Para citar este artículo: Rivera Rugeles, Juan Camilo, "¿Punto final al limbo legal de las actividades de inteligencia en Colombia?", Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2013, 15, (1), pp. 139-164.

Fecha de recepción: 22 de junio de 2012 • Fecha de aceptación: 22 de abril de 2013

RESUMEN

Los servicios de inteligencia en Colombia han operado durante casi sesenta años sin una regulación integral que demarque sus funciones y sus límites. Recientemente fue aprobado en el Congreso de la República, y en gran parte avalado por la Corte Constitucional, un proyecto de ley que pretende poner fin a esta omisión histórica. El presente artículo tiene como propósito revisar qué tan adecuada resulta la regulación que este proyecto de ley hace de dos aspectos relacionados con los servicios de inteligencia -el alcance del secreto y los controles a su funcionamiento- de cara a la protección de derechos como la intimidad, el acceso a la información y la verdad. La tesis que se defiende es que este proyecto de ley prevé aspectos positivos con relación a los dos temas mencionados, pero deja abiertos vacíos importantes que pueden llevar a que los servicios de inteligencia se aparten de sus funciones y sean utilizados para desconocer los derechos de las personas.

Palabras clave: secreto, acceso a la información, derecho a la intimidad, actividades de inteligencia, seguridad nacional.

ABSTRACT

Intelligence services have operated in Colombia for nearly 60 years without a regulatory framework that sets limits to their activities. Congress recently approved a bill, which has been for the most part endorsed by the Constitutional Court, aimed at addressing this historical omission. This paper reviews the appropriateness of the bill in connection with two specific aspects of intelligence services: the scope of secrecy and controls on their operations, in terms of the protection of the rights to privacy, access to information, and truth. The author's thesis is that the bill has some positive aspects regarding these two issues, but leaves substantial gaps that may lead intelligence services to stray from their responsibilities and use them to ignore people's rights.

Key words: secret, access to information, right to privacy, intelligence activities, national security.

RESUMO

Os serviços de inteligência na Colômbia têm operado durante quase sessenta anos sem uma regulação integral que demarque suas funções e seus limites. Recentemente foi aprovado no Congresso da República, e em parte avaliado pela Corte Constitucional, um projeto de lei que pretende pôr fim a esta omissão histórica. O presente artigo tem como propósito revisar que tão adequada resulta a regulação que este projeto de lei faz de dois aspectos relacionados com os serviços de inteligência -o alcance do segredo e os controles a seu funcionamento- de cara à proteção de direitos como a intimidade, o acesso à informação e a verdade. A tese que se defende é que este projeto de lei prevê aspectos positivos com relação aos dois temas mencionados, mas deixa abertos vazios importantes que podem levar a que os serviços de inteligência se apartem de suas funções e sejam utilizados para desconhecer os direitos das pessoas.

Palabras clave: segredo, acesso à informação, direito à intimidade, atividades de inteligência, segurança nacional.

1. LA INCIPIENTE REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA EN COLOMBIA

Desde hace sesenta años, cuando el 'en ese entonces presidente' Gustavo Rojas Pinilla creara el llamado Departamento Administrativo del Servicio de Inteligencia Colombiano, el Estado colombiano cuenta con una entidad específicamente destinada a realizar actividades de inteligencia y contrainteligencia que tengan como fin el mantenimiento de la seguridad y la defensa nacional.¹ No obstante, llama la atención que al día en el que se escribe este artículo aún no ha sido expedida una ley que establezca de manera integral un marco legal que defina límites y señale con precisión las facultades que tiene tal entidad. Bien puede decirse entonces que, durante sesenta años, los servicios de inteligencia en Colombia han vivido en el limbo.²

Fue hasta el año 2009 que se aprobó la primera norma en la historia de Colombia que intentó darle una regulación integral al funcionamiento de los servicios de inteligencia.³ Sin embargo, la totalidad de esta ley fue declarada inconstitucional en noviembre de 2010 por la Corte Constitucional, con el argumento de que, al regular una actividad que limita derechos fundamentales, el procedimiento de aprobación que debía haber seguido era el propio de las leyes estatutarias, y no el de las leyes ordinarias, que fue el que se tomó en cuenta para aprobar la norma.⁴

