tres conceptos, pues, como se verá más adelante, ciertas contradicciones subsistieron: orientación sexual, género y sexo. Así, la manifestación psicológica de la sexualidad constituye la orientación sexual; la social, el género y la biológica, el sexo. Si bien los magistrados afirmaron contundentemente que las dos primeras son evidentemente mutables, por cuanto están mediadas por la cultura, indicó que la última puede no ser unívoca. Esta última anotación no debe llamar a engaño, porque la corporación no aceptó que la mutabilidad del sexo pudiera estar atada a la cultura, sino a cuestiones médicas y biológicas. Por este motivo, la argumentación se tomó su tiempo en hacer claridad sobre los diversos aspectos de la sexualidad, a saber, el sexo cromosómico, gonadal, hormonal, fenotípico y secundario.⁵⁰ Cuando uno de ellos no coincide, se presenta la ambigüedad sexual o intersexualidad.

Uno de los aspectos más interesantes del caso tiene que ver con que la Corte, ante la evidencia de que la menor ya tenía más de ocho años, aceptó que la asignación de género ya había sido realizada, lo que hacía de la cirugía algo menos urgente, por cuanto la madre la había educado como una niña. Esta postura demuestra que el fallo encontró una solución de continuidad entre sexo y género, obviamente condicionado a que la cirugía ha de realizarse cuando la persona implicada pueda prestar su consentimiento libre e informado. Esto se encuentra en concordancia con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, del cual se desprende el derecho a la identidad personal que comprende la identidad de género, "esto es, el sentimiento de pertenecer a un determinado sexo". De ahí se sigue que estas cirugías no pueden ser consideradas como estéticas, "por cuanto afectan uno de los aspectos más misteriosos, esenciales y profundos de la personalidad humana".

Tras esta exposición, se puede observar, por un lado, que el recurso a la teoría de la sexualidad le permitió incorporar el concepto género a la decisión. Además, facilitó la aseveración de que el sexo es mutable por cuestiones biológicas que, en últimas, como lo dice la Corte, son anomalías. Por otro lado, hizo incurrir a los magistrados en una paradoja: tras haber indicado en buena parte de la sentencia que el sexo determina la identidad de género, en el instante de estudiar el caso concreto dijo que, como la menor ya tenía un género asignado, la cirugía no era urgente. Entonces: ¿era necesario el sexo o no para definir el género? ¿Era necesaria o no la operación? El fallo resolvió este interrogante por medio de un criterio de aceptación social, pues no "se puede condenar a la niña hermafrodita y a su madre a liderar, sin proponérselo, un cambio de las actitudes sociales frente a la ambigüedad genital".

Esta sentencia, que se puede considerar como reconceptualizadora de línea, por cuanto introduce nuevos elementos que alertan sobre un compromiso de género distinto, uno más cercano a las teorías feministas y de género clásicas, en las que el sexo y el género son conceptos diferentes, el uno unido a la naturaleza, el otro a la cultura. La mutabilidad del sexo se debe a fallas biológicas y la asignación de la identidad depende de este. Ahora bien, como la identidad de género es cultural, puede ser deconstruida, lo que da paso a un enfoque que permite contrarrestar las discriminaciones históricas de los grupos minoritarios, tales como los homosexuales,⁵¹ sin hacerse una pregunta profunda sobre qué es el sexo y su función organizadora en las sociedades y el derecho. A pesar de lo anterior, este compromiso de género aún no permitía una mirada crítica hacia la heteronormatividad, de ahí que más proyectos de ley para proteger a las parejas del mismo sexo, por lo menos, en sus efectos patrimoniales, se hundieran para esta época en el Congreso.

Las sentencias T-551 de 1999, T-692 de 1999 y T-390 del 2000 utilizan metodología y aproximación, razón por la cual la primera, al ser consolidadora de línea,⁵² y las dos últimas, confirmadoras de línea,⁵³ no serán expuestas en detalle.

3.3. Sentencia T1025 del 2002 - Un paso dubitativo hacia la posmodernidad

La importancia de esta decisión radica en su esfuerzo por entender e integrar los precedentes anteriores para darle claridad a la línea jurisprudencial que había ido construyendo la Corte a través de los años. Como era de esperarse, la labor que acometieron los magistrados tenía un objetivo claro: reconceptualizar la argumentación jurídica alrededor de los casos de ambigüedad sexual,⁵⁴ lo que significó un estudio detenido de la relación sexo/género.

