Doi: http://dx.doi.org/10.12804/esj16.02.2014.01

La obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos en contextos de justicia transicional

The International Duty to Investigate, Prosecute and Punish serious Human Rights Violations in Transitional Justice Context

A obrigação internacional de investigar, julgar e sancionar graves violações aos direitos humanos em contextos de justiça transicional

Luis Miguel Gutiérrez Ramírez^*
Universidad Toulouse L Capitole (Francia)

^* Candidato a Doctor en Derecho e investigador del iejuc. Universidad Toulouse 1 Capitole, Toulouse-(Francia), magíster en Derecho Público de la misma universidad, abogado de la Universidad Católica de Colombia. Correo electrónico: lmg.tls@gmail.com

Para citar este artículo: Gutiérrez Ramírez, L. M. (2014). La obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos en contextos de justicia transicional. Estudios Socio-Jurídicos, 16(2), 23-60. Doi: dx.doi.org/10.12804/esj16.02.2014.01

Fecha de recepción: 15 de enero de 2014 • Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2014

Resumen

El presente artículo analiza el alcance y las limitaciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el ejercicio de su competencia contenciosa frente a la obligación de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones de derechos humanos. Este análisis está construido en el marco de la experiencia latinoamericana de transición de regímenes autoritarios hacia la democracia y de la guerra a la paz. De esta manera, se examina la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre comisiones de la verdad y sobre la compatibilidad entre las leyes de amnistía y la Convención Americana de Derechos Humanos. El objetivo principal del texto es indagar sobre la existencia o no de parámetros diferenciados en lo referente a situaciones de tránsito hacia la paz o de terminación negociada de un conflicto armado interno. En ese sentido, se demuestra que la Corte Interamericana tiene una aproximación diferenciada del cumplimiento de las obligaciones internacionales para los Estados inmersos en esas situaciones.

Palabras clave: justicia transicional, deber de investigar y sancionar, conflicto armado interno, Corte Interamericana de Derechos Humanos, derecho a la justicia.

Abstract

This article analyzes, both, the range and limitations established by the Inter-American Court of Human Rights during the exercise of its contentious competence in relation to the duty to investigate, prosecute and punish those responsible for human rights violations. This analysis is made within the framework of Latin-American experience of transitional justice. Thus, it is examined the case law of the Inter-American Court on truth commissions and compatibility between amnesty laws and the American Convention on Human Rights. The main purpose of this work is to enquire whether differentiated parameters exist in subjects such as transit to peace or the negotiated solution to the internal armed conflict. It is argued that the Inter-American Court has a particularly approach for these situations.

Key words: transitional justice, duty to investigate and punish, internal armed conflict, Inter-American Court of Humans Rights, the right to justice.

Resumo

O presente artigo analisa o alcance e as limitações que a Corte Interamericana de Direitos Humanos tem estabelecido no exercício de sua competência contenciosa frente à obrigação de investigar, julgar e sancionar graves violações aos direitos humanos. Esta análise está construída no marco da experiência latino-americana de transição de regimes autoritários à democracia e da guerra à paz. Desta forma, examina-se a jurisprudência da Corte Interamericana sobre Comissões da verdade e sobre a compatibilidade entre as leis de anistia e a Convenção Americana de Direitos Humanos. O objetivo principal do texto é indagar sobre a existência ou não de parâmetros diferenciados no referente a situações de trânsito à paz ou de terminação negociada de um conflito armado interno. Nesse sentido, demonstra-se que a Corte Interamericana tem una aproximação diferenciada do cumprimento das obrigações internacionais para os Estados imersos nessas situações.

Palavras-chave: Justiça transicional, dever de investigar e sancionar, conflito armado interno; Corte Interamericana de Direitos Humanos; direito à justiça.

Introducción

Las sociedades que pretenden enfrentar un pasado de múltiples y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, luego de regímenes autoritarios o de conflictos armados internos, deben resolver múltiples desafíos que pueden ser percibidos como antagónicos o incompatibles. Entre los más representativos se encuentra el dilema entre la justicia y la paz, es decir, entre cumplir con las expectativas legítimas de las víctimas de garantía de sus derechos o ceder ante las exigencias de los victimarios como condición para alcanzar la paz. En Latinoamérica, las políticas de transición de los años ochenta y principios de los noventa privilegiaron el olvido judicial de los crímenes mediante leyes de amnistía. Ante esta situación, las víctimas acudieron al sistema interamericano de derechos humanos para denunciar esos contextos de impunidad y buscar la protección de los derechos vulnerados.

El presente artículo hace una reconstrucción de la experiencia latinoamericana de justicia transicional mediante una revisión exhaustiva de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como de una parte de la doctrina nacional e internacional sobre el tema. El artículo está dividido en tres partes: 1) se pretende identificar algunos rasgos comunes que nos permitan analizar los contextos de transición en América Latina. 2) Posteriormente, el artículo expone la manera en que la Corte idh ha valorado las medidas y mecanismos establecidos en el marco de la justicia transicional. Para ello, nos basamos principalmente en los pronunciamientos emitidos por dicho tribunal en el ejercicio de su competencia contenciosa y dividimos nuestro análisis en cuatro secciones: 2.1) Defendemos la tesis según la cual la Corte idh ha podido conocer de crímenes cometidos, incluso antes de la ratificación de su competencia, gracias al análisis de la obligación general de investigar, juzgar y sancionar. 2.2) A partir de esta constatación, explicamos por qué la Corte idh ha considerado que las comisiones de la verdad establecidas en el marco de la justicia transicional no satisfacen por sí solas el derecho a la verdad de las víctimas. 2.3) Enseguida, hacemos un recorrido de la jurisprudencia interamericana sobre la compatibilidad de las leyes de amnistías con las obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana. 2.4) Por último, constatamos que la Corte idh ha realizado un análisis diferenciado de esas medidas legislativas en el marco de transiciones de la guerra a la paz, estableciendo parámetros diferenciados para su análisis. Fundamentalmente, el tribunal ha reconocido la existencia de tensiones entre las demandas de justicia y los requerimientos de la paz que justificarían tales medidas en esos contextos. Para finalizar, 3) tomamos el caso colombiano como objeto de estudio para analizar la actitud de la Corte idh frente al cumplimiento de las obligaciones internacionales en contextos de justicia transicional.