Con ocasión de la declaración de inconstitucionalidad de la mencionada ley, fue aprobada por el Congreso otra norma que pretende regular de manera íntegra el funcionamiento de los servicios de inteligencia -esta vez sí siguiendo el trámite previsto para las leyes estatutarias-.⁵ Por tratarse de este tipo especial de proyecto de ley, la Corte Constitucional tuvo que revisar la totalidad de su articulado, concluyendo que la gran mayoría de este era acorde con las normas constitucionales. Luego de este aval de la Corte, es de esperarse que pronto el proyecto de ley pase a ser una ley de la República y haya en Colombia -¡por fin!- una norma que tenga como propósito regular de forma integral el funcionamiento de los servicios de inteligencia.⁶

Este artículo pretende hacer una revisión crítica de algunos aspectos del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia,⁷ en especial con el propósito de revisar las salvaguardas que este incorpora con relación al ámbito de protección de los derechos fundamentales y, específicamente, con relación a los derechos a la intimidad, a la información y a la verdad. Tal revisión es de especial importancia, ya que, aun cuando los servicios de inteligencia son concebidos para proteger los derechos de las personas (previniendo ataques que pongan en riesgo la seguridad y la defensa nacionales), las especiales facultades que se le confieren plantean un riesgo de vulneración de estos derechos.

Para efectuar tal revisión crítica, se abordan las siguientes cuestiones. En primer lugar, se explica cómo los servicios de inteligencia son valiosos para la protección de la defensa y la seguridad nacionales, pero, a la vez, pueden alejarse de su propósito y ser manipulados para otras finalidades, llegando incluso a causar violaciones de derechos de las personas. En segundo lugar, se identifican algunos estándares definidos en el derecho internacional de los derechos humanos (DDHH) con relación al funcionamiento de los servicios de inteligencia. En tercer lugar, se describe cómo algunas legislaciones extranjeras los regulan, con el fin de contrastar aquello que es prescrito por el derecho internacional con lo que es efectivamente implementado por los Estados en su legislación interna. Y, por último, con base en los elementos de análisis aportados por las secciones anteriores, se revisa el contenido del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia.

2. LA IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA PARA PROTEGER LA SEGURIDAD CIUDADANA… Y EL RIESGO DE QUE LA PONGAN EN JAQUE

Los servicios de inteligencia han sido concebidos con el propósito de ayudar a la preservación de fines estatales valiosos, como la seguridad nacional, la defensa nacional, las relaciones internacionales, los derechos de las personas. Así también lo considera el Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, al definir esta función como "aquella que desarrollan los organismos especializados del Estado […] con el objetivo de proteger los derechos humanos, prevenir y combatir amenazas internas o externas contra la vigencia del régimen democrático, el régimen constitucional y legal, la seguridad y la defensa nacional, y cumplir los demás fines enunciados en esta ley" (art. 3º).

En el marco de sus operaciones, quienes prestan los servicios de inteligencia blindan la información que manejan y sus fuentes para que no sean de público conocimiento, con el argumento de que la confidencialidad les otorga una ventaja estratégica sobre las amenazas que se erigen en contra de bienes públicos, como la seguridad y la defensa, ventajas que no se obtendrían si fueran llevadas a cabo públicamente.⁸ La de operar en secreto ha sido considerada incluso como "la condición más fundamental para el éxito de los servicios de inteligencia".⁹ Debido a la importancia de la confidencialidad para el adecuado funcionamiento de las actividades de inteligencia, los Estados optan por imponer restricciones previas a la circulación de la información relacionada con sus actividades, en vez de solo utilizar sanciones ulteriores por su inadecuado uso o revelación (como, por ejemplo, el pago de multas o la imposición de sanciones penales por la revelación de información sensible).¹⁰

El secreto que rodea a las actividades de inteligencia hace que su control sea especialmente difícil. Por esto, es exacto sostener que "comparados con otras instituciones del gobierno, los servicios de inteligencia plantean una dificultad única para el control y la rendición de cuentas (accountability) dado que ellos no pueden revelar sus actividades al público sin relevarlas a sus objetivos al mismo tiempo".¹¹ La dificultad de controlar el funcionamiento de los servicios de inteligencia, sumada al secreto que encubre sus actividades, facilita que estos servicios se aparten de sus mandatos y puedan ser utilizados para propósitos distintos. El secreto, pensado para procurar una ventaja estratégica frente a amenazas a la seguridad y a la defensa nacionales, puede ser empleado para encubrir actividades ilegales. Para citar una de las imágenes más ampliamente usadas para describir el riesgo latente de arbitrariedad de los servicios de inteligencia, se ha dicho que estos pueden convertirse en 'elefantes solitarios' (rogue elephant), que actúan fuera de control y pisotean las libertades civiles.¹²

