El reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo: el camino hacia un concepto de familia pluralista^*

The recognition of rights to same-sex couples: the path towards a pluralistic concept of family

O reconhecimento de direitos aos casais do mesmo sexo: o caminho para um conceito de família pluralista

Paula Andrea Ceballos Ruiz^**
Juliana Victoria Ríos Quintero^***
Richard Marino Ordóñez Patiño^****
Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt

* Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia (Quindío), Unidad de Investigaciones. Convocatoria interna para financiación de proyectos de investigación 2009-2010.

^** Profesional en Filosofía, especialista en Filosofía de la Ciencia, Universidad El Bosque. Docente del programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación "Filius" adscrito al mismo programa. Avenida Bolívar N° 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico: atenaia@hotmail.com

^*** Abogada, especialista en Derecho Procesal y Derecho Constitucional, Universidad del Rosario. Directora de Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación "Filius" adscrito al mismo programa. Avenida Bolívar N° 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico: jrios@cue.edu.co

^**** Abogado, especialista en Derecho Procesal, Universidad del Rosario. Docente del programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de Armenia. Investigador del Grupo de Investigación "Filius" adscrito al mismo programa. Avenida Bolívar N° 1-189 (Armenia, Quindío). Correo electrónico: richardordoez@hotmail.com

Fecha de recepción: 14 de junio de 2012 • Fecha de aprobación: 11 de septiembre de 2012

Para citar este artículo: Ceballos Ruiz, Paula Andrea; Ríos Quintero, Juliana Victoria & Ordóñez Patiño, Richard Marino, "El reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo: el camino hacia un concepto de familia pluralista", Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2012, 14, (2), pp. 207-239.

RESUMEN

El presente artículo contiene los resultados finales del proyecto de investigación realizado durante los años 2010 y 2011 por el grupo de investigación en Derecho "Filius", adscrito al programa de Derecho de la Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt de la ciudad de Armenia (Quindío). Dicho proyecto tiene como objetivo general "establecer el concepto de familia que se maneja en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de las sentencias de la Corte Constitucional que reconocen derechos a las parejas del mismo sexo", para lo cual se realizó una línea jurisprudencial de las sentencias de esta corporación en las que se discuten derechos de parejas del mismo sexo, lo cual permitió concluir que, a pesar del gran avance que se produce en Colombia a partir de la Sentencia C-075 de 2007 en materia de reconocimiento de derechos a estas parejas, en todas estas sentencias, la Corte siempre se negó a reconocerles el estatus de familia, y solo hasta el año 2011, mediante Sentencia C-577, la Corte admite que las parejas del mismo sexo constituyen una familia, modificando de forma radical la doctrina constitucional que mantuvo el criterio de heterosexualidad como definitorio del concepto de familia.

Palabras clave: familia, parejas del mismo sexo, reconocimiento de derechos.

ABSTRACT

This paper presents the final results of the research project undertaken in 2010 and 2011 by the legal research group "Filius", affiliated with Corporación Universitaria Empresarial Alexander von Humboldt of Armenia, (Quindío). The project's general objective is "to establish the concept of family used by the Colombian legal system based on the judgments of the Constitutional Court granting rights to same-sex couples". To this end, a line of jurisprudence was developed from the Court's rulings that discussed the rights of same-sex couples, concluding that despite the great progress made in Colombia on the recognition of rights to these couples following Decision C-075/2007, in all these judgments the Court had always refused to recognize their family status, and it was not until 2011, in Decision C-577, that the Court accepted that same-sex couples constitute a family, thereby dramatically changing the constitutional doctrine that had maintained the criteria of heterosexuality as defining family.

Key words: family, same-sex couples, recognition of rights.

RESUMO

O presente artigo contém os resultados finais do projeto de pesquisa realizado durante os anos 2010 e 2011 pelo grupo de pesquisa em Direito "Filius", adscrito ao programa de Direito da Corporação Universitária Empresarial Alexander Von Humboldt da cidade de Armenia (Quindio). Este projeto tem como objetivo geral "estabelecer o conceito de família que é usado no ordenamento jurídico colombiano a partir das sentencias da Corte Constitucional que reconhecem direitos aos casais do mesmo sexo", para o qual se realizou uma linha jurisprudencial das sentencias desta corporação nas que se discutem direitos de casais do mesmo sexo, o que permitiu concluir que, apesar do grande avanço que se produz na Colômbia a partir da Sentencia C-075 de 2007 em matéria de reconhecimento de direitos a estes casais, em todas estas sentencias, a Corte sempre se negou a lhes reconhecer o status de família, e só até o ano 2011, mediante a Sentencia C-577, a Corte admitiu que os casais do mesmo sexo constituem uma família, modificando de forma radical a doutrina constitucional que manteve o critério de heterossexualidade como definidor do conceito de família.

Palavras chave: família, casais do mesmo sexo, reconhecimento de direitos.

Introducción

Este trabajo de investigación se ha desarrollado desde una perspectiva crítica que permite establecer el concepto de familia que ha sido construido en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de decisiones de la Corte Constitucional frente a los derechos de las parejas del mismo sexo. El problema surge a raíz del concepto de familia contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla".¹ Este concepto formulado por el constituyente, según la lectura que se le dio por la Corte constitucional en los últimos 15 años, no soportaba la aplicación a las situaciones concretas y particulares de las relaciones estables entre parejas del mismo sexo. En este sentido, el concepto de familia que plantea la Constitución Política está problematizado, y las actuales condiciones sociales en las que se organizan las relaciones de afecto, solidaridad y respeto entre las personas rebasan la capacidad explicativa de los estudios sociales, e imperativa de las normas que tenemos en el momento.

Durante las tres últimas décadas, las relaciones entre parejas del mismo sexo han sido objeto de procesos políticos y sociales que han ido tomando cada vez más fuerza y, hoy en día, exigen, además de una transformación social, el reconocimiento jurídico y político, reconocimiento que ya han obtenido en muchos países, incluso latinoamericanos. Por esta razón, la academia y las instituciones jurídicas en Colombia deben ocuparse de la reflexión, estudio y toma de decisiones con relación al concepto de familia que proporcione otras miradas, que, más allá de la definición que está determinada por la Constitución, incluyan la variedad de manifestaciones que ocurren en las prácticas sociales cotidianas.

Hemos asumido como problema lo que acontece en las decisiones de la Corte Constitucional, en tanto que la jurisprudencia es un texto de altísimo valor jurídico y social, producido con el fin de interpretar las reglas que guían la vida de todos los habitantes del territorio nacional. En este sentido, la jurisprudencia es una interpretación de las situaciones concretas de la vida social a la luz del ideal de "vida correcta", que hace parte de los presupuestos ontológicos, epistemológicos y éticos de cada magistrado, y las decisiones allí consignadas determinan los límites y posibilidades de desarrollo de esa vida concreta de cada colombiano. Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que la jurisprudencia no es solo una interpretación de la norma, es un discurso a múltiples voces configurado por relaciones e interacciones diversas, entre lo vivencial, lo legal, lo moral y, por supuesto, los sentidos e intencionalidades diferentes que construyen una mirada de nuestra vida social.