1. La justicia transicional en Latinoamérica

Desde hace un poco menos de 20 años la expresión justicia transicional ha servido para identificar aquellos procesos y mecanismos que pretenden hacer frente a un pasado de múltiples y sistemáticas violaciones a los derechos humanos, en el marco de transiciones de regímenes autoritarios hacia la democracia o de conflictos armados hacia la paz. En efecto, desde mediados de los años noventa, y luego de una publicación dirigida por Kritz (1995), el término justicia transicional comenzó a ser ampliamente desarrollado, analizado y debatido a nivel internacional (Hazan, 2006; De Greiff, 2011). Al mismo tiempo, las discusiones han sido constantemente alimentadas por los dilemas y paradojas que experimentan distintas sociedades a lo largo del planeta en el camino de la transición y consolidación de un nuevo Estado de derecho.

Aunque el término justicia transicional no es objeto de una definición unívoca, existe un amplio consenso en la literatura especializada para identificarlo con: a) los grados de satisfacción de los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas en los períodos de posconflicto; y b) el conjunto de reformas institucionales implementadas para la (re)-construcción del Estado de derecho, así como las medidas dirigidas a garantizar la no repetición del pasado que se pretende superar. De otra parte, diferentes autores han construido teóricamente categorías analíticas, modelos o tipologías de justicia transicional desde la experiencia comparada, en razón de los objetivos que se han privilegiado,¹ el contenido sustantivo de sus fórmulas² o del procedimiento empleado para diseñar las políticas de transición.³

Dentro del abundante espectro de experiencias de justicia transicional, Latinoamérica guarda un lugar privilegiado en el desarrollo y configuración de este tipo de justicia (Teitel, 2003, p. 75). En efecto, casi todos los países de América Latina sufrieron largos períodos de represión bajo dictaduras militares que compartían un fundamento ideológico común, asociado a la doctrina de la seguridad nacional, en el marco de la Guerra Fría. De esta manera, bajo lo que se denominó la Operación Cóndor, las dictaduras militares actuaron de manera conjunta y coordinada en Paraguay (1954-1989), Brasil (1964-1985), Uruguay (1973-1985), Chile (1973-1990), Argentina (1976-1983) y Bolivia (1964-1981). Por otro lado, el conteniente ha sufrido, y continúa padeciendo, las consecuencias de violentos conflictos armados de carácter interno en El Salvador (1980-1991), Guatemala (1962-1996), Perú (1980-2000) y Colombia (1964-¿?).

En ese contexto, a partir de la década de los ochenta y obedeciendo a diferentes circunstancias, las sociedades latinoamericanas iniciaron procesos de transición hacia la paz y hacia la democracia. Para ello, implementaron diferentes mecanismos de carácter judicial y extrajudicial con la finalidad de hacer frente a los crímenes del pasado y, al mismo tiempo, sentar las bases para un futuro donde aquellos no se volvieran a repetir. El objetivo de esta sección no es abordar cada una de estas experiencias de manera detallada.⁴ Nos limitaremos a identificar tres aspectos transversales recurrentes en la mayoría de esos países.

En primer lugar, las sociedades latinoamericanas han sido considerablemente marcadas por la intensidad destructora de graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante regímenes dictatoriales y conflictos armados internos. Crímenes como masacres, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, torturas, violencia sexual y desplazamiento forzado, han sido un común denominador de la violencia en América Latina, diferenciándose en cada país en grados de intensidad y sistematicidad. Sin embargo, ha sido precisamente en el marco de esas sociedades, profundamente desquebrajadas y traumatizadas por la violencia extrema, donde el imperativo de alcanzar la paz y reconquistar el Estado de derecho ha encontrado toda su urgencia y significación.

En segundo lugar, la mayoría de transiciones hacia la paz o hacia la democracia en Latinoamérica han tenido lugar mediante acuerdos obtenidos, de manera más o menos consensuada dependiendo del país, entre las diferentes élites políticas, salientes y entrantes al poder, o entre los actores armados en el marco de acuerdos de paz. Lo anterior es fundamental para nuestro análisis, ya que permite diferenciar las condiciones de posibilidad resultantes de una transición violenta, en la que una de las partes en conflicto es vencida, de aquellas propias a una transición pacífica o negociada, donde los responsables de crímenes tienen enorme poder acumulado y aún son capaces de continuar con la violencia. Este tipo de transiciones implican necesariamente un diálogo entre aquellos que ayer se consideraban como enemigos, seguramente responsables de graves violaciones a los derechos humanos, infracciones al derecho internacional humanitario o crímenes de derecho internacional. La experiencia latinoamericana ha demostrado que estos actores llegan a las negociaciones esperando una cierta contraprestación por dejar las armas o abandonar las estructuras de poder desde donde ejercían la violencia. En palabras de Uprimny (2006), “en un contexto de guerra [o de represión], ningún actor armado estaría dispuesto a participar en un acuerdo de paz que no representara ningún atractivo para él” (p. 20).

Generalmente, estos actores pretenden el olvido social y judicial de sus crímenes como condición para pasar la página de la violencia y llevar a cabo la transición. Contrariamente, las víctimas de esos crímenes exigen que se sepa la verdad de lo sucedido, reclaman que se haga justicia y demandan que los responsables paguen y reparen por las atrocidades cometidas. Ellas exigen que, antes de pasar la página, esta sea leída integralmente. Esta tensión fundamental es la piedra angular de la justicia transicional y ha sido representada como un dilema irremediable entre las exigencias de la justicia y de la paz en los contextos de transición (Hazan, 2010, p. 8; Uprimny y Saffón, 2008, p. 183).

La forma en que este dilema ha sido resuelto es el tercer elemento transversal común en las transiciones latinoamericanas de los años ochenta e inicios de los noventa. En efecto, en todas ellas se instaló un modelo de impunidad caracterizado por la ausencia de investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de los crímenes del pasado, aunque se intentó compensar a las víctimas con cierta dosis de verdad y algunas medidas de reparación mediante, por ejemplo, mecanismos extrajudiciales, como comisiones de la verdad y programas administrativos de reparación. Este modelo fue garantizado jurídicamente por leyes de amnistía⁵ y sustentado políticamente en los discursos de la reconciliación nacional. Estos últimos se encargaron de presentar la impunidad y el olvido como una condición indispensable y necesaria para llevar a cabo la anhelada transición. De esta manera, durante mucho tiempo, los gobiernos de las nuevas democracias implementaron unas políticas de transición que obedecían al pragmatismo o a la realpolitik, sin que el derecho, y mucho menos el derecho internacional, fuera una condicionante y un factor determinante para las negociaciones de paz o los procesos de democratización.