Los hechos que dieron pie a la demanda fueron similares a los tratados anteriormente, con algunas diferencias que, para este trabajo, no son relevantes. El recuento sobre los distintos tipos de hermafroditismo fue extenso y, a través de este se ahondó en el concepto de sexo y sus distintas modalidades: cromosómico, fenotípico, gonadal, legal, de crianza y psicológico.⁵⁵ De entrada, se observa que la motivación tomó distancia con las decisiones anteriores, por cuanto hizo suya una noción de sexo más amplia, una en la que la cultura tenía una incidencia directa. Así, el sexo legal hace referencia a la forma de identificación personal de acuerdo con los criterios del derecho; el de crianza se relaciona con la asignación hecha a través de la familia y la sociedad; y el psicológico vendría a ser la suma de condiciones biológicas y culturales. Por ello, una cosa son los estados intersexuales o hermafroditismo y otra la ambigüedad genital: el primero se refiere a una discordancia entre las dimensiones biológicas del sexo (cromosómico, fenotípico y gonadal); el segundo únicamente tiene que ver con la apariencia genital que dificulta la asignación del sexo en el momento del nacimiento, por ejemplo, presencia de micropenes o genitales mixtos.

La identidad sexual, entonces, se desdobla en una vertiente estática y otra dinámica, aquella se fundamenta en los caracteres anatómicos y fisiológicos; esta en la personalidad y forma de comportarse socialmente, lo cual constituye propiamente el género. En últimas, lo que parece indicar la Corte es que existe un concepto de sexo lato sensu, el cual incluye (i) el sexo strictu sensu, determinado por los cromosomas, por el aspecto de los genitales externos y por las gónadas, y (ii) el género, que se establece por medio de la operación de los dispositivos culturales, tales como el ordenamiento jurídico, la sociedad y la conciencia de sí.

Con el ánimo de resolver el caso concreto, la Corte asumió como presupuesto el que el mundo occidental ha adoptado una clasificación categórica de las personas en dos sexos, cuestión que le permite concluir que el sexo lato sensu es mutable, pues cada uno de sus elementos puede variar, salvo el atinente a los cromosomas. No obstante, esta declaración progresista fue inmediatamente matizada con la insistencia en que la discordancia entre el sexo cromosómico, gonadal y fenotípico era una patología.⁵⁶ Ahora, el haber aceptado las variaciones en los elementos, conllevó a que la corporación insistiera en la necesidad y obligatoriedad de tener en cuenta el género para llevar a cabo los tratamientos quirúrgicos y hormonales.⁵⁷

En concordancia, se dijo que era menester hacer prevalecer el género sobre el sexo strictu sensu, por cuanto el derecho al libre desarrollo de la personalidad protegía la libre expresión de la identidad sexual, la cual no era una simple suma de factores biológicos, sino la conjunción compleja de estos con la cultura. En este sentido, la Corte hizo uso del argumento de Carlos Fernández Sessarego, en el que se hace énfasis en el carácter dinámico del sexo, en su dimensión vivencial.⁵⁸ De esto se derivó, entonces, la posibilidad que tiene cada persona de ajustar su sexo al género "sentido y vivido" y el deber de las entidades de salud y los médicos tratantes de hacerlo en caso de estados intersexuales o hermafroditismo.

A pesar de la claridad lograda con la introducción de estos conceptos nuevos, es importante anotar que ciertas contradicciones demuestran la dificultad en su apropiación. En efecto, tras el esfuerzo argumentativo para establecer que la identidad sexual es un todo dinámico en el que los elementos biológicos y culturales participan, luego la Corte la asimila a la orientación sexual:⁵⁹ "[I]gualmente, un estado de incertidumbre sexual conduciría al desconocimiento de los atributos proyectivo, estimativo y temporal del menor NN, indispensables para asegurar el goce efectivo de sus derechos a la identidad personal y al libre desarrollo de la personalidad, ya que sin ellos sería prácticamente imposible definir un proyecto o plan de vida alrededor de una precisa orientación sexual".