1. Metodología

1.1. Enfoque de investigación

El objeto de esta investigación requería un proceso de tipo cualitativo, que permitiera a través del análisis conceptual de la jurisprudencia constitucional establecer el concepto de familia en el ordenamiento jurídico colombiano.

1.2. Diseño metodológico

El método seleccionado para esta investigación es el denominado análisis de contenido, puesto que se ajusta al tipo de información y a todas las etapas del proceso, desde la selección de los textos jurídicos hasta la construcción del texto interpretativo, producto del análisis categorial de los contenidos conceptuales en las distintas providencias.

No obstante, y comoquiera que la fuente de información estaba constituida por sentencias de la Corte Constitucional, el uso exclusivo del método de análisis de contenido no era suficiente para dar cuenta de los objetivos, razón por la cual se aplicó en una parte de las fases de análisis e interpretación el método de línea jurisprudencial, propio de la investigación jurídica, que permitió obtener una interpretación más detallada y profunda del concepto estudiado.

1.3. Etapas de la investigación

1.3.1. Etapa exploratoria: se definieron las siguientes categorías para la selección y análisis de las sentencias:

• Supracategoría: familia

• Categorías: unión marital, relación de pareja del mismo sexo, derechos patrimoniales, derechos prestacionales, derechos fundamentales y emergentes.

Las sentencias seleccionadas se organizaron según la categoría abordada en la decisión de la jurisprudencia del siguiente modo:

1.3.2. Etapa de análisis de la información: en esta etapa, fue necesario aplicar el método de interpretación jurídica planteado por el profesor Diego López Medina, llamado análisis técnico de la jurisprudencia,² que tiene como objetivo la estructuración de una línea jurisprudencial a partir de las providencias constitucionales.

Para elaborar una línea jurisprudencial, es necesario identificar las sentencias hito que contienen las subreglas para resolver el problema jurídico. Se empieza por elegir una sentencia reciente que contenga el mismo patrón fáctico (o el más cercano posible) del caso bajo estudio, llamado punto arquimédico, para extraer una lista de citaciones jurisprudenciales y replicar el procedimiento con estas nuevas referencias, hasta formar un nicho citacional lo suficientemente amplio que permita identificar las sentencias hito, fundadoras, consolidadoras, reconceptualizadoras, modificatorias de la línea. Posteriormente, se establecen los escenarios constitucionales en los cuales se desenvuelven los derechos involucrados, y, finalmente, se grafica la línea entre las dos soluciones extremas (y, en ese sentido, antagónicas) que se pueden ofrecer al problema.

1.3.3. Fase de interpretación: para elaborar las conclusiones, se realizó la interpretación de los resultados del análisis de contenido como fuente del análisis técnico jurisprudencial, a manera de triangulación metodológica; además, la interpretación se cruzó constantemente con la información sobre las situaciones y contextos sociales que dieron lugar a cada una de las transformaciones y cambios en las decisiones de la Corte.

2. Resultados

2. 1. Criterios bajo los cuales se define el concepto de familia en la Constitución de 1991

El concepto de familia definido por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 se formula con base en criterios de monogamia y heterosexualidad; criterios que para el contexto en el cual la familia fue definida constituían los patrones moral y culturalmente aceptados para la conformación de las familias colombianas. Sin embargo, para ese momento histórico ya existía una transformación de las dinámicas tradicionales, que, de hecho, generó cambios importantes en la legislación; para 1991, las parejas conformadas por un hombre y una mujer que vivían en unión marital de hecho ya contaban con el reciente reconocimiento jurídico, reglamentado mediante la Ley 54 de 1990, por lo que la coyuntura del cambio político que implicaba la redacción de una nueva Constitución fue la oportunidad para extender a las parejas que convivían en unión marital de hecho la protección otorgada exclusivamente a las familias provenientes del matrimonio.

En efecto, en la ponencia para primer debate del texto definitivo del artículo 42, se expusieron los argumentos por los cuales se extiende el concepto de familia a las uniones maritales de hecho, partiendo de la necesidad de proteger y reconocer plenos derechos y deberes en absoluta igualdad a "más de la cuarta parte de la población", que, para ese entonces, vivía en esta condición, complementando las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes.³

En este sentido, tal y como quedó establecido en la exposición de motivos del artículo 42, la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos. Los vínculos naturales son los que surgen entre las personas unidas por "los diferentes grados de consanguinidad", como lo explica el ponente; los vínculos jurídicos son "los que se presentan entre esposos, afines o entre padres adoptivos, o por la voluntad responsable de constituirla, en los casos en que un hombre y una mujer se unen con la decisión de vivir juntos"; en este último caso, el ponente delimita la expresión "o por la voluntad responsable de constituirla" exclusivamente a la decisión de un hombre y una mujer de formar una familia sin estar casados.⁴

Adicionalmente, en las discusiones que se realizaron en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente relacionadas con la familia, se presentaron otras propuestas de texto, para lo que sería el artículo 42 de la Constitución, las cuales no fueron acogidas por la mayoría de los constituyentes. La propuesta con mayor apertura y posibilidad de inclusión presentada por Aida Abella, representante de la Unión Patriótica; Raimundo Emiliani Román, representante del Movimiento de Salvación Nacional; Diego Uribe Vargas, por el Partido Liberal, y Germán Toro y María Mercedes Carranza, representantes de la Alianza Democrática M-19, era la siguiente: "La familia. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la protección integral de ésta y del Estado. Todas las personas tienen derecho a conformar libremente una familia, cuyos efectos serán determinados exclusivamente por la ley".⁵

Por su parte, Angelino Garzón, de la Alianza Democrática M-19; Tulio Cuevas, del Movimiento de Salvación Nacional; Iván Marulanda, Guillermo Perry, Jaime Benítez y Guillermo Guerrero, por el Partido Liberal, presentaron una propuesta en la que se explicitaba el carácter heterosexual de la familia, pero abierta en cuanto a las formas de conformación: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos. El hombre y la mujer tienen derecho a conformar y desarrollar libremente su familia".⁶

Finalmente, la propuesta minoritaria presentada a la Comisión Primera limitaba la familia no solo al carácter heterosexual, sino a la conformación mediante matrimonio: "La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Está compuesta por personas unidas entre sí por vínculos naturales o jurídicos o por la voluntad responsable de constituirla. Un hombre y una mujer tienen derecho a unirse en matrimonio y a conformar y desarrollar libremente su familia".⁷

La lectura que puede dársele a la decisión tomada en el debate, a partir de los textos presentados e improbados, y el texto final, es la relevancia que se le dio a los lazos de consanguinidad, adopción y afinidad, y a la unión entre un hombre y una mujer mediante el matrimonio o la unión marital de hecho, cuando los textos presentados que daban lugar a diversidad de opciones respecto a la identidad sexual de las personas que conforman la familia fueron excluidos. En este sentido, es claro que la intención del constituyente, al aprobar el actual texto del artículo 42 superior, fue proteger a las familias heterosexuales y monogámicas como modelo de las dinámicas sociales legítimas en nuestro país. Sin embargo, es de resaltar que, para la fecha, la apertura hacia otro tipo de configuraciones familiares estaba dada en quienes desde movimientos políticos de origen de izquierda, como la Alianza Democrática M-19 y la Unión Patriótica, pensaron una constitución pluralista; esta propuesta que no fue acogida por la mayoría abría la posibilidad a interpretaciones que permitirían la conformación de familias por la unión de dos personas, inclusive del mismo sexo, pero es de entenderse también que, para la época, las condiciones sociales aún no estaban dadas, ni siquiera para los países más avanzados en políticas sociales.