No obstante, desde mediados de la década de los noventa, los desarrollos y evoluciones de la justicia penal internacional (Jaimes y Prieto, 2010) y del derecho internacional de los derechos humanos revolucionaron los esquemas de las transiciones, imponiendo fuertes limitaciones y posicionando a las víctimas en el centro del debate en cuanto a la necesaria satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. En ese proceso, el sistema interamericano de derechos humanos ha jugado un rol fundamental que puede ser catalogado de paradigmático. Al respecto, tanto la Comisión como la Corte Interamericanas han analizado los contextos de pacificación política durante y luego de dictaduras militares o conflictos armados internos. De este modo, en el marco del sistema de peticiones individuales, los órganos del sistema interamericano de protección han fijado estándares normativos sobre la adecuación de las políticas de transición con la Convención Americana de Derechos Humanos. Nos centraremos a continuación en la manera en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha analizado la justicia transicional en el ejercicio de su competencia contenciosa.

2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y la justicia transicional

La Corte Interamericana fue establecida en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 y comenzó a funcionar diez años después, en 1979. En ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha emitido 276 sentencias⁶ donde ha juzgado diferentes tipos de violaciones cometidas en y por los 25 países que han estado sujetos a su jurisdicción.⁷ Muchas de esas violaciones tuvieron lugar durante regímenes dictatoriales o conflictos armados internos, incluso antes de que estos países otorgaran competencia a la Corte idh. Al respecto, es importante precisar que fueron los países inmersos en los procesos de justicia transicional quienes en los intervalos del cambio de régimen político, es decir, una vez acabada la violencia y ya consumadas las violaciones de los derechos humanos, ratificaron esa competencia contenciosa⁸ (Dulitzky, 2007, p. 186). Una pregunta salta a la vista para todo jurista: ¿es la Corte Interamericana competente para conocer de dichas violaciones? Prima facie, la respuesta sería negativa (ratione temporis) en razón del principio de irretroactividad contenido en el artículo 28 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969.⁹ Sin embargo, dos desarrollos jurisprudenciales han permitido a la Corte idh establecer y ejercer efectivamente su competencia frente a violaciones de la Convención Americana anteriores a la ratificación de su competencia contenciosa.

En primer lugar, es sabido que una práctica, tristemente célebre en las dictaduras del Cono Sur y en el marco de los conflictos armados internos en América Latina, ha sido la desaparición forzada de personas. Al respecto, la Corte idh ha establecido que “los actos de carácter continuo o permanente se extienden durante todo el tiempo en el cual el hecho continúa, manteniéndose su falta de conformidad con la obligación internacional” (caso Gomes Lund, 2010, párr. 17). Por lo anterior, la desaparición forzada de una persona sigue teniendo lugar, y con ella la vulneración de los derechos contenidos en la Convención Americana, hasta que el Estado no encuentre el paradero de la víctima.

No obstante, frente al número considerable de otras graves violaciones de derechos humanos que tuvieron lugar durante las dictaduras militares y los conflictos armados internos, el margen de acción de la Corte idh sería entonces muy reducido. Una construcción jurisprudencial fundamental permitirá a la Corte Interamericana establecer su competencia para los crímenes del pasado. Hablamos, por supuesto, de la obligación general de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos que, a pesar de no estar expresamente contenida en el texto de la Convención Americana, permitirá a la Corte idh analizar las políticas y los contextos de justicia transicional en América Latina.

2.1. La obligación general de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos y la lucha contra la impunidad

En ninguna parte de la Convención Americana se lee expresamente la existencia de una obligación por la parte de los Estados de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos. En efecto, esta obligación general fue construida a partir de una lectura en conjunto de varios artículos de la Convención realizada por la Corte idh de manera progresiva desde finales de los años ochenta. De esta forma, en el primer caso contencioso bajo su jurisdicción, caso Velásquez Rodríguez (1988), la Corte Interamericana consideró que, a partir del deber de garantía consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana (obligación de respetar los derechos), “los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos” (Corte idh, caso Velásquez Rodríguez, 1988, párrs. 164-166). En ese sentido, “si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción” (párr. 176).

En este punto, es necesario detenernos sobre el concepto de impunidad que desde esa época empieza a emerger en la jurisprudencia de la Corte idh y será fundamental para los desarrollos posteriores. En principio, el significado de la palabra impunidad remite directamente a la falta de castigo. Desde un punto de vista jurídico, la impunidad estaría relacionada con aquellas conductas que deberían ser sancionadas a través del derecho penal, pero que, por alguna circunstancia, en la realidad no lo son.¹⁰

En 1998, la Corte idh definió por primera vez el concepto de impunidad como “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana” (caso de la 'Panel Blanca', 1998, párr. 173). Así mismo, la Corte idh afirmó que “el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares” (caso de la 'Panel Blanca', 1998).

Allí radica la importancia de las primeras jurisprudencias de la Corte idh en el entendido de que la obligación de investigar no solo pretende poner fin a una situación de impunidad, sino, a la vez, prevenir futuras violaciones. Posteriormente, en el caso Durand y Ugarte (2000), la Corte idh completaría el análisis sobre la obligación de investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos, al precisar que, adicional al deber general de garantía (art. 1.1), dicha obligación estaba contenida en otros dos artículos de la Convención Americana: “El artículo 8.1 de la Convención Americana, en conexión con el artículo 25.1 de la misma, confiere a los familiares de las víctimas el derecho a que la desaparición y muerte de estas últimas sean efectivamente investigadas por las autoridades del Estado; se siga un proceso contra los responsables de estos ilícitos; en su caso se les impongan las sanciones pertinentes, y se reparen los daños y perjuicios que dichos familiares han sufrido” (Corte idh, caso Durand y Ugarte, 2000, párr. 130). La obligación del Estado de investigar se transformaría desde entonces en un derecho de acceso a un recurso judicial efectivo o de acceso a la justicia (Seibert-Fohr, 2009, p. 66) de aquellas personas que aleguen ser víctimas de violaciones de los derechos humanos (Corte idh, caso Yvon Neptune, 2008, párr. 77).

Es pertinente adicionar que la Corte idh no se ha contentado con establecer la existencia convencional de la obligación de investigar, juzgar y sancionar, sino que la ha erigido como un pilar fundamental para superar las situaciones estructurales de impunidad que ha debido conocer, donde no solamente se incluyen los contextos de justicia transicional (Burgorgue-Larsen, 2012). En ese sentido, la Corte idh ha fijado unos alcances precisos en cuanto al cumplimiento efectivo del deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos. Según la Corte idh, los Estados deben “iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa” (Corte idh, caso de la masacre de Pueblo Bello, 2006, párr. 143; caso Perozo, 2009, párr. 298). Igualmente, “la investigación debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad” (Corte idh, caso de la masacre de Mapiripán, 2005, párr. 219).