La posibilidad de que las especiales facultades de los servicios de inteligencia sirvan para desconocer, en vez de para proteger, los derechos de las personas no es solo clara en términos analíticos, sino que puede ser constatada a lo largo de la historia. Con bastante frecuencia, los servicios de inteligencia han sido usados para perseguir determinadas finalidades políticas por parte del gobernante de turno. Michael Wagner, quien ha escrito ampliamente sobre la historia de los servicios de inteligencia, sostuvo con contundencia que "[d]urante la mayor parte de la historia, la inteligencia ha sido utilizada para oprimir y mantener sistemas de la opresión".¹³

Lo dicho hasta ahora ilustra la relación del funcionamiento de las actividades de inteligencia con la noción de seguridad ciudadana. Así, los servicios de inteligencia, cuando funcionan de manera adecuada y eficiente, pueden ser útiles para prevenir amenazas a la seguridad, como la criminalidad, la represión política, la violencia.¹⁴ No obstante, aunque reprimir estas amenazas constituye la razón de ser de los servicios de inteligencia, cuando estos operan de forma inadecuada y sin control idóneo, efectivo e independiente, pueden terminar siendo una causa adicional de perturbación de la seguridad ciudadana. Por lo tanto, en la agenda de quienes se preocupan por alcanzar los valores asociados a la seguridad ciudadana debe estar la adecuada regulación de los servicios de inteligencia, y, en este sentido, las reflexiones que se hacen en este trabajo pueden ser leídas como relevantes para las discusiones sobre seguridad ciudadana.¹⁵

Como se ha insinuado antes, hay dos temas relacionados con la regulación de los servicios de inteligencia que revisten un interés particular de cara a su adecuado funcionamiento. Por un lado, la manera como se regula el secreto que reviste sus operaciones, pues, si este es demasiado vago o general, puede servir para encubrir actividades ilícitas. Por otro lado, el diseño de los controles a estos servicios es esencial para intentar contener a esos elefantes solitarios en los pueden convertirse los servicios de inteligencia. Debido a la relevancia de estos dos aspectos, este artículo se concentra en ellos para valorar y describir la forma como fueron abordados por el Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia. Para ello, a continuación, se revisa lo dicho por organismos internacionales de DDHH al respecto y por legislaciones de otros países, para luego tomarlo como marco de referencia a fin de valorar el contenido del Proyecto de Ley de Inteligencia.

3. ALGUNOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DDHH SOBRE EL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA

Los derechos a la intimidad y al acceso a la información se encuentran reconocidos en distintos instrumentos internacionales sobre DDHH, como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cada uno de estos tratados tiene órganos facultados para interpretarlos y aplicarlos, los cuales han tenido ocasión de pronunciarse con relación a las implicaciones del funcionamiento de los servicios de inteligencia en los DDHH. A continuación, se identificarán estándares sentados por dichos organismos con relación especialmente a dos aspectos del tema estudiado, a saber: los límites del secreto de la información recolectada por los servicios de inteligencia y el control que los Estados deben hacer respecto del modo como estos operan.

3.1. Restricciones sobre la información que puede (y la que no puede) ser sometida a reserva

El secreto de la información de los servicios de inteligencia y de sus fuentes, así como el de sus operaciones, supone una clara restricción al derecho a la información y plantea también el riesgo de que sea usado para encubrir actividades ilegales o censurables que estos estén realizando. Por esto, resulta relevante estudiar algunas salvaguardas al secreto consagradas en el derecho internacional.

Una salvaguarda que el derecho internacional de los DDHH impone a los Estados en materia de secreto se relaciona con el contenido de la información que puede ser reservada. Como regla general, una limitación a un derecho fundamental, como el de acceso a la información, solo es válida si es prescrita por ley, y si es adecuada, necesaria y proporcional. Algunos organismos internacionales han identificado supuestos en los cuales, según su criterio, el secreto de ninguna manera cumple con los requisitos antes mencionados, por lo que han considerado que, de recurrirse al secreto, se vulneraría el derecho de acceso a la información.

Específicamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha señalado que la información relacionada con violaciones de DDHH no puede ser ocultada del conocimiento público, ni siquiera cuando esté catalogada como confidencial, por lo que, cuando sea solicitada por autoridades judiciales o administrativas (incluyendo comisiones de la verdad), los Estados no podrán escudarse en la reserva para no entregarla. Al respecto, dicho tribunal ha establecido lo siguiente: "En caso de violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso pendientes".¹⁶