2.2. Línea jurisprudencial sobre el concepto de familia en las sentencias de la Corte Constitucional que han abordado el tema del reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo

Con el propósito de establecer si el concepto de familia heterocentrista⁸ (centrado en la heterosexualidad) que se maneja en el ordenamiento jurídico colombiano ha variado a partir de las sentencias de la Corte Constitucional que han extendido derechos de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo y se ha transformado en un concepto de familia pluralista, se analizaron las sentencias de constitucionalidad y de tutela de esta corporación, que se han encargado de la discriminación implícita⁹ o la omisión legislativa relativa respecto de los homosexuales, es decir, aquella que resulta de los privilegios que se otorgan solo a los heterosexuales, más que de la exclusión expresa de los homosexuales, y que tiene su mayor expresión en la constitución de parejas, para extenderles derechos en igualdad de condiciones que a los integrantes de las uniones matrimoniales y maritales de hecho.

2.2.1. El punto arquimédico: la Sentencia T-911 de 2009

Para la elaboración de la línea jurisprudencial, se tomó como punto de partida la Sentencia T-911 de 2009, pues, para la fecha en que se desarrolló la investigación, era la sentencia más reciente que abordaba hechos específicos de discriminación implícita de los homosexuales en el ámbito de su relación de pareja. En esta sentencia, la Corte revisa el fallo proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 21 de mayo de 2009, confirmatorio del dictado por el Juzgado Quinto de Familia de la misma ciudad, el 30 de abril de 2009, que decidió no tutelar los derechos del accionante, dentro de la tutela presentada por el señor Juan Carlos Corredor Palacios contra el Instituto de Seguros Sociales, al considerar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales a la intimidad y el buen nombre, al libre desarrollo de la personalidad, a la honra, a la igualdad y a la seguridad social, al haber despachado desfavorablemente su solicitud de sustitución pensional respecto de la pensión que en vida venía disfrutando su pareja del mismo sexo.

Del análisis citacional de nuestra sentencia arquimédica, T-911 de 2009, se observa que la Corte, al hacer un recuento sobre los derechos que la jurisprudencia constitucional ha reconocido a las parejas del mismo sexo, menciona las sentencias C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008 y C-029 de 2009. A su vez, de las citas jurisprudenciales de la sentencia arquimédica, se extrajeron otras citas jurisprudenciales que abordaron el tema del reconocimiento de derecho a las parejas del mismo sexo, lo que nos permitió formar el siguiente nicho citacional, suficientemente amplio para identificar las sentencias hito, fundadoras, modificatorias, consolidadoras y reconceptualizadoras de la línea, organizadas en dos niveles: el primero correspondiente a las citas jurisprudenciales de la sentencia arquimédica y el segundo a las citas de las sentencias de primer nivel:

2.2.2. La telaraña y los puntos nodales de la jurisprudencia

En este punto, se realiza el análisis de las sentencias que conforman el nicho citacional de la Sentencia T-911 de 2009, para determinar si el carácter heterosexual y monogámico de la familia que el ordenamiento jurídico colombiano protege ha variado a partir de las sentencias de la Corte Constitucional que han abordado el tema de los derechos de las parejas del mismo sexo.

Para el efecto, a continuación se hace un breve recuento de cada una de ellas:

En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 1° y 2° literal a) de la Ley 54 de 1990, "por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes", donde el demandante acusa la norma de violar el principio de igualdad,¹⁰ al no extender a las uniones homosexuales el régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho, no obstante que en aquellas también se da una comunidad de vida y sus miembros concurren a la formación de un patrimonio con base en su trabajo, ayuda y socorro mutuos. La Corte afirma que existen algunos elementos que están presentes en las uniones heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, que hacen imposible asimilar unas con otras, además de la obvia diferencia de su composición. Así, las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto conforman familia, son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar su "protección integral" y, en especial, que "la mujer y el hombre" tengan iguales derechos y deberes,¹¹ lo que como objeto necesario de protección no se da en las parejas homosexuales. Con fundamento en lo anterior, concluye que "el hecho de que los derechos patrimoniales que la ley reconoce a quienes conforman la unión marital de hecho no se aplique a las uniones homosexuales, no autoriza considerar que se haya consagrado un privilegio odioso, máxime si se toma en consideración la norma constitucional que le da sustento",¹² razón por la cual declara la exequibilidad de la norma acusada.

En esta sentencia, el magistrado José Gregorio Hernández salvó su voto al opinar que la Corte no tenía que realizar argumentaciones extensas y altamente discutibles para concluir que la demanda incoada carecía de todo sentido frente a la Constitución Política vigente, pues, para el magistrado, el concepto de "pareja" tiene en la Carta Política por único y taxativo alcance el de "un hombre y una mujer", ya que la familia es definida por la misma Constitución¹³ a partir de la "decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla"; por lo que, a su juicio, mal podría admitirse la homosexualidad como origen válido, lícito y constitucional de la familia, puesto que esta, por su misma esencia, está basada en la procreación, la cual no es posible sino sobre el supuesto de la pareja heterosexual.¹⁴

Sin embargo, en esta misma sentencia, los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa asumieron una postura más abierta y pluralista al aclarar su voto, afirmando que consideran justo y pertinente que la ley establezca un régimen patrimonial propio en relación con las uniones homosexuales, si se tiene en cuenta que la idea de familia, su estructura, tipología y funciones, no responden a un concepto único, sino que, por el contrario, se trata de una institución que con distintas particularidades ha evolucionado y sigue evolucionando en el tiempo y en el espacio históricos; por lo que el derecho de familia debe seguir el curso de la realidad histórica y ser respetuoso del pluralismo y del derecho a la libre opción sexual.¹⁵

Mediante Sentencia SU-623 de 2001, la Corte, al analizar si se violaban los derechos a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, al no permitir a una persona homosexual acceder al régimen contributivo de la seguridad social en salud como beneficiaria de su pareja, concluye que la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales permanentes de los afiliados principales como beneficiarios del régimen contributivo en seguridad social no comporta un trato discriminatorio, porque, a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y protegida por el estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de familia que tiene nuestra constitución.