De esta manera, para que los Estados puedan cumplir su deber de investigar, juzgar y sancionar violaciones a los derechos humanos, la Corte idh ha establecido una serie de principios y parámetros que constituyen la doctrina de la debida diligencia. Es preciso aclarar que esta doctrina es exigible a todos los Estados partes de la Convención Americana, y aún más a aquellos que se encuentran en un proceso de justicia transicional debido a la magnitud y gravedad de las violaciones que los caracterizan, como lo veremos más adelante (3^a parte). Por el momento, podemos adelantar que las autoridades estatales competentes, independientes e imparciales deben iniciar investigaciones de oficio y de forma inmediata luego de la violación de un derecho humano. Dicha investigación debe ser propositiva y exhaustiva, calificando el hecho violatorio según la gravedad de la conducta y el tipo penal correspondiente. Además, debe tener la finalidad de esclarecer la verdad de los hechos, identificar a los responsables e imponerles las sanciones pertinentes dentro de un plazo razonable. Para ello, la investigación debe tomar en cuenta el contexto en que la violación se produce y establecer líneas lógicas de investigación para dilucidar la existencia de patrones sistemáticos de violación. Así mismo, la investigación debe desarrollarse garantizando el respeto y la participación de las víctimas, sus familiares y representantes (Cejil, 2010; Parra, 2012).

En definitiva, ha sido el análisis sobre el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y sancionar, contenida en los artículos 1.1, 8 y 25 de la Convención Americana, lo que ha permitido a la Corte idh conocer de violaciones a los derechos humanos cometidas, antes de la ratificación de su competencia contenciosa, en tiempos de las dictaduras militares y conflictos armados. En razón de lo anterior, la Corte idh ha tenido la posibilidad de analizar el modelo de justicia transicional que estos países implementaron en sus transiciones, caracterizado por dos elementos: el establecimiento de comisiones de la verdad y la impunidad de los crímenes mediante leyes de amnistía.

2.2. La Corte Interamericana y las comisiones de la verdad

Sin existir un modelo preconcebido y bajo las circunstancias propias de cada contexto (Úbeda de Torres, 2005, p. 21), las comisiones de la verdad de carácter oficial¹¹ fueron constituidas en las primeras experiencias de transición por los nuevos gobiernos democráticos en Argentina (1983), Chile (1990), El Salvador (1992), Haití (1995) y Guatemala (1997). Estas instituciones han sido catalogadas por la doctrina como una “primera generación de comisiones de la verdad” (González, 2007, p. 104), para distinguirlas de otras comisiones de la verdad posteriores, e. g., Perú (2001), Panamá (2001), Chile (2003), Paraguay (2004), Ecuador (2007), Brasil (2011), concebidas en contextos políticos diferentes, fuertemente influenciadas por los desarrollos normativos del sistema interamericano de derechos humanos objeto de nuestro análisis.

Hay que anotar que, aunque con mandatos y competencias propias, todas estas comisiones comparten elementos comunes, identificados por el Secretario General de las Naciones Unidas (2004) como “órganos oficiales, temporales y de constatación de hechos que no tienen carácter judicial y se ocupan de investigar abusos de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario que se hayan cometido a lo largo de varios años” (párr. 50). Sin duda alguna, el funcionamiento de estas comisiones ha sido muy importante para develar los patrones sistemáticos y la magnitud de la violencia en estos países. Sin embargo, en casi la totalidad de las primeras experiencias latinoamericanas de transición, los informes finales de las comisiones de la verdad fueron publicados en contextos donde la impunidad era la regla y sus recomendaciones no fueron tenidas en cuenta por los gobiernos de turno. De esta manera, al ser concebidas o percibidas como medidas paliativas ante la imposibilidad o la ausencia de voluntad política para hacer justicia a nivel judicial, sus resultados, aunque muy importantes, se revelaron insuficientes ante las expectativas de las víctimas.

Por su parte, la Corte Interamericana ha valorado los esfuerzos de los Estados latinoamericanos que han implementado estas comisiones para satisfacer el derecho a la verdad en el marco de las políticas de transición. En efecto, la Corte idh ha construido una posición bastante clara sobre ellas y ha valorado sus resultados de dos maneras. En primer lugar, la Corte ha utilizado en forma recurrente los resultados contenidos en los informes finales de las comisiones de la verdad, incorporándolos al acervo probatorio para establecer el contexto y los hechos del caso en litigio ante su jurisdicción¹² (Corte idh, caso Contreras, 2011, párr. 40; caso Penal Miguel Castro, 2006, párr. 197; caso La Cantuta, 2006, párr. 80; caso Almonacid, 2006, párr. 82; caso Baldeón García, 2006, párr. 72; caso Gómez Palomino, 2005, párr. 54; caso De la Cruz Flores, 2004 , párr. 61; caso masacre Plan de Sánchez, 2004, párr. 42; caso Maritza Urrutia, 2003, párr. 56; caso Myrna Mack Chang, 2003, párrs. 131 y 134).

En segundo lugar, la Corte ha considerado que la conformación de una comisión de la verdad y la publicación de su informe final representan un avance positivo y un esfuerzo muy importante del Estado, que contribuye a la búsqueda y determinación de la verdad de los hechos de un determinado caso y de un período histórico del país. En ese sentido, esas iniciativas son consideradas como un principio de reparación a favor de las víctimas.

Al respecto, la Corte considera pertinente reiterar, como lo ha hecho en otros casos, que, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el derecho a conocer la verdad, los Estados pueden establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad (Corte idh, caso Contreras, 2011, párr. 135; caso Goiburú, 2006, párr. 169; caso masacres de Río Negro, 2012, párr. 259; caso masacres de El Mozote, 2012, párr. 316; caso Gomes Lund, 2010, párr. 297; caso Anzualdo Castro, 2009, párr. 180).

Sin embargo, la Corte ha reiterado de manera constante que, “no obstante, esto no completa o sustituye la obligación del Estado de establecer la verdad a través de procesos judiciales, por lo cual era una obligación del Estado iniciar investigaciones penales para determinar las correspondientes responsabilidades” (Corte idh, caso Almonacid, 2006, párrs. 149-150; caso La Cantuta, 2006, párrs. 223-224; caso masacre de las Dos Erres, 2009, párr. 232; caso Chitay, 2010, párr. 234; caso Baldeón García, 2006, párrs. 167 y 196).