Posteriormente, la misma Corte IDH amplió este estándar, al sostener que no solo las autoridades judiciales o administrativas deben tener acceso a información sobre violaciones de DDHH, sino que también las víctimas de tales violaciones y sus familiares deben contar con tal facultad. Agregó, además, que la obligación de proveer tal información debe ser cumplida con especial firmeza por la agencia del Estado acusada de violar DDHH, en la cual no puede residir la facultad de decidir si entrega o no documentos que puedan contener información sobre tales conductas y que incriminen a sus miembros. La inexistencia de la información requerida no exime a las autoridades estatales de su deber de entregarla, pues, en todo caso, el Estado está obligado a actuar con diligencia frente a las solicitudes que se le hagan al respecto, lo cual exige, cuando menos, mostrar "cuáles fueron las diligencias que realizó para confirmar o no su existencia". Adicionalmente, la Corte IDH indicó que el derecho de las víctimas y sus familiares a tener acceso a información sobre violaciones de DDHH impone a los Estados el deber de establecer un recurso adecuado y rápido al que dichas personas puedan acudir para conocer esta información.¹⁷

Conviene destacar que la prohibición de amparar con la reserva documentos que contengan información sobre violaciones de DDHH, válida en general para cualquier Estado, lo es aún más en aquellos que atraviesen procesos de transición a la democracia (como Colombia). Por lo general, estos procesos pretenden construir un relato de las atrocidades cometidas en dictaduras o conflictos armados como condición previa para el cambio institucional, político, social. Reconstruir el pasado tiene una relación directa con la garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, piezas centrales de los procesos de transición, y lograrlo depende en buena medida del acceso a documentos que contengan información relevante, la cual podrá en muchos casos estar cubierta por el secreto.¹⁸

3.2. Control sobre el funcionamiento de las actividades de inteligencia

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el secreto es necesario para cumplir finalidades imperiosas, pero debe ser controlado para evitar que este sea utilizado para encubrir actuaciones ilegales o reprochables de los servicios de inteligencia. En este sentido, la Corte IDH ha afirmado con claridad que "lo que resulta incompatible con un Estado de derecho y una tutela judicial efectiva 'no es que haya secretos, sino que estos secretos escapen de la ley, esto es, que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control".¹⁹

Distintos organismos internacionales han afirmado que el riesgo de que el secreto facilite la comisión de violaciones de DDHH o de ilícitos penales es la principal razón que motiva la existencia de controles frente a las actividades secretas, razón por la cual han concluido que "[l]as medidas tendientes a controlar las labores de inteligencia deben ser especialmente rigurosas".²⁰ Por esto, han sostenido que el establecimiento de cualquier control no es suficiente para satisfacer el deber de vigilar y examinar las actuaciones de las entidades que llevan a cabo labores secretas. Por el contrario, es necesario que se adopten controles independientes, efectivos y adecuados, pues solo de esta forma se podrá realizar una verdadera inspección a dichas entidades que tenga el efecto de reducir la arbitrariedad de sus actuaciones y evitar que, con ocasión de estas labores, se desconozcan derechos como la intimidad. En este sentido, se han pronunciado, entre otros, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) y el relator especial sobre la promoción y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo, Martin Scheinin (relator especial Martin Scheinin).

Así, la CEDH ha indicado que "en vista del riesgo que plantea un servicio de seguimiento secreto para la protección de la seguridad nacional de debilitar o incluso destruir la democracia con el motivo de defenderla, el Tribunal deberá cerciorarse de que existan garantías adecuadas y efectivas contra su abuso".²¹ En similar sentido, el relator especial Martin Scheinin ha planteado:

Se deben establecer mandatos de supervisión estrictos e independientes para examinar las políticas y prácticas a fin de garantizar la existencia de una rigurosa supervisión del uso de técnicas intrusivas de vigilancia y del procesamiento de la información personal. Por consiguiente no debe haber ningún sistema secreto de vigilancia que no se encuentre sometido al examen de un órgano de supervisión efectivo y todas las injerencias deben ser autorizadas por un órgano independiente.²²

Ahora bien, las instituciones del Estado no son las únicas autorizadas a fiscalizar el funcionamiento de los servicios de inteligencia y contrainteligencia, sino que también pueden hacerlo los particulares. Así, aquellos que hayan obtenido información reservada tienen derecho a difundirla, sin que por ello deban ser sancionados. Esto se debe a que los que tienen el deber de reservar la información son los funcionarios públicos, no los particulares, y ellos no pueden ser sancionados por una actuación que no están obligados a cumplir.