En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería expone por primera vez su tesis, que reiterará posteriormente en los salvamentos de voto a las sentencias C-814 de 2001, C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008 y C-029 de 2009, según la cual, la interpretación que se ha hecho del artículo 42 superior en el entendido de que la familia que el constituyente protege es la conformada por un hombre y una mujer no corresponde a lo que esta norma dice, ya que el término "o" consagrado en el artículo en mención permite la organización de la familia "por la voluntad responsable de conformarla", sin distinguir sexo, razón por la cual en nuestro ordenamiento jurídico no existe un único camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia, como la constituida por vínculos naturales o jurídicos, sin que haya un hombre y una mujer en matrimonio, como ocurre, por ejemplo, con la mujer que va a un banco de espermas y se insemina artificialmente o el hombre que adopta uno o más niños, etc.

Esta tesis empieza a hacer ruido en todas las sentencias de la Corte que se ocupan del tema, pero no tiene la fuerza necesaria para generar un cambio en la posición jurídica mayoritaria, ni tampoco las condiciones del contexto cultural son todavía suficientes para que esta postura sea aceptada.

Así, en la Sentencia C-814 de 2001, al resolver una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 90 del Código del Menor, que, a juicio del accionante, establece una discriminación en contra de las parejas homosexuales, al no extenderles la posibilidad que tienen las parejas heterosexuales de adoptar conjuntamente, la Corte Constitucional, después de hacer un exhaustivo análisis del artículo 42 de la Constitución con base en la exposición de motivos de la norma en mención, expresó que la adopción por parte de parejas heterosexuales que han vivido en unión libre por lo menos tres años no es idéntica a la de las parejas homosexuales que han vivido en la misma situación por ese tiempo, de tal manera que el legislador no estaba obligado a dispensar un idéntico tratamiento jurídico a ambas situaciones, si se tiene en cuenta que la adopción es ante todo una manera de satisfacer el derecho prevalente de un menor a tener familia, y que la familia que el constituyente protege es la heterosexual y mono gámica, razón por la cual la norma acusada es constitucional.

Ante esta decisión, el magistrado Jaime Araújo Rentería salvó nuevamente su voto con relación a la interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política, afirmando: "A mi juicio, la interpretación que se ha hecho del artículo 42 de la Constitución Política no corresponde a lo que esta norma dice. El artículo 42 se refiere a la familia y señala a continuación los diversos caminos o vías que conducen a la familia, de manera que no existe en nuestro sistema jurídico, un único camino que lleve a la organización familiar, sino que existen varios senderos y distintas clases de familia en nuestro sistema constitucional".¹⁶

Así mismo, los magistrados Manuel José Cepe da Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo Montealegre Lynett salvaron su voto al considerar: "A nuestro juicio, cuando la mayoría de los magistrados de la Sala Plena resolvió que no es contraria a la Carta Política del 91 una norma que sólo permite adoptar conjuntamente a las parejas heterosexuales, antes que analizar a fondo el caso, se preocupó por imponerle a toda la sociedad colombiana una concepción de familia monogámica y heterosexual, que según ellos, es la que contempla y defiende la Constitución".¹⁷

Posteriormente, en la sentencia T-725 de 2004, la Corte Constitucional revisa el fallo de tutela proferido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de San Andrés Isla, mediante sentencia del 9 de enero de 2004, confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que decidió no tutelar los derechos del accionante dentro de la acción de tutela promovida por los señores XX y ZZ, en contra de la Gobernación de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE de este departamento, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y a la dignidad humana, al negarse a conceder la tarjeta de residencia a ZZ en calidad de compañero permanente de XX, aduciendo que el derecho de residencia, en la hipótesis planteada por el solicitante, se extiende, en los términos de los artículos 3° y 7° del Decreto 2762 de 1991, al compañero permanente de quien tenga la calidad de residente, que, de conformidad con la Ley 54 de 1990, son el hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho y no las parejas del mismo sexo.

Al respecto, la Corte concluye que los accionantes parten de un presupuesto equivocado, ya que la solicitud de residencia presentada por XX en beneficio de su pareja homosexual pretendía ampararse en lo dispuesto en los literales a) del artículo 3° y c) del artículo 7° del Decreto 2762 de 1991, que se refieren al derecho de residencia de los cónyuges o compañeros permanentes, expresiones que, en nuestro régimen jurídico, no resultan aplicables a las parejas homosexuales. Afirma que estas normas tienen sustento en la protección especial de la familia prevista en la Constitución y, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,¹⁸ la familia que la constitución protege es la heterosexual y monogámica, y el Decreto 2762 de 1991 se refiere a los dos modos de conformarla, el matrimonio y la unión libre, por lo que no es de recibo la pretensión de que esas previsiones se hagan extensivas a las parejas homosexuales.

En esta sentencia, el magistrado (E) Rodrigo Uprimny Yepes salvó su voto al considerar que la interpretación literal e histórica que se hace en la sentencia sobre el alcance del aparte del inciso primero del artículo 42 superior, según la cual la Constitución protege únicamente, o al menos privilegiadamente, a la familia heterosexual y monogámica es equivocada; para él, esta hermenéutica ignora que el propio artículo 42 reconoce literalmente otras formas de conformar familias, pues habla de que esta se constituye no solo por el matrimonio de hombre y mujer, sino también "por vínculos naturales o jurídicos" o "por la voluntad responsable de conformarla", lo cual significa que la exigencia de que se trate de una pareja heterosexual está referida exclusivamente a la institución matrimonial, pero no a otras formas de familia, que pueden tener otro origen y estructura.

En la Sentencia C-075 de 2007, la Corte aborda nuevamente el estudio de constitucionalidad de los artículos 1° y 2° de la Ley 54 de 1990, "por la cual se definen las uniones maritales de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes", que ya se había realizado anteriormente mediante Sentencia C-098 de 1996, esta vez con las reformas introducidas por la Ley 979 de 2005; y afirma que, a pesar de que la jurisprudencia constitucional en Colombia ha señalado que los homosexuales han sido un grupo tradicionalmente discriminado, y que, a la luz del ordenamiento superior, toda diferencia de trato fundada en la orientación sexual de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometida a un control constitucional estricto, no ha bastado para que la efectividad de la prohibición de discriminar en razón de la orientación sexual se manifieste en el ámbito de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, las cuales carecen de reconocimiento jurídico, pues el ordenamiento jurídico reconoce los derechos que como individuos tienen las personas homosexuales, pero, al mismo tiempo, las priva de instrumentos que les permitan desarrollarse plenamente como pareja, ámbito imprescindible para la realización personal, no solo en el aspecto sexual, sino en otras dimensiones de la vida.¹⁹ Frente a lo anterior, la Corte concluye que "la falta de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídicos patrimoniales", lo que trae como consecuencia que queden en una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar; razón por la cual declara la exequibilidad condicionada de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido de que el régimen de protección allí previsto también se aplica a las parejas del mismo sexo.

En esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería salva nuevamente su voto al considerar que la Constitución Política de Colombia en su artículo 42 se refiere dos veces a la voluntad, para distinguir dos clases de familia: en un caso a la voluntad (decisión libre) de un hombre y una mujer, que por mediación del matrimonio forman una familia, y, en el otro caso, por la voluntad responsable de dos personas de conformarla, sin exigir que se trate de hombre y mujer, lo que cobija también a las familias de pareja de un mismo sexo, o de sexo diverso, pero que no han contraído matrimonio. Por su parte, los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla aclararon su voto para reiterar que solamente apoyaron el fallo en cuestión, tras verificar que este no significa un cambio de la jurisprudencia de dicha corporación, relativa al carácter heterosexual de la familia que la Constitución Política protege. En este sentido, afirman que en diversas oportunidades la Corte ha estudiado el concepto de familia que emana de los dos primeros incisos del artículo 42 de la Constitución, y la naturaleza de las relaciones paterno y maternofiliales que se derivan de dicho concepto;²⁰ y con base en el estudio de los antecedentes históricos que llevaron a la adopción de dicha norma superior, reiteradamente ha sostenido que la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.

A partir de la Sentencia C-075 de 2007, comienza a darse realmente un cambio de doctrina de la Corte Constitucional respecto del reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo, que, hasta la fecha, no habían logrado obtener ni por vía de tutela ni por demanda de inconstitucionalidad. En esta Sentencia, la Corte no solo extiende los derechos patrimoniales a las parejas del mismo sexo, que en otra oportunidad había negado mediante Sentencia C-098 de 1996, sino la necesidad de asumir desde la jurisprudencia una postura más abierta y flexible frente al tratamiento de los derechos de la comunidad homosexual, que tome en consideración las nuevas dinámicas sociales en que se dan las relaciones de pareja y ante las cuales la Corte no puede seguir siendo ajena, basándose en un concepto de familia, que, para el contexto actual, resultaba insuficiente y generaba un trato desigual. Con la decisión en esta Sentencia, se toma un rumbo distinto en la manera de concebir las parejas del mismo sexo, y las decisiones respecto a sus derechos empiezan a tender favorablemente al reconocimiento.

En efecto, ese mismo año, mediante Sentencia C-811 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que la cobertura del sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo también admite la cobertura de las parejas del mismo sexo con la comprobación de su calidad y de la vocación de permanencia en la forma establecida por la Sentencia C-521 de 2007, al considerar que el impedimento que tiene la pareja del mismo sexo de vincularse al sistema de seguridad social en salud en el régimen contributivo constituye una vulneración de su derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad -en la concepción de la autodeterminación sexual-, así como una transgresión de la proscripción de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo, si se tiene en cuenta que es la propia condición homosexual la que, aunada a la decisión de vivir en pareja, determina la exclusión del privilegio legal, por lo que la norma resulta lesiva del principio de igualdad constitucional,²¹ respecto de opciones de vida igualmente legítimas, al tiempo que vulnera el derecho a la dignidad humana,²² pues sanciona con la exclusión de una medida destinada a preservar la salud y la vida del individuo que por ejercicio de su plena libertad decide vivir en pareja con otro de su mismo sexo.

En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería reitera sus salvamentos de voto a las sentencias C-814 de 2001, C-821 de 2005, C-075 y C-521 de 2007, y la magistrada (E) Catalina Botero Marino aclara su voto, al considerar que la familia que protege el artículo 42 del Estatuto Superior se refiere a una multiplicidad de relaciones entre personas que se vinculan de manera permanente entre sí por amor, afecto, solidaridad y la voluntad de ayudarse y socorrerse mutuamente. La diversidad de situaciones en que los vínculos de esta clase surgen en las sociedades actuales lleva a desechar la idea de que es la heterosexualidad la que está en la base de la protección constitucional de la familia. Agrega que, a partir de una nueva y más realista y plural concepción de la familia, es posible concebir un universo muy diverso de formas de relación entre personas que merecen protección constitucional, como el núcleo afectivo que se establece entre la madre cabeza de familia y su(s) hijo(s), entre los abuelos y los nietos, de los que, por múltiples motivos, deben hacerse cargo, de los tíos y tías que, por diversas circunstancias, se hacen responsables de sus sobrinos, de las parejas del mismo sexo. Negar que esas relaciones sean familias implicaría, a su juicio, desconocer el sentido profundo del principio constitucional de solidaridad social.²³

Luego, mediante Sentencia C-336 de 2008, la Corte, al conocer la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que, a juicio de los accionantes, vulneran el artículo 13 de la Carta Política por cuanto excluyen a las parejas homosexuales del régimen de protección de seguridad social que es ofrecido a las parejas heterosexuales, indicó que la aplicación de las expresiones demandadas ha permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto que resulta innecesario y desproporcionado en relación con las parejas heterosexuales, en cuanto estas son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes y aquellas no, lo que constituye un déficit de protección para las parejas del mismo sexo que les impide ser destinatarias de los beneficios reconocidos por el legislador en materia de pensión de sobrevivientes. Por tal razón, la Corte declara que la constitucionalidad condiciona las normas demandadas en el entendido de que también son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas del mismo sexo.

Lo anterior resulta apenas obvio si se tiene en cuenta, además, que, para la fecha, existían pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en los que se reconocía a los homosexuales el derecho de acceder a la sustitución pensional de su pareja fallecida. Es el caso, por ejemplo, de la decisión de 14 de mayo de 2007 citada por los accionantes, mediante la cual se resolvió el caso de un ciudadano colombiano que dependía económicamente de su compañero fallecido y a quien las autoridades negaron su petición de sustitución pensional, por considerar que esta solo era aplicable a parejas heterosexuales. El Comité concluyó que el Estado colombiano había violado el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos al negar al actor el derecho a la sustitución pensional de su compañero permanente sin aportar argumento o prueba en virtud de la cual se demostrara que la distinción entre compañeros del mismo sexo y compañeros heterosexuales no casados era razonable y objetiva; y, adicionalmente, que "el Estado parte tiene la obligación de adoptar medidas para impedir que se cometan violaciones análogas del Pacto en el futuro".

Por su parte, la Corte Constitucional cita una decisión del año 2003, mediante la cual el Comité de Derechos Humanos resolvió el caso Young vs. Australia, donde el demandante afirmó ser víctima de la violación del artículo 26 del Pacto, porque el Estado australiano le había negado el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de su compañero permanente, quien falleció luego de 38 años de convivencia, por cuanto la legislación interna solo consideraba como beneficiario al compañero o compañera de diferente sexo.