Lo anterior significa que, aun cuando un Estado constituya una comisión de carácter oficial en contextos de justicia transicional, la garantía al derecho de las víctimas a conocer a la verdad estaría únicamente vinculada a procesos penales. Esta posición de la Corte Interamericana ha sido criticada por parte de la doctrina en el sentido de que la verdad obtenida en el marco de procesos judiciales (verdad judicial) puede llegar a ser muy limitada, y, en todo caso, no es el objeto principal de un proceso penal. En efecto, Galain (2011) afirma que “el derecho a la verdad no se desprende del derecho a la justicia, sino que aquel podría servir de base a este” (p. 257). En todo caso, “el derecho penal no sirve para 'buscar la verdad', sino para investigar determinados hechos y castigar a los autores de los crímenes contra los derechos humanos” (Galain, 2011, p. 280).

La posición de la Corte Interamericana sobre la materia puede ser explicada por el hecho de que, en la Convención Americana, el derecho a la verdad no está expresamente protegido. En efecto, en el caso Castillo Páez (1997), la Comisión Interamericana de Derechos Humanos solicitó por primera vez a la Corte idh que declarara expresamente la responsabilidad internacional de un Estado, en la ocurrencia, Perú, por violación “del derecho a la verdad” (párr. 34). En esa ocasión, la Corte Interamericana consideró que el derecho a la verdad “no existe en la Convención Americana aunque pueda corresponder a un concepto todavía en desarrollo doctrinal y jurisprudencial” (párr. 86) y se conformó con insistir en la obligación general (art. 1.1) del Estado de investigar los hechos que produjeron las violaciones (párr. 90).

Más adelante, en el caso Bámaca Velásquez (2000), la Corte Interamericana reconocería, por primera vez de forma expresa, el derecho a la verdad para las víctimas, vinculándolo al derecho de acceso a la justicia. De esta manera, la Corte consideró que “el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho de la víctimas o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzga-miento que previenen los artículos 8º y 25 de la Convención” (párr. 201).

Esta práctica jurisprudencial de proteger derechos que no están contenidos en la Convención Americana, calificada por Amaya (2007) como 'efecto reflejo', nos lleva a entender que el derecho a la verdad no tiene carácter autónomo ni independiente ante la Corte idh. Por lo anterior, en contextos de justicia transicional, la obligación de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos a través de procesos penales es la vía escogida por la Corte idh para proteger los derechos de las víctimas. En esa lógica, fue necesario que el Tribunal Interamericano estableciera su posición sobre las leyes de amnistía promulgadas en los procesos de transición que impedían la realización de procesos penales.

2.3. La Corte Interamericana y las leyes de autoamnistía

Hemos afirmado de manera general que un rasgo característico del modelo de justicia transicional en América Latina ha sido la promulgación de leyes de amnistía. Sin embargo, hay que tener en cuenta que las circunstancias políticas y sociales que dieron origen a esas leyes en cada país presentan algunas similitudes y otras diferencias. En Chile y Perú, fueron los regímenes de Augusto Pinochet y Alberto Fujimori, en 1978 y 1995, respectivamente, quienes se autoconcedieron el perdón judicial de sus crímenes. En Brasil, al contrario, la solicitud de amnistía nació de la sociedad civil durante el gobierno militar de Joao Baptista de Oliveira Figueiredo y tenía la finalidad de favorecer a los ciudadanos que fueron procesados y juzgados con base en normas de excepción durante el gobierno militar. No obstante, la amnistía aprobada en 1979 resultó beneficiando también a agentes del Estado involucrados en violaciones a los derechos humanos (Gil Gil, 2012, pp. 88-89).

En Argentina, la Ley de Punto Final (1986) y la Ley de Obediencia Debida (1987) fueron adoptadas por el parlamento de la nueva democracia, luego de llevar a cabo algunos procesos judiciales contra los miembros de las juntas militares, pero sin duda bajo la presión de las Fuerzas Militares que amenazaban la estabilidad del gobierno Alfonsín. En Uruguay, la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado (1985) no solamente fue adoptada por el nuevo régimen democrático, sino que además fue respaldada en dos ocasiones por mecanismos de democracia directa, un referendo en 1989 y un plebiscito en 2009 (Sánchez, 2010, pp. 36-57).

Sin importar los contextos, las dificultades e, incluso, las razones políticas, legítimas o no, que sostenían a nivel interno estas leyes de amnistía, el efecto directo para las víctimas fue la impunidad de los crímenes del pasado y la vulneración de sus derechos. Vale la pena recordar que una amnistía es una figura legislativa de carácter general e impersonal que elimina retroactivamente el carácter delictual de un comportamiento impidiendo así su juzgamiento. De este modo, la amnistía tiene por efecto borrar la existencia del delito, dejando al autor en la misma situación que aquella en la que el delito no hubiese sido cometido.

Ante esta situación de impunidad en el ámbito interno, fueron los organismos internacionales de derechos humanos quienes declararon la incompatibilidad de las leyes de amnistía con las obligaciones internacionales de los Estados. En el sistema interamericano de derechos humanos, la Comisión Interamericana tuvo que enfrentar la problemática de las amnistías en primer lugar. Es preciso anotar que la Comisión fue creada en 1959 y, al tener una competencia geográfica y temporal más amplia que la Corte Interamericana, tuvo la oportunidad de dialogar con los Estados en los contextos de dictadura o conflicto armado, así como con las nacientes democracias una vez iniciada la transición. La tarea no fue nada fácil, como permite evidenciarlo un pronunciamiento de la Comisión Interamericana de 1986 que, dada su claridad, vale la pena reproducir en extenso:

Un difícil problema que han debido afrontar las recientes democracias es el de la investigación de las violaciones de derechos humanos y el de la eventual sanción de los responsables de tales violaciones. La Comisión reconoce que esta es una materia sensible y extremadamente delicada, en la cual poco es el aporte que ella –así como cualquier otro órgano internacional– puede efectuar. Se trata, por lo tanto, de un asunto cuya respuesta debe emanar de los propios sectores nacionales afectados y donde la urgencia de una reconciliación nacional y de una pacificación social debe armonizarse con las ineludiblemente exigencias del conocimiento de la verdad y la justicia. Considera la Comisión, por lo tanto, que solo los órganos democráticos apropiados –usualmente el Parlamento– tras un debate con la participación de todos los sectores representativos, son los únicos llamados a determinar la procedencia de una amnistía o la extensión de esta, sin que, por otra parte, puedan tener validez jurídica las amnistías decretadas previamente por los propios responsables de las violaciones (Comisión idh, 1986, p. 205).

