Bergsmo, Morten (ed.). Thematic prosecution of international sex crimes. Beijing: Torkel Opsahl Academic Epublisher; 2012, 452 p.

Lina M. Céspedes-Báez
Becaria Fulbright
Temple University (Philadelphia)

^* Becaria Fulbright para estudios de doctorado en Temple University (Philadelphia); magíster en Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia; llm con concentración en Derecho Internacional de Cardozo School of Law (New York); abogada de la Universidad del Rosario con Especialización en Derecho Tributario de la misma universidad. Profesora de la Especialización en Derecho Contractual, de Régimen General de las Obligaciones y Teoría del Derecho de la Universidad del Rosario. También ha sido profesora de Derecho Internacional en la Universidad de los Andes y en la Universidad Jorge Tadeo Lozano.

La administración de justicia está basada en la reconstrucción de los hechos con el fin de atribuirles sus consecuencias jurídicas. Para ello, las partes interesadas en un litigio recogen las huellas que ese pasado va dejando y las convierten en pruebas para soportar su versión de lo sucedido. Los jueces son los encargados de oír y ponderar los distintos recuentos, para así establecer el relato oficial con base en el cual se van a asignar los efectos en derecho. Esto quiere decir que la manera en que se cuenta la historia frente a un estrado judicial no es indiferente al resultado de un proceso. Los abogados miden su habilidad no solo a través de su manejo de los argumentos jurídicos, sino también por medio de la efectividad con la que pueden presentar y sostener un recuento de lo acontecido como plausible y veraz frente a un tercero llamado juez.

Contar la historia también significa seleccionar y privilegiar qué hechos harán parte del relato. Esa selección se hace de acuerdo con el interlocutor al que se quiere llegar. Por esto, cuando se trata de procesos judiciales, los litigantes generalmente tienen en mente ciertos criterios, los cuales pueden ser resumidos como (i) la capacidad que tienen esos eventos para convertirse en hechos jurídicos, es decir, en creadores de efectos jurídicos; (ii) la posibilidad de ser soportados por pruebas; y (iii) el interés particular y/o social en el juzgamiento de estos. Tales parámetros están fundamentados básicamente por las normas sustantivas y procedimentales de los ordenamientos jurídicos, con el fin de que actúen como filtros de las causas que llegan a los estrados. Esto quiere decir, también, que la simple presencia de un ordenamiento jurídico implica un método de selección de hechos de la realidad que son relevantes para el derecho.

La necesidad de seleccionar será directamente proporcional a la complejidad de la situación. Si A mata a B, luego de una discusión, en un bar, frente a las cámaras de circuito cerrado, la idea de identificar hechos jurídicos relevantes no tiene sentido, pues solo existe uno. Sin embargo, si se sabe que horas antes A tuvo relaciones sexuales no consentidas con una mujer en su apartamento, luego de lo cual salió a llenar el tanque de gasolina de su carro, para lo cual pagó con billetes falsos, la pregunta por la selección empieza a tener sentido. ¿Por qué? Simplemente porque la realidad se vuelve más compleja y, aunque idealmente a este sujeto se le debería procesar por todos los delitos cometidos, las preguntas por la capacidad probatoria de los litigantes y por el peso que cada uno de estos eventos tiene en la sociedad comienzan a hacer aparición. A estas consideraciones se les pueden unir cuestionamientos sobre la saturación de la rama judicial, la escasez de recursos humanos y económicos, y la situación sociopolítica de un país o región.

La discusión se puede volver más espinosa si los múltiples hechos ilícitos hacen referencia a violaciones graves de los derechos humanos, ya sea en contextos de conflicto armado o posconflicto. Es en este escenario donde precisamente se enmarca el libro editado por Morten Bergsmo. El trabajo recogido en este texto es el producto de las ponencias presentadas en el seminario "Thematic Investigation and Prosecution of International Sex Crimes". Este fue organizado por Forum for International Criminal and Humanitarian Law (fichl), la Universidad de Yale y la Universidad de Ciudad del Cabo, con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores de Noruega, y tuvo lugar en Ciudad del Cabo, entre el 7 y 8 de marzo de 2011. El evento reunió a diversos académicos, juristas y miembros de la sociedad civil, para reflexionar alrededor de la conveniencia de singularizar temáticamente los casos de crímenes sexuales internacionales con la meta de priorizar su investigación y juzgamiento en las cortes nacionales, internacionales e híbridas, incluso por encima de delitos que implican la pérdida de la vida. Esto, debido al reconocimiento de que los aparatos judiciales que generalmente deben tramitar este tipo de casos se caracterizan por la limitación en sus recursos, la congestión y el atraso en las decisiones. En otras palabras, debido a que estos tribunales siempre han estado enfrentados a la necesidad de establecer prioridades.