Como de costumbre, en esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería salva el voto reiterando los argumentos sostenidos en los salvamentos de voto a las sentencias C-075 y C-811 de 2007 frente a las formas legítimas de constituir familia, entre las cuales se encuentra, según él, la conformada por personas del mismo sexo, y plantea la necesidad de conceder de una vez por todas a las parejas del mismo sexo la totalidad de derechos reconocidos por la Constitución a la familia, al matrimonio y a las parejas heterosexuales.

Posteriormente, en Sentencia C-798 de 2008, la Corte Constitucional, al resolver la acción pública de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1 del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 del Código Penal, que consagra la consecuencia penal por el incumplimiento de la obligación alimentaria de quienes integran una unión de hecho conformada "únicamente" por un hombre y una mujer, en los términos de la Ley 54 de 1990; declara la inexequibilidad de la expresión "únicamente" contenida en la disposición parcialmente demandada, y exequible el resto de la disposición, en el entendido de que las expresiones "compañero" y "compañera permanente" comprenden también a los integrantes de parejas del mismo sexo. En esta ocasión, dijo la Corte que la Ley en mención confiere un tratamiento diferenciado en materia de derechos y deberes patrimoniales a los miembros de la pareja heterosexual respecto de los miembros de la pareja homosexual, sin que exista una sola referencia que le permita identificar cuál es la finalidad imperiosa que se persigue al dejar a los miembros más débiles de las parejas del mismo sexo sin la protección reforzada que se confiere a los miembros más débiles de las parejas heterosexuales, lo que demuestra la evidente inconstitucionalidad de la expresión demandada.

En esta sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería aclara su voto, al considerar necesario reiterar su posición jurídica en cuanto a la protección integral de los derechos de las parejas del mismo sexo, para lo cual remite a sus argumentos sostenidos en los salvamentos de voto a las sentencias C-814 de 2001; C-821 de 2005; C-1032 de 2006; C-075, C-521 y C-811 de 2007, y concluye que la única forma de familia no es solo la que surge del matrimonio y que las parejas de homosexuales conforman una familia a la cual debe reconocérsele todos los derechos sin excepción ni restricción alguna.

Nuevamente, los magistrados Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla salvaron su voto al opinar que, en la decisión de la cual se apartan,²⁴ la Corte hizo una interpretación errónea de la Sentencia C-075 de 2007, pues en esta la Corte no tomó como punto de partida la afirmación sobre la exigencia de igualdad de trato entre parejas heterosexuales y homosexuales, lo cual habría conducido a predicar la necesidad de que exista una identidad de régimen jurídico para unas y otras, sino la existencia de un déficit de protección para los integrantes de las parejas homosexuales en relación con el patrimonio común, que hacía necesaria la actuación del juez constitucional para evitarlo. Según ellos, lo que en realidad establece la Sentencia en mención es que, si bien las parejas heterosexuales y las homosexuales no son equiparables en términos generales, estas últimas constituyen una realidad que el legislador no puede ignorar, y que hacerlo así en determinados ámbitos, como el relativo al régimen patrimonial entre quienes hacen una comunidad de vida como pareja del mismo sexo, conduce a un déficit de protección contrario a la Constitución.

Finalmente, mediante Sentencia C-029 de 2009, la Corte Constitucional declara la constitucionalidad condicionada de diversas normas que consagran derechos, deberes y consecuencias jurídicas para los miembros de las uniones maritales de hecho (hombre y mujer) con exclusión de las parejas homosexuales, en el entendido de que estas se aplican también, en igualdad de condiciones, a los integrantes de parejas del mismo sexo. Al realizar dicho análisis, la Corte concluye, en términos generales, lo siguiente:

... de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la pareja, como proyecto de vida en común, que tiene vocación de permanencia e implica asistencia recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de protección constitucional, independientemente de si se trata de parejas heterosexuales o parejas homosexuales, y que, en ese contexto, la diferencia de trato para parejas que se encuentren en situaciones asimilables puede plantear problemas de igualdad y que, del mismo modo, la ausencia de previsión legal para las parejas del mismo sexo en relación con ventajas o beneficios que resultan aplicables a las parejas heterosexuales, puede dar lugar, a un déficit de protección contrario a la Constitución, en la medida en que desconoce un imperativo superior conforme al cual, en determinadas circunstancias, el ordenamiento jurídico debe contemplar un mínimo de protección para ciertos sujetos, mínimo sin el cual pueden verse comprometidos principios y derechos superiores, como la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad o la solidaridad.²⁵

En esta Sentencia, el magistrado Jaime Araújo Rentería nuevamente aclara su voto en lo relacionado con el concepto de familia, reiterando su tesis, sostenida en numerosas ocasiones, de que existen diversos caminos que conducen a la familia, y, en consecuencia, desde el punto de vista jurídico constitucional, todos los tipos de familia gozan de la misma protección.

Como puede observarse, desde la Sentencia C-098 de 1996, comienzan a ser evidentes las dos tendencias divergentes que dividen en dos bandos a los magistrados de la Corte Constitucional, y que se conservan durante toda la línea jurisprudencial, respecto de la interpretación que debe darse al artículo 42 de la Constitución Nacional. Un bando conformado por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, que se empeñaron en defender el carácter heterosexual de la familia por la expresión "hombre y mujer" contenida en en artículo 42, y que constituyó hasta el año 2011 la posición mayoritaria; y el otro bando, que promovió las diversas opciones de conformar familia, con base en la interpretación de la expresión "o por la voluntad responsable de conformarla", integrado por los magistrados Vladimirio Naranjo Mesa, Jaime Araújo Rentería, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Eduardo Montealegre Lynett, Rodrigo Uprimny (M. E.) y Catalina Botero (M. E.), en los salvamentos de voto a las sentencias C-098 de 1996, SU-623 y C-814 de 2001, T-725 de 2004, C-075 y C-811 de 2007, C-336 y C-798 de 2008, y C-029 de 2009, en los que reiteradamante plantearon argumentos en favor de un concepto de familia pluralista, que se convirtieron en la posición mayoritaria en la Sentencia C-577 de 2011.

2.2.3. Formación de la línea jurisprudencial

Del análisis citacional anterior, tenemos que, en lo que tiene que ver con la protección de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de pareja, la Sentencia C-075 de 2007 es la sentencia hito de la línea, en cuanto es la primera que reconoce la discriminación de los homosexuales en este ámbito y la rechaza. Así mismo, es una sentencia modificadora de línea, al cambiar la posición sostenida en la Sentencia C-098 de 1996, con relación a la necesidad de extender a las parejas del mismo sexo los efectos patrimoniales otorgados en la Ley 54 de 1990 a los integrantes de las uniones maritales de hecho. También es una sentencia consolidadora de línea en cuanto trata de definir con autoridad una subregla con un balance constitucional más complejo que el que en un comienzo fue planteado por la Sentencia C-098 de 1996.