Esta consideración respecto de la invalidez de las autoamnistías sería posteriormente extendida y mantenida también a aquellas amnistías promulgadas en períodos democráticos por considerar que dichas normas violaban los derechos de las víctimas a la protección judicial e irrespetaban la obligación de los Estados de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de violaciones de los derechos humanos (Canton, 2007; Chinchón, 2009; Joinet, 2002, pp. 15-16; Comisión idh, Argentina, 1992; párrs. 40-41; Chile, 1996, párr. 70; El Salvador, 1999, párrs. 107 y 121; Haití, 2000, párrs. 3536; Perú, 1999, párr. 140; 2000, párr. 68; Uruguay, 1992, párrs. 50-51).

Posteriormente, la Corte idh sentará por primera vez su posición respecto de las leyes de amnistía en el caso Barrios Altos contra Perú (2001):

Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos (párr. 41).

En efecto, la Corte idh explica que

las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente (párr. 43).

En conclusión, la Corte Interamericana ha considerado que las leyes de amnistía son incompatibles con la Convención y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos. A pesar de la importancia de esta decisión, hay que resaltar que, en su fundamentación, la Corte idh no hace un análisis de las circunstancias concretas en que fue adoptada la ley de autoamnistía en Perú (Dondé, 2010, p. 279). Al respecto, es conveniente anotar que, en el momento en que la Comisión Interamericana decidió someter ese caso ante la Corte idh, el gobierno de Alberto Fujimori procedió a retirar el reconocimiento de jurisdicción contenciosa de la Corte idh con la finalidad de que el caso no fuera conocido por esta. Sin embargo, el régimen Fujimori cayó mientras el caso estaba ante el Tribunal Interamericano y el gobierno de transición de Valentín Paniagua no solo restituyó el reconocimiento de competencia del tribunal interamericano, sino que se allanó a la demanda (González, 2009, p. 221). Esta circunstancia podría explicar, mas no justificar, por qué la Corte no profundizó en su análisis sobre la ley de autoamnistía.

Posteriormente, en el caso Almonacid Arellano contra Chile (2006), la Corte idh volvería a enfrentarse a una ley de autoamnistía. En esta ocasión, antes de analizar los efectos del Decreto 2191 de 1978, el tribunal estableció el contexto y las circunstancias en que la ejecución extrajudicial de la víctima había tenido lugar, lo que llevó a la Corte idh a calificar el caso como un crimen de lesa humanidad, es decir, cometido en el marco de un ataque generalizado y sistemático. Según Parra (2012), la calificación dada por la Corte sirve “a efectos de explicitar de manera clara los alcances de la responsabilidad estatal bajo la Convención en el caso específico y dimensionar las consecuencias jurídicas respectivas” (p. 13). En ese sentido, la Corte idh concluyó que los crímenes de lesa humanidad no pueden ser amnistiados (Corte idh, caso Almonacid Arellano, párrs. 86-133 y 150-154; Zalaquett, 2007). Lo anterior ha sido reafirmado para casos de tortura cometidos durante la dictadura en Chile (Corte idh, caso García Lucero, 2013, párrs. 150-154) y de desaparición forzada en Brasil (Corte idh, caso Gomes Lund, 2010, párrs. 134-182).

Por otra parte, es importante anotar que, para la Corte idh, el momento en que una amnistía es adoptada no es relevante para analizar su compatibilidad con la Convención. En efecto,

si bien la Corte nota que el Decreto-Ley 2191 [de Chile] otorga básicamente una autoamnistía, puesto que fue emitido por el propio régimen militar, para sustraer de la acción de la justicia principalmente sus propios crímenes, recalca que un Estado viola la Convención Americana cuando dicta disposiciones que no están en conformidad con las obligaciones de la mismas; el hecho de que esas normas se hayan adoptado de acuerdo con el ordenamiento jurídico interno o contra él, es indiferente para estos efectos (Corte idh, caso Almonacid Arellano, 2006, párr. 120).

Lo anterior es fundamental para entender un desarrollo posterior de la jurisprudencia. En 2007, Cassel se preguntaba “si una amnistía adoptada democráticamente –no por el régimen beneficiario, sino por un gobierno democrático sucesor, con miras a la reconciliación nacional y con disposiciones para el otorgamiento de reparaciones y la revelación de la verdad– podría considerarse compatible con la Convención” (p. 206). La respuesta la daría la Corte idh en el caso Gelman contra Uruguay (2011, párrs. 195-246), donde no solamente la ley de amnistía había sido adoptada en el marco de la nueva democracia, sino también ratificada por la ciudadanía en dos ocasiones, mediante un referéndum en 1989 y un plebiscito en 2009, lo que le daba a esta ley una cierta legitimidad democrática.

Sobre Uruguay, la Corte idh afirma que “el hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aun ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el derecho internacional” (Corte idh, caso Gelman, 2011, párr. 238). En efecto, para la Corte idh, “la incompatibilidad respecto de la Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe solo a las denominadas 'autoamnistías' y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas” (párr. 229).

Esta decisión es fundamental para nuestro objeto de estudio. En efecto, generalmente se parte del hecho de que son los gobiernos quienes, en los márgenes de las transiciones hacia la democracia o hacia la paz, toman ciertas medidas para dirigir políticamente y responder jurídicamente a las necesidades y tensiones propias de esos contextos. En el caso de Uruguay, es la masa impersonal denominada pueblo la que valida una medida de impunidad. Rincón (2012) condensa en una frase la posición de la Corte idh, “la soberanía popular está sujeta a los límites que le imponen los derechos humanos fundamentales, entre ellos, el derecho a la justicia retributiva penal en casos de graves violaciones de derechos humanos y, por lo tanto, no es absoluta” (p. 75).

Es precisamente sobre este punto que Gargarella (2011) hace una fuerte crítica a la decisión de la Corte idh. Para él, “superficialmente y –de modo literal– en diez renglones, la Corte despacha dos plebiscitos que, en Uruguay, dieron respaldo popular a la Ley de Caducidad. [...] Es decir, si se me permite exagerar un poco la imagen, la democracia debe arrodillarse frente al derecho internacional, que a su vez es interpretado por una élite de personas a las que ni conocemos” (num. 1). Evidentemente, la validez de la crítica depende del concepto que se tenga de democracia, como acertadamente analiza Rincón (2012, p. 83). Por otro lado, si bien en la sentencia sobre el caso Barrios Altos (2001) echamos de menos una motivación sólida y una explicación jurídica razonada sobre por qué la Corte idh declara la incompatibilidad de las amnistías con el derecho internacional, en el caso Gelman (2011) la situación es bien diferente. En efecto, la Corte idh comienza su análisis por una construcción del corpus iuris internacional y de las decisiones de otras instancias internacionales sobre la materia. Luego, se hace referencia a la jurisprudencia de tribunales supremos de Argentina,¹³ Chile, Perú, Honduras, El Salvador y Colombia sobre la prohibición de amnistías, en un ejercicio destacable de diálogo jurisprudencial. Adicional-mente, la Corte idh valoró y respaldó una decisión de la Corte Suprema de Justicia uruguaya de 2009 que había declarado la inconstitucionalidad de la Ley de Caducidad. Según González (2012), “si bien cabe pensar que pudo darse una fundamentación más clara [en lo referente a los mecanismos de participación popular], también es posible considerar si era necesario que la Corte idh entrara en esos temas, no porque fueran sustancialmente relevantes, como en efecto lo son, ¡sino porque la Suprema Corte [de Justicia de Uruguay] ya lo había hecho!” (p. 261).