Al proteger la facultad de los particulares de revelar información reservada, se permite que estos ejerzan una labor de veeduría sobre la actuación de los organismos de inteligencia, lo cual es de suma importancia, pues "[c]on frecuencia es posible exigir responsabilidades [a miembros de organismos de inteligencia] gracias a las revelaciones de esos periodistas y organizaciones, y no a los mecanismos oficiales".²³

Los ejemplos abundan, y no hay que ir muy lejos para encontrarlos: el seguimiento ilegal sistemático realizado por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contra magistrados de las altas cortes, políticos de oposición, periodistas, entre otros, fue conocido gracias a las revelaciones que hizo la revista Semana.²⁴ Así, a pesar de la inexistencia de controles institucionales específicos diseñados para prevenir arbitrariedades de los servicios de inteligencia, los medios de comunicación lograron denunciar sus desafueros y hacer un control público crítico de ellos.

4. SALVAGUARDAS IMPLEMENTADAS POR LEGISLACIONES NACIONALES PARA ESTABLECER LÍMITES AL SECRETO

Muchos Estados han adoptado normas que regulan los servicios que tienen como finalidad la protección de la seguridad y defensa nacionales. Estas legislaciones son de índole diversa, y su contenido permite identificar variadas opciones utilizadas para establecer límites al secreto y para controlar el funcionamiento de los servicios de inteligencia. En el presente trabajo, no se hará referencia a todas estas medidas, sino tan solo a aquellas que guardan relación con los asuntos analizados en la sección anterior, pues, de este modo, se podrá hacer cierto contraste entre lo que es ordenado por el derecho internacional y lo que es efectivamente adoptado por las legislaciones nacionales. En este orden de ideas, se hará mención a las formas utilizadas para definir el contenido del secreto y a los mecanismos de control a las actividades de inteligencia que funcionan en diferentes países.²⁵

4.1. La información de los servicios de inteligencia que puede (y la que no puede) ser mantenida en secreto

Las legislaciones que existen en materia de reserva optan por distintas alternativas para definir la información obtenida por los servicios de inteligencia que puede ser cobijada con el secreto. De manera general, puede decirse que la mayoría de legislaciones que definen la información que puede ser ocultada del conocimiento del público lo hacen recurriendo a conceptos como 'seguridad nacional' o 'defensa nacional', de los cuales, en algunas oportunidades, se da una definición legal, que sirve para limitar, en cierta medida, la vaguedad de estas expresiones.²⁶ En otras ocasiones, la forma como se pretende reducir esta vaguedad es enlistando actividades que se consideran directamente relacionadas con las excepciones a la publicidad de la información.²⁷

De modo complementario, hay legislaciones que optan por hacer referencia a determinada información que no puede quedar incluida en la reserva, estableciendo casos en los que de ninguna manera puede entenderse que la información es secreta. Así, por ejemplo, la Orden Ejecutiva 12.958 de los Estados Unidos indica circunstancias bajo las cuales no se debe clasificar información como reservada por motivos de seguridad nacional.²⁸ Otras veces, en vez de identificar diversas circunstancias que no permiten que la información se califique como reservada, se opta por establecer una cláusula general que debe ser tenida en cuenta por los funcionarios administrativos. Es el caso de la legislación alemana, que establece que no queda cobijada por el secreto una actuación "contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico recogidos en la Constitución", ni siquiera en el evento en el que la revelación de esa información cause un perjuicio para la seguridad del Estado.²⁹ Igualmente, la legislación uruguaya dispone que no se podrá aducir reserva "cuando la información solicitada se refiera a violaciones de derechos humanos o sea relevante para investigar, prevenir o evitar violaciones de los mismos".³⁰ Una fórmula similar es prevista por la legislación peruana.³¹

Además, otras legislaciones eligen establecer grados de reserva distintos, dependiendo de la incidencia que pueda tener la información en el mantenimiento del orden público y la seguridad. En este sentido, por ejemplo, la legislación peruana distingue entre información secreta, reservada y confidencial, a la cual le corresponde un término de reserva diferente (de veinte, diez y cinco años, respectivamente).³² La idea que subyace a esta alternativa para limitar el secreto es clara: no toda la información tiene el mismo grado de incidencia en el mantenimiento de la seguridad y el orden, por lo que no se justifica que tengan el mismo término de reserva.³³

4.2. Formas de control de las actividades de inteligencia

Los países que han establecido un marco legal para las actividades secretas que desarrollan agencias estatales, con el fin de proteger la seguridad y la defensa nacionales, han adoptado una serie de mecanismos de control para escrutar que los encargados de realizarlas no se excedan e incurran en arbitrariedades. Generalmente, la inspección de tales actividades se diseña como un entramado de varios controles en el que concurren distintos organismos. Las funciones de control suelen recaer en las tres ramas del poder público: ejecutivo, legislativo y judicial, aunque es a las dos primeras a las que se le entregan funciones más amplias y diversas, como se destaca a continuación.