El análisis del tema planteado por el seminario es ciertamente relevante por tres cuestiones básicas. La primera, porque implica la pregunta de si estas priorizaciones obligadas por la escasez de recursos pueden ser convertidas en ventajas, por ejemplo, para hacer visibles ciertas violaciones de derechos humanos que no han sido suficientemente investigadas, como el caso de los crímenes sexuales. Segundo, porque conduce al cuestionamiento por los criterios de selección, los cuales deben ser lo suficientemente sólidos como para no dejar duda de que las decisiones al respecto se están tomando por cuestiones íntimamente relacionadas con la justicia. Tercero, porque un examen juicioso de esta temática conlleva implícitamente a la evaluación de los efectos a mediano y largo plazo que esta estrategia puede tener en el desempeño de la labor de las cortes, en la percepción que de ellas tienen las víctimas y en las agendas de los litigantes y miembros de la sociedad civil.

De una manera o de otra, los autores que participaron en esta obra procuraron problematizar y contestar estas tres cuestiones básicas. Luego de la introducción del editor y Cheah Wui Ling, en la cual se plantean las coordenadas básicas del libro, Margaret M. DeGuzman da inicio a la serie de contribuciones. En esta, la autora establece que, a pesar de la creciente atención que se ha dado a la persecución y juzgamiento prioritario de los crímenes sexuales internacionales, poco se ha hecho para encontrar la fundamentación filosófica de esta práctica. La importancia de esta búsqueda está basada precisamente en el mandato de las cortes internacionales de centrarse en las conductas más graves, lo que supone referirse a la gravedad de los crímenes sexuales internacionales, en especial, frente a hechos que resultan en la muerte de las víctimas. El camino sugerido por DeGuzman para resolver estos interrogantes es buscar dicho sustento a través del análisis de los propósitos perseguidos por los tribunales penales internacionales: retribución, disuasión, restablecimiento y expresivismo jurídico. Este examen permite a la académica concluir que en muchas ocasiones los crímenes sexuales internacionales revisten mayor gravedad. En efecto, así lo demuestran las normas de la guerra, en las que matar en algunas circunstancias está permitido, mientras que violar, someter a esclavitud sexual o a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otros, está del todo prohibido. De la misma manera, asevera que el daño causado por estos crímenes es mucho mayor que aquellos causados por conductas que envuelven la muerte, sobre todo en aquellos lugares en los que las mujeres están subvaloradas y sometidas a fuertes discriminaciones. Aunado a lo anterior, esta priorización es del todo deseable dada la baja investigación y persecución que han tenido los crímenes sexuales en el pasado, pues es una forma adecuada de finalmente darle expresión a estas normas en los ámbitos nacionales e internacionales.

Fabricio Guariglia parte de la base de que las priorizaciones siempre ocurren y han ocurrido, por lo que la pregunta pertinente es cuándo estas son inaceptables. Para desarrollar su caso, el autor toma el criterio adoptado por la Oficina del Fiscal de la Corte Penal Internacional de perseguir a los individuos que deberían asumir más responsabilidad en el caso de probarse la comisión de los crímenes, tales como jefes de Estado o de otras organizaciones. Su idea es determinar si este parámetro contribuye a la investigación y juzgamiento de los crímenes sexuales internacionales. Como bien lo apunta, una aproximación de este estilo no obstaculiza per se este propósito, sin embargo, corre el peligro de lograr una desconexión con las víctimas. En efecto, esta política no tiende a sentar en el estrado a los autores directos del hecho criminal, sino a aquellos que habrán de asumirlo por cadena de mando o por empresa criminal conjunta. Con el fin de evitar estos efectos perversos de criterios legítimos de priorización, Guariglia propone dos salidas: que también se tengan en cuenta a los perpetradores notorios, es decir, aquellos que han cometido directamente hechos chocantes o que, en el momento de juzgar a los más responsables, se incluya un hecho lo suficientemente significativo de victimización que permita tender un puente entre la experiencia de las víctimas y la posición del más responsable.