En esta sección, hemos hecho alusión a los pronunciamientos de la Corte idh sobre leyes de amnistías adoptadas en situaciones de transición de regímenes autoritarios hacia la democracia. Sin embargo, a partir de los precedentes anteriormente referidos, podríamos preguntarnos si las leyes de amnistía están totalmente prohibidas en el sistema interamericano de derechos humanos, incluso en contextos de transición de la guerra hacia la paz.

2.4. La Corte Interamericana y las amnistías adoptadas en el marco de transiciones de la guerra a la paz

Las sociedades latinoamericanas han tenido que soportar violentos conflictos armados de carácter interno. Una de las regiones más afectadas ha sido, sin duda, Centroamérica. No obstante, “la década de los noventa anunci[ó] un nuevo rumbo para América Central. Los antiguos rivales en el campo militar pasaron a ser contendientes políticos, los combatientes de la[s] guerrilla[s] se desmovilizaron e iniciaron el proceso de reinserción a la vida civil, las instituciones del sector de seguridad y defensa fueron transformadas y los espacios políticos atravesaron por una fase de democratización” (Bechara, 2007, p. 81). Esos procesos de transición hacia la paz tuvieron que enfrentar la pregunta fundamental de la justicia transicional: ¿qué hacer con los crímenes cometidos por los beligerantes durante el conflicto armado interno? En términos generales, y sin profundizar en las dinámicas propias de cada proceso, podemos afirmar que “tanto en El Salvador como en Guatemala, las partes acordaron establecer comisiones de la verdad, bajo el auspicio de la Organización de las Naciones Unidas (onu), y promulgaron leyes de amnistía. Las acciones judiciales fueron la excepción y la impunidad por los hechos de violencia la regla” (Bechara, p. 88). Esta impunidad encontró respaldo en la Ley de Reconciliación Nacional (D. 145/96) de Guatemala y en la Ley General para la Consolidación de la Paz (D.-L. 486/93) en El Salvador. A pesar de esta similitud, la confrontación de esas disposiciones a las obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana seguiría dos rumbos diferentes.

En el caso de El Salvador, la Comisión Interamericana había considerado que la ley de amnistía era contraria a la Convención Americana desde 1999 (caso Parada Cea, párrs. 107 y 121). No será sino hasta el año 2012 que la Corte idh se pronunciará sobre dicha ley en el caso de las masacres de El Mozote. En esa ocasión, la argumentación siguió el esquema descrito anteriormente para el caso Gelman. Sin embargo, la Corte idh hace un giro sustancial en la manera de estructurar su razonamiento. Dice el tribunal:

A diferencia de los casos abordados anteriormente por este tribunal, en el presente caso se trata de una ley de amnistía general que se refiere a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. Por ello, la Corte estima pertinente, al realizar el análisis de la compatibilidad de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz con las obligaciones derivadas de la Convención Americana [...], hacerlo también a la luz de lo establecido en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, así como de los términos específicos en que se acordó el cese de las hostilidades que puso fin al conflicto en El Salvador [...] el Acuerdo de Paz de 16 de enero de 1992 (Corte idh, caso de las masacres de El Mozote, 2012, párr. 284).

Dos aspectos son esenciales para resaltar en esta decisión. En primer lugar, dentro del análisis que realiza la Corte idh, es interesante que se tome en cuenta el contexto de las negociaciones de paz y los acuerdos llegados por la partes en 1992. En efecto, la Corte idh afirma que la ley de amnistía es contraria a lo que fue pactado para la finalización del conflicto armado interno y a lo recomendado por la Comisión de Esclarecimiento Histórico (párr. 292). Lo anterior demuestra la cautela y la prudencia particular con que la Corte idh analiza los contextos de transición de la guerra a la paz, pero también el hecho de que el tribunal hace un análisis contextual importante. En segundo lugar, al invocar las normas del derecho internacional humanitario, la Corte idh abre la posibilidad de poder acordar amnistías en contextos de finalización de conflictos armados internos. A ese propósito, el artículo 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 estipula: “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado interno”. Refiriéndose a contextos de conflicto armado interno, Méndez (1997) destaca la importancia de una disposición de ese tipo al aseverar que “la amnistía es necesaria para facilitar la reintegración de combatientes a la vida política pacífica, y esa necesidad ejerce poderosa presión en favor de una amnistía simétrica para los integrantes de las fuerzas armadas regulares” (citado por Salmón, 2006, pp. 336-337). Sin embargo, al realizar una interpretación sistemática del artículo 6.5 referido, Salmón hace notar que “esta disposición a la luz del objeto y el propósito del Protocolo II adicional no puede llevar sino a la conclusión de que esta posibilidad de amnistía no puede ser aplicada en los casos de personas sospechosas, acusadas o sentenciadas por la comisión de crímenes de guerra [o crímenes de lesa humanidad]” (p. 338). A esa misma conclusión llega la Corte idh al constatar que en El Salvador la amnistía tuvo como consecuencia la impunidad total de graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno. Por esa razón, la Corte idh declaró que esa norma era contraria a la Convención Americana.

La manera en que la Corte idh construye esta decisión, a pesar de que se llega a la misma conclusión de los casos anteriormente referidos, es fundamental para el estudio de la justicia transicional. Al respecto, no pueden pasar desapercibidos los argumentos que encontramos en el voto concurrente del juez García-Sayán, al que además adhirieron los jueces Leonardo Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez, lo que nos lleva a inducir que están de acuerdo con lo allí contenido. En efecto, este documento de diez páginas podría ser considerado, sin querer exagerar, como el texto más importante que sobre la materia se ha publicado en los últimos tiempos. Lo anterior no solo en razón de la autoridad de la que emana, y del aparente respaldo de sus colegas, bien que se trate de un voto concurrente y no del texto propio del fallo judicial, sino además por dos razones fundamentales. En primer lugar, la argumentación abre de nuevo un debate que algunos podrían pensar clausurado, referente a la posibilidad de conceder amnistías en el marco de la justicia transicional. En segundo lugar, porque se evidencia que los jueces de la Corte idh no son ajenos a las tensiones particulares que están en juego en un proceso de justicia transicional.