En primer lugar, la rama ejecutiva interviene en el control de las actividades secretas no mediante una supervisión detallada y específica de ellas, sino a través de un poder de dirección. Así, es frecuente que se le encargue a un ministro la formulación de las políticas del gobierno relacionadas con sus servicios de inteligencia; requerir información secreta; decidir sobre asuntos de alta importancia política (como, por ejemplo, la relación de las agencias que adelantan labores secretos con otras agencias o con otros países), entre otros.³⁴ Estas tareas van acompañadas de otras que se les asignan a los directores de las agencias de seguridad, como la de implementar la política gubernamental en materia de actividades secretas; la de reportarle al jefe del ejecutivo la manera como desempeña su encargo; y la de buscar su aprobación en materias especialmente sensibles. Esta clase de controles radicados en cabeza del ejecutivo tienen la ventaja de hacer responsables de las actividades de inteligencia (y de sus posibles desmanes y desafueros) a un funcionario elegido democráticamente (el Presidente de la República), quien debe rendir cuentas a un electorado y a otros órganos estatales.³⁵

En segundo lugar, también es frecuente que el órgano legislativo esté involucrado en la supervisión de las actividades secretas. El diseño de órganos legislativos que controlan las actividades secretas es muy variado, e involucra funciones como la de verificar la legalidad, la eficacia, la eficiencia o la adecuación de la política y su aplicación a las normas de DDHH.³⁶ Así mismo, a dichos órganos legislativos les corresponde un rol respecto del presupuesto destinado a estas agencias, que en algunos casos se limita a autorizar el gasto,³⁷ mientras que otros además tienen la facultad de revisar cómo se utiliza.³⁸

5. LOS LÍMITES AL SECRETO Y LOS CONTROLES IMPUESTOS POR EL PROYECTO DE LEY: POTENCIALIDADES Y RIESGOS

En las anteriores secciones, se ha hecho un recuento de algunos mecanismos identificados por organismos internacionales de protección de DDHH y por legislaciones nacionales, con el fin de establecer límites al funcionamiento de los servicios de inteligencia. Como último apartado del presente trabajo, se analizará la legislación colombiana que regula las actividades de inteligencia y contrainteligencia, para identificar sus potencialidades y falencias con relación a los temas que han sido tratados en el artículo, a saber, la regulación del secreto y el diseño de controles a los servicios de inteligencia.³⁹

La tesis que se expondrá a continuación es que la legislación colombiana, aunque prevé algunos mecanismos que tienen como propósito demarcar el secreto y controlar el funcionamiento de los servicios de inteligencia, deja abiertos vacíos importantes que pueden perjudicar la vigencia efectiva de derechos como la intimidad, el acceso a la información y la verdad. Esto no solo podrá dificultar el estricto control de los servicios de inteligencia con el fin de evitar que incurran en actividades ilegales (como las cometidas en años anteriores por el DAS), sino también tendrá consecuencias hacia el pasado, pues obstaculizará el acceso a documentos actualmente reservados que podrían ser útiles para satisfacer el derecho a la verdad de las víctimas del conflicto, y en general de toda la sociedad colombiana.

5.1. Aspectos positivos del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia

En cuanto a los aspectos por destacar del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, conviene mencionar que este dispone que las actividades de inteligencia y contrainteligencia deben adelantarse con un estricto apego a los DDHH y al derecho internacional humanitario (art. 4º), a fin de garantizar los fines esenciales del Estado, las instituciones democráticas, los derechos de las personas, los recursos naturales y los intereses económicos de la nación (art. 4º), observando siempre los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad (art. 5º).

Por otra parte, el proyecto de ley establece mecanismos de control interno y externo a las actividades de inteligencia. Respecto del primero, se destaca la creación de un organismo (la Junta de Inteligencia Conjunta) al cual se le encarga la función de formular la política de inteligencia, que deberá ser implementada por cada agencia encargada de desarrollar estas labores (arts. 12 y 13). Igualmente, se establece un mecanismo de control parlamentario (la Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia), al que se le entrega el mandato de verificar la eficiencia en el gasto y la legalidad de sus actuaciones (art. 20).