Christopher Mahony, en su estudio detallado de lo sucedido en la Corte Especial de Sierra Leona, demuestra cómo algunas veces la priorización de crímenes puede esconder objetivos poco loables. En el caso en comento, el darle priorización a los crímenes sexuales fue un instrumento para administrar una justicia de vencedores y para adelantar objetivos políticos, tales como el cambio de régimen en Liberia y su consolidación en Sierra Leona. Flor de María Valdez-Arroyo analiza el caso latinoamericano a partir de la jurisprudencia producida por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Su tesis es que, a través de las decisiones más representativas del sistema en casos de violaciones de derechos humanos de las mujeres, el sistema en su conjunto ha venido apoyando la priorización regional y nacional con el fin de darle expresión a normas jurídicas que castigan conductas poco investigadas y perseguidas en los países miembros.

El capítulo de Benson Chinedu Olugbuo parte de la premisa de que la priorización en la persecución de los crímenes sexuales internacionales no es de por sí la respuesta, sino que debe ir de la mano de una estrategia que permita deshacer el estigma que pesa sobre las víctimas de estas conductas. Susanna Greijer explora el caso de la priorización en la investigación y juzgamiento de crímenes cometidos en contra de los niños. Su propósito es identificar si las razones que llevan a la selección de casos de crímenes sexuales son las mismas que para el reclutamiento forzado de menores. La respuesta de la autora es positiva, en tanto que estos dos tipos de crímenes comparten la gravedad junto con la baja investigación y juzgamiento. De ahí se deriva que la priorización sirva a propósitos expresivos de la norma y disuasivos de la conducta que merecen ser realzados. A pesar de su confianza en esta práctica, Greijier alerta sobre los posibles efectos no deseados de esta aproximación, tales como el peligro de dejar de lado otras conductas, igualmente serias, que afectan a los mismos grupos poblacionales.

Paloma Soria Montañez realiza su contribución desde su experiencia como litigante de la organización no gubernamental Women's Link Worldwide. Su propósito es dar ejemplos de esta aproximación en casos ante jurisdicciones nacionales. Su experticia la lleva a concluir que no en todos los escenarios la priorización es conveniente, sino que una evaluación del contexto en que se cometieron esos crímenes es esencial a fin de establecer la mejor manera de investigarlos. En la misma línea, pero desde una perspectiva académica, Valerie Oosterveld realza la importancia de determinar los contextos en los que los crímenes basados en género suceden. Solo de esa forma las decisiones judiciales podrán expresar en todas sus dimensiones por qué razón ocurren y cuáles son sus daños. Así mismo, este acercamiento permite develar si ciertos crímenes que, en principio, se consideran neutros pueden ser cometidos por razones de género.

Neha Jain emprende un estudio sistemático en la búsqueda de factores que permitan justificar y llevar a cabo racionalmente la priorización. Para ello, propone que se tenga en cuenta cuál es el estatus de la corte (conflicto o posconflicto), su rol (construcción de paz, juzgamientos ejemplarizantes) y el grado de participación de las víctimas en sus procedimientos. La interacción de estas tres características permitirá decidir con base en criterios sólidos cuándo la priorización es deseable, ya que la determinación será ponderada de acuerdo con el contexto en el que se dará el juzgamiento, su propósito y la persona implicada como víctima.

Olympia Bekou da un paso adelante y ya no se pregunta por la priorización en sí, sino por lo que esto puede significar en materia de especialización institucional, particularmente a nivel nacional. Esto le permite adentrarse en los pros y los contras de invertir recursos en crear personal y procedimientos especializados para investigar ciertas conductas, tales como las implicadas en los crímenes sexuales internacionales. Por su parte, Alejandra Azuero Quijano propone una lectura diversa de lo que ha significado la práctica de priorizar la investigación y juzgamiento de los crímenes sexuales internacionales. Según la autora, esta estrategia ha provocado una tendencia a borrar las fronteras entre sexo femenino y género, junto con el renacimiento y fortalecimiento de un discurso sobre las diferencias esenciales (naturales) que existen entre hombres y mujeres. Este desplazamiento hacia una nueva naturalización de las diferencias sexuales encuentra su expresión no solo en sede judicial, sino en la agenda del movimiento de mujeres estadounidenses que propende por el desarrollo de un proyecto de biomedicina específico según el sexo. Por medio del examen de estos dos escenarios, Azuero Quijano pone en evidencia una serie de preguntas que cuestionan la pertinencia de mantener esta aproximación en el juzgamiento de crímenes sexuales internacionales.