De la misma manera, la sentencia planteó el dilema jurídico por ser resuelto como una cuestión de asignación de género, cuando en realidad de lo que se trataba era de realizar una cirugía sobre los genitales para adecuar uno de los elementos del sexo lato sensu: "[P]or ello, en este caso, el conflicto jurídico se plantea entre la necesidad de una temprana asignación de género, con el fin de garantizar el desarrollo de los atributos proyectivo, estimativo y temporal del ser, destinados a forjar su propio proyecto vital o de existencia, en contraste con el imperativo de una intervención sobre la sexualidad de la persona a partir de su consentimiento informado...".

De lo anterior se colige que, aunque la Corte incurrió en imprecisiones y utilizó un lenguaje poco incluyente en el que "hombre" incluye también a las mujeres, la problematización del sexo y su asunción en su complejidad le permitió apropiarse de teorías muy cercanas a las expuestas por Butler. Es así como los magistrados afirmaron que el género debe primar en el momento de tomar las decisiones respecto de la asignación del sexo en una cirugía, por cuanto lo "sentido y lo vivido" son esenciales en el momento de la conformación de la identidad sexual. Ahora, la argumentación no llega tan lejos como para establecer que la intersexualidad o la ambigüedad genital no plantean dilemas, pues se las sigue considerando anomalías, nótese cómo al consentimiento de los padres o del implicado se ha de unir la aprobación médica. Así mismo, la necesidad de tener un sexo definido aún es una prioridad, es decir, lograr una conformidad entre todos los elementos que conforman el sexo lato sensu.

Por lo anterior, se puede aseverar que tal sentencia, que reconceptualizó y cerró por el momento la evolución de la línea, pues las otras dos decisiones, T-1021 del 2003 y T-912 del 2008, no serán más que la consolidación y confirmación de esta, es un punto intermedio entre las teorías feministas y de género clásicas y las posmodernas, representadas por la obra de Butler. Este compromiso ha dado paso a un Estado que reconoce los derechos de las parejas del mismo sexo⁶⁰ y que respeta el derecho de las personas a adaptar su sexo fenotípico y gonadal a su género, pero que solo ha considerado que el Plan Obligatorio de Salud ha de cubrir esas intervenciones cuando se trata de "patologías": estados intersexuales o de hermafroditismo.

Anotaciones finales

Poner en evidencia los compromisos de género de un Estado no es un ejercicio simplemente teórico, sino un método para entender cuáles son los arreglos entre hombres y mujeres que avala el Estado y que se van a reflejar en políticas públicas, apropiaciones presupuestales, actuar legislativo. La Constitución de 1991 abrió un terreno fértil para desarrollar nuevos entendimientos alrededor de esta temática, a través de las discusiones que se desarrollan en sede de la Corte Constitucional. Si bien el articulado de la Carta Política fue por decirlo menos tímido en cuestiones de género, por cuanto las asimiló al tema de mujeres y a estas las circunscribió a sus roles tradicionales, la consagración del derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la igualdad y la creación de las acciones constitucionales proporcionaron una manera rápida y confiable de avanzar en estos puntos y de discutir qué compromisos de género debería avalar el Estado.

La Corte Constitucional se ha convertido con el paso del tiempo en un foro de discusión de distintas opiniones públicas, tanto legas como altamente especializadas, en el que es posible encontrar debates que van desde derecho internacional hasta las teorías del género y la sexualidad. Las intervenciones ciudadanas y las audiencias han promovido el debate de cuestiones que han tenido bastante dificultad para entrar en los recintos del Congreso y que por décadas estuvieron relegadas al diálogo entre públicos débiles. El asunto de la intersexualidad ha demostrado ser uno de esos casos difíciles que ha provocado una constante reflexión sobre qué significa ser sujeto de derechos en un Estado social de derecho como el colombiano. Además, ha acercado a los magistrados, a los litigantes y al público general a corrientes de pensamiento que antes estaban confinadas a los pasillos de la academia y el activismo.