En cuanto a la duración de la reserva, el proyecto de ley establece que la información de inteligencia podrá mantenerse en secreto hasta por treinta años, prorrogables cuando se cumplan determinadas condiciones a las que se hará referencia después (art. 33). El Presidente de la República podrá desclasificar información, de manera total o parcial, antes de que se cumpla el término de reserva, siempre y cuando no se afecten determinados fines establecidos en la ley (art. 33). Cuando un funcionario público se ampare en la reserva para negar la entrega de determinada información, debe hacerlo de forma motivada, indicando el fundamento legal de la reserva, su razonabilidad y su proporcionalidad (art. 33). Se señala, por último, que la reserva de la información de inteligencia no es oponible a autoridades judiciales, disciplinarias o fiscales. Eso sí, conviene mencionar que esta disposición no hace referencia al deber del Estado de proporcionar información cuando quien la solicite sea una persona que ha sido víctima de derechos humanos y esté indagando respecto de dicha violación.⁴⁰

También, con relación a las excepciones a la reserva, se destaca que el proyecto expresa que el deber de reserva "no vincula a los periodistas ni a los medios de comunicación cuando ejerzan su función periodística de control del poder público". Aunque la Corte Constitucional no amplió esta excepción para que cobijara a todos los particulares, o a algunos de ellos (como, por ejemplo, las ONG de derechos humanos), invocó las reglas sentadas en la Declaración Conjunta de los Relatores para la Libertad de Expresión de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE) de 2004,⁴¹ donde se sostiene que la responsabilidad de mantener la confidencialidad es exclusiva de las autoridades públicas y los funcionarios, y que "otros individuos, incluidos los periodistas […], no deberán estar nunca sujetos a sanciones por la publicación o ulterior divulgación de esta información, independientemente de si ha sido filtrada o no, a no ser que cometan fraude u otro delito para obtener la información".⁴²

Sumados a estos aspectos positivos, hay que mencionar otros derivados del control de constitucionalidad ejercido por la Corte Constitucional con relación al Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia. Así, por una parte, es un acierto que se haya declarado la inconstitucionalidad del artículo que castigaba con cárcel de entre cinco y ocho años, y, en algunos casos, de entre diez y dieciséis años, la divulgación de información reservada. De esta manera se preserva la idea de que solo los servidores públicos -y no los particulares- pueden ser sancionados por la revelación de información reservada, pues solo sobre ellos recae el deber de mantener en secreto determinada información.⁴³

Por otra parte, la Corte Constitucional declaró inconstitucional que la reserva de la información pudiera ampliarse por más de treinta años, "hasta la desmovilización del grupo armado organizado al margen de la ley sobre el que verse la información de inteligencia y contrainteligencia". De este modo salvaguardó la regla según la cual toda reserva debe ser temporal, y no puede afectar de manera desproporcionada los derechos al acceso a la información y a la verdad, la justicia y la reparación.

5.2. Omisiones y limitaciones del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia

Estos aspectos positivos conviven dentro del proyecto de ley con serias omisiones y limitaciones que plantean dificultades al ejercicio de derechos como la intimidad y el acceso a la información. En primer lugar, se echa de menos que los fines que autorizan la realización de actividades de inteligencia no hayan sido definidos con claridad en el proyecto. Así, por ejemplo, el proyecto de ley es poco esclarecedor al decir que la información de inteligencia y contrainteligencia debe ser obtenida con el fin de asegurar -entre otros- la seguridad nacional, sin aclarar qué se entiende por 'seguridad nacional' (art. 4º).

Al igual que sucede con este ejemplo, ninguno de los otros fines identificados como aquellos que deben ser garantizados por las actividades de inteligencia es precisado. Tampoco el proyecto de ley ofrece ejemplos que permitan hacerse a una idea más clara de aquello a lo que se ocuparán los servicios de inteligencia y contrainteligencia. Esto permite que una actividad que puede limitar derechos fundamentales -la inteligencia- pueda ser iniciada en un sinnúmero de ocasiones, y que quienes terminen definiendo si hay lugar a la activación de esta clase de actividades sean los propios servicios de inteligencia, mas no el legislador.

Además, a diferencia de legislaciones como la uruguaya o la peruana, el proyecto de ley no es claro al excluir determinada información de su calidad de reservada. Aunque en algunos apartes se indica que la recolección de información debe respetar distintos límites y normas, como las garantías constitucionales, los DDHH y el derecho internacional humanitario (arts. 4º y 33), no se dice que el incumplimiento de esos límites y normas dé lugar a que la información obtenida en el marco de actividades de inteligencia y contrainteligencia pierda el carácter de reservada.