El experto en derecho penal internacional Kai Ambos toma distancia y se cuestiona si el juzgamiento priorizado es posible. Para ello, se detiene en lo que debe ser el correcto entendimiento de la priorización, lo que lo lleva a concluir que su significado no se refiere a darle prelación a unas investigaciones sobre otras, sino simplemente a poner más énfasis en algunas investigaciones en aras de la eficiencia. En este orden de ideas, enfatizar en la persecución de crímenes sexuales internacionales tiene sentido en la medida en que son conductas complejas en su prueba, en las que la comunidad internacional ha demostrado gran interés y frente a las cuales la expedición de sentencias judiciales permite promover la expresión de las normas jurídicas que las prohíben.

Finalmente, el libro cierra con las contribuciones de Roisin Burke y Niamh Hayes, las cuales no estuvieron presentes en el seminario, pero fueron posteriormente invitadas a participar por la actualidad de sus áreas de conocimiento. Burke analiza cuáles son las vías procesales más adecuadas para proceder a la investigación de los casos de complicidad de las fuerzas de paz de las Naciones Unidas en abusos sexuales. Su artículo da una panorámica de la complejidad jurídica de este asunto y culmina con la propuesta de crear una corte trihíbrida que permita tanto la participación del país en el que ocurrió el crimen, del país del que es nacional el implicado y de las Naciones Unidas. Hayes destaca la importancia de conocer las experiencias pasadas en materia de persecución y judicialización de estos crímenes con el ánimo de refinar futuras aproximaciones.

Un balance global de este trabajo conjunto permite ver que el asunto de la priorización de casos en las jurisdicciones nacionales e internacionales no es nuevo, pues es una vivencia cotidiana que se desprende de la escasez de medios, dificultades en la recolección de pruebas y nociones sociales sobre la gravedad de ciertos delitos. Sin embargo, lo que sí es novedoso es la pregunta por si la utilización estratégica de esa herramienta puede servir a propósitos más allá de la racionalización de recursos, tales como cambios en las estrategias investigativas de litigantes y fiscales, reformas en las estructuras judiciales, variación en las percepciones de gravedad de ciertos crímenes y fortalecimiento de la función expresiva de las normas jurídicas, entre otros.

Ahora bien, el libro también da cuenta de que este terreno aún está en construcción y que la priorización como herramienta estratégica, lejos de ser un concepto pacífico, todavía es materia de debate. De ello dan cuenta los diversos entendimientos que los autores tienen del término y las diferentes fuentes en las que se basan para encontrar su fundamentación, su propósito y los criterios de su aplicación. En concordancia, la relación que este tema tenga con el desarrollo del derecho penal internacional y nacional, y con la comprensión de los crímenes basados en el género aún está por verse. Lo que sí es cierto es que su vigencia, desarrollo y pertinencia dependerá directamente de su utilización por parte de los participantes en la persecución de los delitos y de su habilidad para producir resultados concretos en la investigación y juzgamiento. El éxito o fracaso en esta cuestión definirá si pasa de ser un concepto instrumental a ser un concepto dogmático y/o teórico. Por el momento, sus bondades, desaciertos o desafíos solo pueden valorarse a la luz de los pocos eventos en que ha sido aplicado intencionalmente, como el famoso caso del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia, y a través de los efectos que ha tenido en la recepción, manejo y comprensión del discurso de género.

En el caso de Colombia, esta colección de artículos es una contribución ciertamente importante a la discusión sobre la persecución de la violencia sexual ocurrida en el conflicto armado. Es una forma de hacer conscientes a fiscales, jueces, académicos y representantes de la sociedad civil de los aciertos y peligros de investigar y juzgar una sola conducta por encima de otras que parecen tener igual o mayor gravedad. Es una manera de volver a preguntarse si todos los daños que sufren las mujeres se refieren a su sexualidad y si todos los daños que padecen los hombres se irradian sobre su vida y su patrimonio.