El tratamiento que recibe la relación sexo/género en la línea de decisión que va desde la Sentencia T-477 de 1995 hasta la T-912 del 2008 pone en evidencia el dinamismo de la Corte, el cual está acorde con las transformaciones del compromiso de género del aparato estatal y social. Basta observar cómo una primera posición asociada con las teorías cristianas o clásicas de la sexualidad y el género se convierte en menos de una década en una que se acerca, no sin temor, a las teorías posmodernas, pues no sobra recordar que los temas de las patologías y la ambigüedad sexual siguen estando invariablemente unidos. Estos cambios hallan su reflejo en otras sentencias que tocan asuntos similares, tales como la homosexualidad y los derechos de las parejas del mismo sexo. Sería interesante ahondar en otra oportunidad en las políticas públicas que se fueron incorporando por iniciativa del ejecutivo, ya fuera nacional, regional y local, para la misma época de los fallos. Un ejemplo ilustrativo podría ser el desarrollo de las políticas LGBT en Chapinero durante la alcaldía de Angélica Lozano (2005-2008). Todo con la idea de desarrollar aún más la pregunta por la toma, concreción y realización de los compromisos de género del Estado en distintos niveles, de prever los efectos queridos, indeseados y perversos de ciertos acercamientos a la temática, y de refinar la forma cómo se piensa la incidencia de la regulación de los sexos en la sociedad desde los instrumentos del derecho.

NOTAS AL PIE

1 Fraser, Nancy, Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde la posición "postsocialista", Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 1997, pp. 58-59.

2 María Emma Wills Obregón explica que los arreglos de género son "los pactos legales como los patrones y hábitos informales que asignan a lo masculino heterosexual y a lo femenino atributos opuestos, y con base en esa atribución cultural le señalan a lo femenino y a lo masculino heterosexual roles y lugares diferenciados en las esferas pública y privada sobre los que se estructuran relaciones de poder donde lo masculino heterosexual tiende a subordinar y desvalorizar a lo femenino y a los disensos sexuales. Estos patrones y hábitos, aun cuando son percibidos como productos de la biología y asumidos como perennes, son en realidad desenlaces contingentes de luchas entre actores con distintos grados de poder. Por esta razón, los arreglos, a pesar de parecer inmodificables, son dinámicos y varían según los momentos y los contextos históricos". En: Pinto Velásquez, Eliana, "Identidades y familias de jóvenes madres desvinculadas del conflicto armado", Revista de Trabajo Social, Bogotá, 2009, (11), pp. 107-124.

3 Ver, Fraser, Nancy, Escalas de la justicia, Editorial Herder, Barcelona, 2008.

4 Ver Infanti, Anthony C. et al., Critical Tax Theory, Cambridge University Press, UK, 2009.

5 La neutralidad ha sido una de esas características que con más insistencia se ha querido predicar del derecho. El feminismo y otras posturas críticas han procurado demostrar la falacia de esa aseveración. Ver West, Robin, Género y teoría del derecho, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2000; Ost, Francois & Van de Kerchove, Michel, Elementos para una teoría crítica del derecho, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Editorial Unibiblos, Bogotá, 2001.

6 Ver Fraser, Iustitia..., op. cit., pp. 57-58; Céspedes-Báez, Lina María & Mejía, Claudia María, Planear la visibilización de las mujeres, en <http://www.codhes.org/index.php?option=com_content&task=view&id=986> consulta del 24 de enero del 2001).

7 La Corte Constitucional colombiana ha acuñado la expresión de sujetos de especial protección constitucional para referirse a grupos poblacionales que por su marginalidad y extrema vulnerabilidad merecen una protección prioritaria por parte del Estado. Ver Colombia, Corte Constitucional, sentencias T-046/05, T-563/05, T-597/08, T-760/08, entre otras.

8 El caso del desplazamiento forzado en Colombia y el Auto 92 del 2008 de la Corte Constitucional serían un campo fértil para hacer este tipo de análisis.

9 Fraser establece que existen públicos débiles, es decir, aquellos "cuya práctica deliberativa consiste exclusivamente en la formación de opinión y no cubre la toma de decisiones". No obstante, esos públicos pueden convertirse en públicos fuertes a través de la soberanía parlamentaria, de la inclusión de esa esfera pública en las dinámicas del Estado (Fraser, Nancy, Pensando de nuevo la esfera pública. Una contribución crítica a las democracias existentes, p. 129).

10 Fraser plantea que el público fuerte es aquel cuya práctica deliberativa forma algo más que una opinión, por cuanto, sus pronunciamientos tienen el poder de la toma de decisiones vinculantes que afectan a los individuos y el desenvolvimiento del Estado (Fraser, Iustitia..., op. cit., pp. 128-131).

11 Ver Scott, James C, Seeing Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed, Yale University Press, New Haven, 1999.

12 Basta darle una mirada a las sentencias de la Corte Constitucional que le dan fuerza normativa al preámbulo de la Constitución para identificar cómo sus decisiones han ido estableciendo una serie de compromisos "inherentes" al Estado colombiano surgido de la Constitución de 1991. Ver Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-479/92.