A lo sumo, pareciera que la única consecuencia que se desprendería de la violación de los límites y las normas a las que debe sujetarse la recolección de información de inteligencia es que tales irregularidades podrán ser denunciadas por funcionarios públicos sin que ello constituya violación al deber de reserva que en ellos recae (art. 33). Que la denuncia de estas actuaciones no sea un incumplimiento del deber de reserva sugiere, en todo caso, que la información relacionada con ellas sigue reservada; es decir, seguirían estando en secreto documentos sobre actuaciones ilegales de los servicios de inteligencia, a menos que un funcionario público voluntariamente denunciara tales actuaciones.⁴⁴

Además, a esto se suma lo dicho por la Corte Constitucional al revisar el Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, aclarando que la información sobre violaciones de DDHH e infracciones al derecho internacional humanitario no podía ser oponible a autoridades judiciales y administrativas, permitiendo así que se argumente que sí podría oponerse a otras autoridades y a los particulares.⁴⁵

Existe otra deficiencia relacionada con la definición de la información que puede ser reservada, y es la omisión del legislador de clasificar la información de inteligencia, dependiendo de su distinto grado de afectación a los fines que pretenden asegurarse con las actividades de inteligencia (art. 4º). En vez de esto, un artículo del proyecto de ley (el artículo 37) faculta al Presidente de la República para reglamentar los niveles de clasificación de la información. Esta disposición es incompatible con los estándares internacionales estudiados, de acuerdo con los cuales los límites de la reserva deben ser establecidos por ley.

Otra disposición problemática del proyecto de ley se refiere al tiempo de reserva de la información. En el proyecto de ley, se menciona que la información podrá estar reservada hasta por un término de treinta años, prorrogables por quince años más, cuando el Presidente de la República considere que la difusión de la información ponga en riesgo la seguridad, la defensa o las relaciones internacionales, cuando esté relacionada con grupos armados al margen de la ley o con la seguridad de los agentes de inteligencia y de sus fuentes. De nuevo, no se definen cada una de estas causales, lo cual deja un amplio margen de discreción al Presidente para aplicar la extensión a la reserva.

La Corte Constitucional intentó reducir el margen de apreciación del Presidente para hacer uso de su potestad de ampliar la reserva, al señalar que este debía tomar en cuenta "i) […] otros criterios en la ponderación de acoger la extensión de la reserva como el derecho a la verdad, ii) la no oposición de la reserva respecto a violaciones de derechos humanos y iii) la posibilidad de desclasificar en cualquier momento los documentos".⁴⁶ No obstante, a pesar de esta consideración, el Presidente sigue sin contar con parámetros legales claros que sujeten su arbitrio, como sucedería si estuviera definido con mayor detalle en qué eventos puede prorrogar, por quince años más, la reserva de la información.

Para finalizar, en relación con el control parlamentario, el proyecto de ley establece que la Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia puede ejercer sus funciones "sin perjuicio de la reserva necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones, las fuentes, los medios y los métodos" (art. 22). Esta limitante podría servir de fundamento legal para el ocultamiento de información de inteligencia a dicha Comisión, lo cual haría que el control parlamentario de los servicios de inteligencia fuera inadecuado. También cabe anotar que dentro de sus funciones no se encuentra la de estudiar la política nacional de inteligencia formulada por la Junta de Inteligencia Conjunta, lo cual sí es una facultad que se le entrega a varios órganos de control parlamentario en diferentes legislaciones.

Un aspecto sobre el que guarda silencio el proyecto de ley es con relación a la posibilidad de que los particulares y los funcionarios públicos puedan enviarle a la Comisión Legal de Seguimiento de las Actividades de Inteligencia y Contrainteligencia información independiente que sea útil para evaluar el comportamiento de los servicios de inteligencia. Así, dentro de las atribuciones de esta Comisión, solo se menciona la posibilidad de pedirles información a los inspectores de inteligencia, a los directores de inteligencia y a las oficinas de control interno para realizar su tarea de control político (art. 22). Será importante que el silencio guardado por el proyecto de ley sobre este aspecto no sea entendido como una prohibición, con el fin de poder acceder a información que provenga de personas distintas a las que son controladas por la Comisión.

CONCLUSIÓN

Como resultado del análisis de algunos aspectos del Proyecto de Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, se observa que este acierta al establecer importantes salvaguardas al secreto y al diseñar distintos controles a las actividades de inteligencia, pero también comete omisiones problemáticas, que pueden tener costos altos para el país en materia de protección de la intimidad, acceso a la información y derecho a la verdad. En especial, existen aspectos importantes de la regulación de los servicios de inteligencia que no fueron abordados con precisión por el proyecto de ley, lo cual dificulta concluir que, cuando esta norma entre en vigencia, los servicios de inteligencia en el país habrán salido plenamente del limbo jurídico en el que han vivido por casi sesenta años.

NOTAS AL PIE

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