La Sentencia C-098 de 1996 es fundadora de la línea, pues, en esta, la Corte se ocupa por primera vez de la discriminación de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de pareja.

La Sentencia C-811 de 2007 es reiterativa, ya que el examen de constitucionalidad parte de la doctrina establecida en la Sentencia C-075 de 2007, aunque introduce elementos que explican mejor la subregla contenida en esta Sentencia, como la vulneración del derecho a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad -en la concepción de la autodeterminación sexual-, así como la transgresión a la prohibición de discriminación por razón de la orientación sexual del individuo. Lo mismo puede predicarse de las sentencias C-336 y C-798 de 2008, y C-029 de 2009, donde la Corte retoma los precedentes establecidos en las sentencias C-075 y C-811 de 2007 para resolver el problema constitucional puesto a su consideración, y, adicionalmente, realiza un juicio estricto de igualdad que la lleva a concluir que las expresiones demandadas han permitido dar a las parejas homosexuales un tratamiento distinto respecto de las parejas heterosexuales que resulta innecesario y desproporcionado, por lo que debe ser removido del ordenamiento jurídico.

Con relación al carácter heterosexual y monogámico de la familia que el ordenamiento jurídico protege, la Sentencia C-098 de 1996 juega un papel trascendental, puesto que da a entender que la Constitución solo protege a la familia monogámica y heterosexual, por lo que podría pensarse que en esta Sentencia se encuentra la subregla para resolver nuestro problema jurídico.

Por su parte, las sentencias SU-623 y C-814 de 2001 constituyen sentencias reconceptualizadoras de la línea, ya que, a partir de una interpretación literal del artículo 42 de la Constitución Nacional y un estudio de las actas correspondientes a los antecedentes de la norma en la Asamblea Nacional Constituyente, introducen argumentos nuevos que ayudan a reafirmar la tesis sostenida en la Sentencia C-098 de 1996, según la cual la familia que el constituyente quiso proteger es la monogámica y heterosexual.

Finalizado el análisis del nicho citacional, se hace necesario aclarar que existen pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional que no fueron incluidos en el análisis elaborado, en los que la Corte ha ido más allá del simple reconocimiento de derechos a las parejas homosexuales. Así, mediante sentencia T-051 de 2010, al revisar una acumulación de expedientes de tutela en la cuales las autoridades administrativas y judiciales, así como las administradoras de los fondos de pensiones, habían negado al compañero permanente homosexual el reconocimiento y pago de su pensión de sobreviviente, bajo el argumento de que la única forma que tienen los integrantes de parejas permanentes del mismo sexo para acceder a la pensión de sobrevivientes es demostrando la existencia de una declaración ante notario de ambos miembros de la pareja, contentiva de su voluntad de conformar una pareja singular y permanente, la Corte aclaró que la Sentencia C-336 de 2008 no exige como condición para acceder a dicho reconocimiento la declaración de unión marital de hecho ante notario firmada en vida por el causante y el solicitante, pues, si bien la exigencia establecida por la parte resolutiva de la Sentencia C-336 de 2008 es que la condición de pareja permanente sea acreditada en los términos establecidos por la Sentencia C-521 de 2007, esta última fue pensada para solicitar la afiliación en salud y no puede aplicarse, sin más ni más, en el caso de la pensión de sobrevivientes. Por tal motivo, la Corte procedió a dictar un grupo de órdenes con efectos intercomunis, haciendo extensivos, sus efectos a todas las personas homosexuales que encontrándose en las mismas o en similares situaciones a las que se hallaban los peticionarios de las tutelas que fueron objeto de revisión pretendan hacer efectivo su derecho a acceder al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en iguales condiciones en que lo hacen las parejas heterosexuales.

Luego, con la Sentencia C-283 de 2011, la Corte, además de extenderles el derecho de acceder a la porción conyugal, exhorta por primera vez al Congreso de la República a regular de manera sistemática y organizada las situaciones relacionadas con las parejas del mismo sexo. En efecto, en esta Sentencia, la Corte señala la importancia de que sea el Congreso de la República, en su calidad de representante de la voluntad popular, y no el juez constitucional, el que abra el debate para regular los derechos que deben ser reconocidos a las parejas del mismo sexo, en el marco del Estado social de derecho que nos rige, máxime cuando se trata de temas que generan tanta sensibilidad en diversos sectores de la sociedad, lo que implica que el órgano legislativo debe decidir si algunas instituciones de nuestro ordenamiento civil, como el parentesco, la afinidad, el matrimonio, el divorcio, la separación de cuerpos, la separación de bienes, las obligaciones y derechos entre los compañeros, el estado civil, etc., son o no aplicables a esas uniones o si deben sufrir modificaciones que permitan una regulación acorde con las nuevas realidades.

Por último, mediante Sentencia C-577 de 2011, la Corte por fin accede a reconocer el estatus de familia a las parejas del mismo sexo, variando de esta manera la posición tradicional de la jurisprudencia, pues, aun cuando a partir de la Sentencia C-075 de 2007 se inició un proceso de protección a los homosexuales en el ámbito de su relación de pareja, la decisión mayoritaria de la Corte siempre se preocupó por dejar claro que esa protección no implicaba una transformación del concepto de familia atado a la heterosexualidad, que, según ella, era la que la Constitución protegía.

Resultaba entonces paradójica la posición de la Corte Constitucional de extender algunos derechos de las parejas heterosexuales a las parejas del mismo sexo, en virtud del principio de igualdad y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los homosexuales, y, al mismo tiempo, negarse a otorgarles el estatus de familia, pues la mayoría de derechos reconocidos en estas constituyen derechos inherentes a la institución familiar, por lo que podemos decir que implícitamente estaban adquiriendo dicho estatus.

Así, en Sentencia C-075 de 2007, la Corte reconoce el derecho a las parejas del mismo sexo de conformar una sociedad patrimonial, institución jurídica propia del derecho de familia; en otras sentencias de constitucionalidad, como la C-811 de 2007 y C-336 de 2008, la Corte Constitucional reconoce derechos a la seguridad social de las parejas del mismo sexo, derechos que, por consagración legal, son inherentes a la familia, pues el primero se refiere a la cobertura familiar en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud,²⁶ y el segundo regula la protección de las contingencias que puedan ocurrir en caso de muerte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes (pensión de sobrevivientes).

Los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo mediante Sentencia C-029 de 2009, como el derecho a constituir patrimonio de familia inembargable, derecho a recibir subsidio familiar, derecho a recibir alimentos, afectación a vivienda familiar, extensión de los agravantes o atenuantes punitivos para las conductas delictivas cometidas contra el cónyuge o compañero permanente (violencia intrafamiliar, malversación y dilapidación de bienes de familiares, amenazas a testigo), son derechos que desde su misma concepción implican la existencia de una relación familiar para su garantía.