13 El analizar si este traslado es bueno o malo rebasa las finalidades de este artículo, sin embargo, vale la pena destacar que escritores, como Kim Lane Scheppele, han señalado cómo las cortes pueden convertirse en espacios más democráticos que los mismos congresos y que este traslado no es de por sí reprochable, por cuanto la democracia ha de evaluarse por sus resultados democráticos y no por sus procedimientos democráticos. Ya se sabe que una de las principales críticas que recaen sobre este modelo es la naturaleza no democrática de la elección de los jueces y, por lo tanto, su falta de representatividad. Ver Scheppele, Kim Lane, "Democracy by Judiciary (Or Why Courts Can Sometimes Be More Democratic Than Parliaments)", en Czarnota, Adam et al. (eds.), Rethinking the Rule of Law After Communism, Central European University Press, New York, 2005.

14 Ver Fraser, Escalas..., Editorial Herder, Barcelona, 2008.

15Ver Rawls, John, Justice as Fairness. A Restatement. The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 2003.

16 Motta, Cristina et al., Observatorio legal de la mujer. El legado de la Constitución, Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de los Andes, Bogotá, 1998, p. 70.

17 Artículos 11 (derecho a la vida), 12 (derecho a la integridad personal), 13 (derecho a la igualdad), 42 (derechos de la familia) y 43 (derechos de la mujer).

18 Específicamente nos referimos, en el ámbito nacional, a los decretos 2820 de 1974 y 1398 de 1990, y en el ámbito internacional, a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual fue ratificada por Colombia a través de la Ley 51 de 1981.

19 Motta et al., Observatorio..., op. cit., pp. 70-98.

20 "... even what counts as a speech act is problematized on a perfectly routine basis. As Foucault says: 'There is no binary division to be made between what one says and what one does not say; we must try to determine the different ways of not saying such things... There is not one but many silences, and they are an integral part of the strategies that underlie and permeate discourses'. Closetedness itself is a performance initiated as such by a speech act of silence - not a particular silence, but a silence that accrues particularity by fits and starts, in relation to the discourse that surrounds and differentially constitutes it". Sedgwick, Eve Kosofsky, Epistemology of the Closet, University of California Press, Berkeley, 2008, p. 3.

21 "... la familia está originada en la decisión libre de un hombre y una mujer para contraer matrimonio, o la voluntad responsable de conformarla, que es la legalización de la unión libre; pero era muy importante incorporar el concepto de matrimonio a la noción de familia porque sin este daba la impresión de que cualquier tipo de unión entre personas podía llevar a la concreción de una familia...". En Motta et al., Observatorio..., op. cit., pp. 87-88.

22 "Heterosexism is defined here as an ideological system that denies, denigrates, and stigmatizes any nonheterosexual form of behavior, identity, relationship, or community. It operates principally by rendering homosexuality invisible and, when this fails, by trivializing, repressing, or stigmatizing it". (Herek, Gregory M., "The Context of Anti-Gay Violence Notes on Cultural and Psychological Heterosexism", J Interpers Violence, September 1990, 5, (3), pp. 316-333, en <http://jiv.sagepub.com/content/5/3/316.abstract>).

23 Ver la idea de consenso entrecruzado en Rawls, John, El liberalismo político, Editorial Crítica, Barcelona, 2006.

24 Ibíd., pp. 196-198.

25 Ver, Fraser, Escalas..., op. cit.

26 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-371/00.

27 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-804/06.

28 Ver Foucault, Michel, Historia de la sexualidad. 1. La voluntad de saber, Siglo XXI Editores, Argentina, 2005.

29 Las referencias de las sentencias son:

• T-477/95, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
• SU-337/99, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
• T-551/99, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
• T-692/99, M. P. Carlos Gaviria Díaz.
• T-1390/00, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
• T-1025/02, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
• T-1021/03, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
• T-912/08, M. P. Jaime Córdoba Triviño.

30 Ver intertítulo 2 de este escrito, en el que se habla de la necesidad de un análisis dinámico y detallado.

31 Ver López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces. El derecho de los jueces obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Legis Editores, 2001, pp. 56-85.

32 López Medina, Diego Eduardo, El derecho de los jueces obligatoriedad del precedente constitucional, análisis de sentencias y líneas jurisprudenciales y teoría del derecho judicial, Legis Editores, 2009, p. 140.

33 Ver Colombia, Corte Constitucional, sentencias C-410/94, C-371/00 y C-804/06.

34 Valdés, Francisco, "Queers, Sissies, Dykes, and Tomboys: Deconstructing the Conflation of 'Sex', 'Gender', and 'Sexual Orientation' in Euro-American Law and Society", California Law Review, Jan. 1995, 83, (1), pp. 1-377, en <http://links.jstor.org/sici?sici=0008-1221%28199501%2983%3A1%3C1%3AQSDATD%3E2.0.CO%3B2-L> consulta del 21 de diciembre del 2010.

35 Ver Cahill, Lisa Sowle, Sex, Gender and Christian Ethics, Cambridge University Press, United Kingdom, 1996.

36Las tres ecuaciones que se presentan a continuación son elaboraciones de Lina M. Céspedes-Báez y son el resultado del análisis de varios textos de teorías feministas, de género y queer, dentro de los cuales los más representativos son:
Flynn, Taylor, "Transforming' the Debate: Why we need to include transgender rights in the struggles for sex and sexual orientation equality?", Columbia Law Review, Mar. 2001, 101, (2), pp. 392-420, en <http://0-www.jstor.org.ben.bc.yu.edu:80/stable/1123803>.
Butler, Judith, "Performative Acts and Gender Constitution: An essay in phenomenology and feminist theory", Theatre Journal, Dec. 1988, 40, (4), pp. 519-531, en <http://0-www.jstor.org.ben.bc.yu.edu:80/stable/3207893>.
Butler, Judith, "Sex and Gender in Simone de Beauvoir's Second Sex", Yale French Studies, Simone de Beauvoir: Witness to a Century, 1986, (72), pp. 35-49, en <http://0-www.jstor.org.ben.bc.yu.edu:80/stable/2930225>.
Butler, Judith, "Foucault and the Paradox of Bodily Inscriptions", The Journal of Philosophy, Eighty-Sixth Annual Meeting American Philosophical Association, Eastern Division, Nov. 1989, 86, (11), pp. 601-607, en <http://0-www.jstor.org.ben.bc.yu.edu:80/stable/2027036>.
Butler, Judith, Undoing Gender, Routledge, 2004.
Franke, Katherine M., "The Central Mistake of Sex Discrimination Law: The Disaggregation of Sex from Gender", University of Pennsylvania Law Review, Nov. 1995, 144, (1), pp. 1-99, en <http://0-www.jstor.org.ben.bc.yu.edu:80/stable/3312679>.
Sedwick, Eve Kosofsky, Epistemology of the Closet, University of California Press, 2008.

37 "Gender constructions do not deny the existence of biological differences between the sexes, but go beyond them to emphasize that these differences as such do not justify the imbalance of power and social inequality between men and women. The role of gender is perhaps best understood as a set of norms, beliefs, prescriptions and cultural representations that a society establishes about male and female behaviour. These vary according to historical period, society and social class, but always differentiate between what is expected of men and what is expected of women". (Liguori, Ana Luisa & Lamas, Marta, "Commentary: Gender, Sexual Citizenship and HIV/AIDS", Culture, Health & Sexuality, Jan.-Feb. 2003, 5, (1), pp. 87-90, en <http://links.jstor.org/sici?sici=1369-1058%28200301%2F02%295%3A1%3C87%3ACGSCAH%3E2.0.CO%3B2-B> consulta del 21 de diciembre del 2010.

38 Ídem, pp. 12-14.

39 "Transsexual: A person who desires to change bodily sex characteristics, irrespective of whether the person has undergone, or intends to undergo, corrective genital reconstruction surgery (CGRS), also refer-ref to as sex reassignment surgery (SRS)".
"Intersex: Persons who were born with mutated, incomplete, or dual genitals, with chromosomal patterns other than XX or XY; or whose gender identity development was affected in some manner by pre-natal hormonal imbalances. The tern 'hermaphrodite' though still in use, is now disfavored". (Randolph Frye, Philips & Rose, Katrina, "Responsible Representation of your first transgendered client", en Eskridge, William N. & Hunter, Nan D., (eds.), Sexuality, Gender and the Law, 2ª ed., Thomson West, New York, 2004, pp.1422-1440).