En este sentido, la Sentencia C-577 de 2011 constituye un hito, al cambiar de forma radical la doctrina constitucional que mantuvo el criterio de heterosexualidad como definitorio del concepto de familia, con lo cual no es pretencioso decir que se vive un momento de cambio paradigmático en el ordenamiento jurídico colombiano.

El nuevo concepto de familia adoptado por la Corte con esta Sentencia se funda en los lazos de amor, respeto y solidaridad, y no en el género o en los lazos de consanguinidad de los integrantes; el argumento principal de la Corte para darle fuerza a esta nueva mirada se basa en que estos lazos "constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una familia que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y merece la protección de la sociedad misma y del Estado".

En este punto, es importante resaltar el papel trascendental que tuvieron los salvamentos de voto a las sentencias que fueron analizadas en esta investigación en el cambio de doctrina constitucional que ocurre con la Sentencia C-577 de 2011, ya que es, a partir de los argumentos planteados por los magistrados que en sentencias anteriores insistían en el reconocimiento del estatus de familia a las parejas del mismo sexo, que se fundamenta la reciente sentencia que finalmente abre el concepto de familia a las diferentes formas de uniones de parejas independientemente del género.

Además, en esta Sentencia, la Corte Constitucional exhorta nuevamente al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta Sentencia, afecta a las mencionadas parejas, advirtiendo que, si para dicha fecha el legislador no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

La Sentencia C-577 de 2011 constituye, entonces, una bifurcación del camino hacia una concepción amplia y pluralista del concepto de familia, forjada en una discusión que tardó más de 10 años de trasegar por las divergencias dentro de la Corte Constitucional, para conquistar al fin un

concepto que se adecuara a la realidad social y a las exigencias de igualdad de la población homosexual. Esta difícil evolución es reconocida por la Corte cuando afirma en la Sentencia lo siguiente:

La Corte estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, a partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a colación en esta oportunidad.

La interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte y cuya ocurrencia está prevista en la jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitución viviente, que "puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma", sin que ello implique vulneración de la cosa juzgada, "ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica".

Pero, a pesar del cambio que se vive en nuestro ordenamiento jurídico con la Sentencia C-577 de 2011 frente a la discriminación de los homosexuales en el ámbito de sus relaciones de pareja, existen posturas que no se muestran muy optimistas, ya que, al ser la discriminación un patrón cultural, no se supera únicamente con el reconocimiento de derechos, puesto que se sigue reproduciendo en las prácticas sociales, de modo que "el verdadero cambio no puede concebirse tan solo mediante normas que otorguen algunos de esos derechos a las parejas del mismo sexo, sino desde la sociedad en general, que debe comprender la opción sexual como una decisión de otro asociado".²⁷

Así mismo, como lo evidencia Juan Pablo Sarmiento en su artículo "Las uniones maritales de hecho entre parejas del mismo sexo, una lucha inconclusa contra la discriminación",²⁸ las mismas instituciones pueden llegar a obstaculizar la garantía del derecho a conformar familia, como ocurrió con el derecho a formalizar la relación de pareja del mismo sexo, de conformidad con la Sentencia C-075 de 2007, donde las notarías se oponían a realizar el trámite respectivo, argumentando que tal derecho no existía o que, por ausencia de regulación normativa, dicho reconocimiento carecía de efectividad.

Conclusiones

En la investigación en ciencias sociales, se ha admitido que los investigadores no pueden desprenderse de sus valoraciones, creencias y posturas frente al objeto de estudio, las miradas singulares de cada investigador permean necesariamente las interpretaciones que producen; es así como esta investigación, aunque consistió en un exhaustivo y riguroso trabajo de análisis de las sentencias de la Corte Constitucional que abordaban el concepto de familia a partir del reconocimiento de derechos a las parejas del mismo sexo, partió de una postura crítica y generó en los investigadores un actitud de respaldo frente a los argumentos a favor de un concepto de familia pluralista, que diera cabida a las distintas formas en que se constituyen lazos de solidaridad y afecto entre las personas, y, de este modo, los resultados pueden configurarse como un aporte desde lo teórico y lo conceptual a la comprensión de las normas como productos de la construcción colectiva, propias de un país democrático, pluralista y libre.

Como afirma Bárbara Zapata en su artículo "Homoparentalidad en Colombia: trazas iniciales de una investigación en curso", "cualquier intento de definir las familias está lleno de implicaciones políticas e ideologizaciones" y el análisis realizado evidencia cómo lo cultural y lo jurídico van de la mano en la regulación de los problemas sociales, si tenemos en cuenta que la reiterada negación de incluir en el concepto de familia a las parejas del mismo sexo estaba fundamentada, más que en principios constitucionales, en juicios morales, como lo manifestaron en diversas ocasiones los magistrados que salvaron su voto, cuando consideraron que la decisión, muy por el contrario de ser constitucional, iba en contra de los principios de la Carta.

Por esta razón, los cambios en el ordenamiento jurídico de muchos países del mundo que han permitido que las parejas del mismo sexo constituyan familia, con toda la carga de derechos y deberes que implica, no se han producido de manera espontánea, sino que han sido el fruto de un proceso de evolución histórica, de pequeñas pero significativas revoluciones sociales, de transformación de valores culturales y de voluntad política, generada por un cambio de mentalidad que busca la inclusión social en el pleno disfrute de los derechos civiles por parte de todas las personas.

En Colombia, el cambio paradigmático hacia un concepto de familia pluralista no ha sido el producto de la voluntad política del legislador, sino del trabajo de algunos magistrados de la Corte Constitucional, quienes, durante más de una década, procuraron que el reconocimiento de derechos a las personas con opción sexual diversa fuera también la oportunidad para abrir la discusión sobre la necesidad de interpretar el concepto de familia con una mentalidad más abierta y acorde con los principios constitucionales de igualdad, pluralismo, solidaridad, diversidad, etc.

El análisis jurisprudencial realizado es evidencia de la capacidad del ordenamiento jurídico de mantenerse vivo, al permitir que con el paso del tiempo se realicen adecuaciones acordes a los cambios sociales y a las exigencias de la sociedad. No obstante, consideramos que es momento de que el Congreso de la República, como órgano por excelencia de representación popular, empiece a legislar bajo criterios de igualdad, diversidad y pluralismo, que permitan la inclusión social de todas las personas con manifestaciones de pensamiento, ideología y expresiones, distintas a las de la mayoría.

A su vez, este análisis debe conducir a una interpretación más profunda sobre nuestros propios patrones culturales, la forma como los colombianos vemos, pensamos y actuamos frente a la diversidad sexual y sus implicaciones en nuestras vidas, de tal modo que comprendamos que la ley es un reflejo de nuestras creencias y expectativas sobre la vida social, pero la vida como tal en todas sus manifestaciones se abre camino de los modos menos imaginados, y hacernos vivos es también permitir que nuestras prácticas sociales cotidianas -reguladas o no- se transformen con las nuevas miradas que nos depara el ahora y el futuro.

Notas al pie

Bibliografía

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