40 "If gender is the cultural meanings that the sexed body assumes, then a gender cannot be said to follow from a sex in any way. Taken to its logical limit, the sex/gender distinction suggests a radical discontinuity between sexed bodies and culturally constructed genders". Butler, Judith, "Gender Trouble: Feminism and the Subversion of Identity", in Eskeridge, William N. Jr. & Hunter, Nan D., Sexuality, Gender and the Law, Foundation Press, 2004, pp. 598-600.

41 Butler, "Performative..., op. cit.

42 "To understand gender as a historical category, however, is to accept that gender, understood as one way of culturally configuring a body, is open to a continual remaking, and that 'anatomy' and 'sex' are not without cultural framing (as the intersex movement has clearly shown)". Butler, Judith, Undoing Gender, Routledge, 2004, pp. 9-10.

43 Ver Thomas, Yan, "La división de los sexos en el derecho romano", en Duby, Georges & Perrot, Michelle, La historia de las mujeres. Tomo 1. La antigüedad, Editorial Taurus, Madrid, 2000, pp. 136-205.

44 Piénsese en la inclusión de las cirugías de cambio de sexo en los sistemas de salud como parte de las prestaciones básicas, en los formularios que incluyen casillas para personas que no se identifican como hombres y mujeres, y finalmente, en el matrimonio.

45 "Generalmente son fallos proferidos en los años 1991-1992, en los que la Corte aprovecha sus primeras sentencias de revisión para hacer enérgicas y muy amplias interpretaciones de derechos constitucionales. Son sentencias usualmente muy pretenciosas en materia doctrinaria y en las que se hacen grandes recuentos de los principios y reglas relacionados con el tema bajo estudio. Son, por sus propósitos, sentencias eruditas, a veces ampulosas y casi siempre largas, redactadas en lo que Llewellyn llamaba grand style. Se apoyaban en el vacío jurisprudencial existente para consagrar visiones reformistas de la sociedad colombiana...". (López Medina, 2009, op. cit., p. 164).

46 Ver Stolcke, Verena, "La mujer es puro cuento", Desarrollo Económico, Jan.-Mar. 2006, 45, (180), pp. 523-546, en <http://www.jstor.org/stable/3655879> consulta del 21 de diciembre del 2010.

47 Ver particularmente la Sentencia C-098/96.

48 Basta observar que, por ejemplo, la Ley 387 de 1997, por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en Colombia, tan solo asume a la mujer como madre o miembro de una familia.

49 Para una panorámica sobre la materia, ver Corporación Sisma Mujer, La sagrada violencia intrafamiliar en Colombia. Aspectos legales, Bogotá, 2006, en <http://www.sismamujer.org/sites/www.sismamujer.org/files/sites/sisma.pasosdejesus.org/files/La%20sagrada%20violencia%20intrafamiliar%20en%20Colombia.pdf> consulta del 20 de enero del 2011.

50 "En efecto, la literatura médica habla del sexo cromosómico o genotípico, que es aquél que se encuentra determinado genéticamente en la concepción, y corresponde a los cromosomas sexuales: XY para el varón y XX para la mujer. Igualmente existe el sexo gonadal, que es definido por la naturaleza de las glándulas sexuales y de los órganos reproductores internos, a saber, los testículos para el hombre y los ovarios para la mujer. En tercer término, y directamente ligado a lo anterior, también se habla del sexo hormonal o endocrinológico, según si predominan en las personas las hormonas masculinas (andrógenos) o femeninas, como los estrógenos. En cuarto término, la apariencia o el fenotipo, permite diferenciar entre hombres y mujeres, en especial por la forma de los genitales externos, pues los hombres presentan pene y escroto, mientras que las mujeres poseen vagina y labios. Y finalmente, la biología toma en cuenta también otros rasgos fenotípicos, o de apariencia, secundarios, pues existen algunas características típicamente masculinas -como la barba- y otras femeninas -como el crecimiento de los senos-. Así las cosas, en la mayoría de los casos, las personas tienen una sexualidad biológica definida ya que estos distintos componentes coinciden".

51 Nótese la cercanía temporal con la Sentencia de la Corte Constitucional C-481/98, en la que se declaró la inexequibilidad de una de las causales de mala conducta del antiguo estatuto docente, Decreto 2277 de 1979, en el cual se establecía que una de estas estaba relacionada con la homosexualidad.

52 La sentencia consolidadora es aquella que "trata de llegar a optimizaciones o maximizaciones..." del precedente fijado en la decisión inmediatamente anterior. (López Medina, 2009, op. cit., p. 165).

53 "Son aquellas que se ven a sí mismas como puras y simples aplicaciones, a un caso nuevo, del principio o ratio contenido en una sentencia anterior. Con este tipo de sentencias los jueces descargan su deber de obediencia al precedente. La mayor parte de sentencias de la Corte son de este tipo, mientras que las sentencias hito o las sentencias fundadoras de línea constituyen una proporción relativamente muy pequeña del total de la masa decisional...". (López Medina, 2006, op. cit., p. 166).

54 Las sentencias reconceptualizadoras son aquellas que introducen una nueva teoría, redefiniendo lo hasta ahora construido por parte de la Corte Constitucional. (López Medina, 2009, op. cit., p. 165).

55 "Precisamente, la doctrina médica, psicológica y jurídica estima que existen las siguientes modalidades: «... el sexo cromosómico o genotipo, que es 'dado por los cromosomas sexuales: 46 XY para el varón y 46 XX para la mujer', el fenotípico, que es 'dado por el aspecto de los genitales externos', el gonadal que es el 'dado por el tipo de las gónadas: testículos u ovario', el legal, que es el que 'aparece en los registros notariales con el respectivo nombre o identificación', el de crianza, que es el que 'inducen los padres y el entorno familiar y social' y el psicológico, que es 'el que se adquiere en función de todo lo anterior o bajo el influjo de algunas condiciones genéticas, anatómicas o sociales...".

56 "Para concluir, es preciso reconocer que la intervención médica en tratándose de estados 'intersexuales' o 'hermafroditismo' no sólo pretende aliviar o curar una determinada patología, sino que persigue el logro de un objetivo superior, consistente en concretar un aspecto determinante de la naturaleza humana, esto es, la identidad sexual de la persona".

57 "Así, los conceptos de sexo y género no sólo permiten distinguir entre los 'estados intersexuales' y la 'ambigüedad genital' sino que, igualmente, conllevan a entender el por qué en ciertos casos, se prefiere un determinado sexo, ante las divergencias cromosómicas, sicosexuales y culturales de una persona".

58 La Corte citó el siguiente aparte del libro Derecho a la identidad personal de Carlos Fernández Sessarego: "... el sexo no es un factor inmutable de la personalidad sino que, por el contrario, su característica es la de presentarse como un elemento dinámico. El sexo, para este sector de la doctrina, no es sólo una expresión física, una determinada configuración somática, sino que también, y fundamentalmente, consiste en una actitud sicológica, en un sentimiento, en una opción personal, en una constante vivencia. En base a este planteamiento, se reconoce la libertad del sujeto para vivir según el sexo que concilie con su decidida inclinación sicosomática, con aquel con el que se siente existencialmente identificado. En consecuencia, dentro de estos parámetros, la adecuación de los caracteres genitales al sexo 'sentido y vivido' es un hecho posible y deseable, por lo que debería ser considerado como lícito, en tanto se origina en un acto de libre decisión del sujeto, teniéndose siempre en cuenta el interés de los terceros...".

59 "La identidad sexual es un concepto que abarca tres aserciones: identidad de sexo, identidad de género y orientación sexual. Estos tres componentes están íntimamente relacionados; no obstante, mantienen una importante independencia. El concepto de identidad de sexo hace mención del componente biológico, de las características físicas de varones y mujeres, de la aceptación o el rechazo de las mismas. Por su parte, la identidad de género, conocida también como papel o rol sexual, invita a pensar en lo masculino y lo femenino a partir de lo que se conceptualiza dentro de un contexto social y cultural como propio de varones y de mujeres, respectivamente, es decir, el concepto de género es una construcción socio-cultural. Mientras que, finalmente, la orientación sexual alude a fantasías, sueños y conductas relacionadas con el sexo del sujeto que despierta atracción o deseos sexuales". (Pinilla Orejarena, Adriana Patricia et al., Evaluación clínica de la orientación sexual en adolescentes. El papel de médicos generales y pediatras, Me-dUNAB, 2003, 6, (17), pp. 93-98, en <http://editorial.unab.edu.co/revistas/medunab/pdfs/r617_tp_c1.pdf> consulta del 25 de enero del 2011).

60 Ver Colombia, Corte Constitucional, sentencias T-499/03, C-075/07 y C-029/09.

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