En ese sentido, es importante resaltar que en el voto concurrente del juez García Sayán se hace hincapié en que “pued[en] surgir tensiones entre las demandas de justicia con los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional” (párr. 4) y que “lo que, para algunos, es la interpretación de la Corte sobre [las amnistías]” (párr. 5) fue establecido en casos donde “ninguna de esas normas de amnistía se daba dentro del contexto de un proceso orientado a poner término por la vía negociada a un conflicto armado no internacional” (párr. 9). Contundentemente, se afirma que “no existe en el derecho internacional positivo una norma a través de la cual se haya proscrito explícitamente todo tipo de amnistía” (párr. 17). Sin embargo, se aclara que, “si bien las amnistías pueden ser permitidas como componente de la finalización de un conflicto armado no internacional, ellas tienen un límite cual es los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, de modo tal que estos hechos no pueden quedar en la impunidad o el olvido” (párr. 18).

Este razonamiento nos hace pensar en el caso de Guatemala. En ese país, el 29 de diciembre de 1996, se firmó el Acuerdo de Paz Firme y Duradera entre el Gobierno de la República de Guatemala y la Unión Revolucionaria Nacional Guatemalteca (urng) que puso fin a 36 años de conflicto armado interno. En el marco de las negociaciones de paz, fue adoptada la Ley de Reconciliación Nacional (D. 145/96). En esta ley de amnistía, a diferencia de otras experiencias latinoamericanas, se excluyó expresamente algunos delitos: “La extinción de la responsabilidad penal a que se refiere esta ley no será aplicable a los delitos de genocidio, tortura y desaparición forzada, así como aquellos delitos que sean imprescriptibles o que no admitan la extinción de responsabilidad penal, de conformidad con el derecho interno o los tratados internacionales ratificados por Guatemala” (art. 8º).

A pesar de que en ese país “la mayoría de las violaciones cometidas durante el conflicto armado interno permanecen en total impunidad” (Leonardo, 2010, p. 179) y que este fenómeno está arraigado en el sistema de justicia (Mersky y Roth-Arriza, 2007, p. 50), la Corte Interamericana no ha declarado la ley de amnistía de Guatemala contraria a la Convención Americana, pudiéndolo hacer en diferentes oportunidades donde esta ley fue atacada por las víctimas y la Comisión Interamericana (Corte idh, caso Tiu Tojín, 2008, párrs. 89-91). Pese a lo anterior, la Corte idh ha advertido en una sentencia contra ese Estado que “la eventual aplicación de las disposiciones de amnistía de la lrn en este caso [referente a la masacre de 251 personas, torturas y violencia sexual contra niñas y mujeres por parte de las fuerzas armadas de Guatemala] contravendría las obligaciones derivadas de la Convención Americana” (Corte idh, masacre de las Dos Erres, 2009, párr. 131).

El caso de Guatemala nos lleva a confirmar el razonamiento desarrollado en el voto concurrente del juez García-Sayán en el entendido de que estaría permitida la adopción de una ley de amnistía en el marco de la terminación negociada de un conflicto armado interno, siempre que se respeten ciertos límites. En este sentido, Salmón (2006) afirma que “la amnistía debería referirse a delitos propios del conflicto, tales como los actos de rebelión, sedición, o todas aquellas violaciones conexas leves –como arrestos arbitrarios o malos tratos leves–” (p. 337). A partir de la jurisprudencia constante de la Corte idh, consideramos que no serían susceptibles de amnistía casos de genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecuciones sumarias y violencia sexual¹⁴ cometidos de manera sistemática y generalizada contra la población civil en el marco del conflicto armado interno. De esta manera, el debate sobre las amnistías que la doctrina ha calificado como condicionadas sigue siendo de total actualidad (Ambos, 2008, pp. 104-117).

Como afirmábamos más arriba, el voto concurrente del juez García-Sayán hace referencia a las dificultades que encuentra una sociedad en la terminación de un conflicto armado para equilibrar las necesidades de paz y las exigencias de justicia. Por su importancia particular, pasaremos a analizar la posición de la Corte idh ante dichas tensiones a partir del caso colombiano.

3. Las tensiones entre las demandas de justicia y los requerimientos de una paz negociada en el marco de un conflicto armado no internacional: el caso colombiano

El caso colombiano ha sido catalogado dentro de la doctrina como un caso sui generis de justicia transicional (Aponte, 2008). En efecto, el término justicia transicional comenzó a ser utilizado en Colombia a partir del proceso de desmovilización de los grupos paramilitares (2002-2006). Sin embargo, Uprimny y Saffón (2009) han advertido que,

en ese contexto, no parece adecuado o preciso hablar de una transición de la guerra a la paz en Colombia. Una transición total o completa no está teniendo lugar, dado que las negociaciones no han incluido todos los actores armados. Más aún, es posible decir que tampoco está teniendo lugar una transición fragmentaria o parcial en relación con los grupos paramilitares porque, incluso si sus miembros han entregado las armas, al parecer sus organizaciones económicas y políticas permanecen intactas (p. 174).

De ahí que sea común afirmar que se trata de una justicia transicional sin transición.

Nuestro objetivo no es hacer un análisis detallado del modelo colombiano de justicia transicional; mucho menos pretendemos hacer un balance de sus logros y deficiencias. Nos limitaremos a analizar de manera general la posición de la Corte Interamericana en los siete casos contenciosos que ha conocido contra ese Estado después del año 2005 donde se ha declarado una actuación conjunta y coordinada entre grupos paramilitares y agentes estatales.

Lo anterior debido a que, para el objeto de nuestro estudio, uno de los debates centrales ante la Corte Interamericana ha sido el análisis de la Ley 975 de 2005,¹⁵ comúnmente llamada de 'Justicia y Paz'. En pocas palabras, esa ley concibe un procedimiento penal especial mediante el cual los des-movilizados paramilitares responsables de graves violaciones a los derechos humanos reciben un beneficio que consiste en suspender la ejecución de la pena, reemplazándola por una alternativa cuya duración es de entre 5 a 8 años de prisión, a cambio de una confesión completa y veraz de sus crímenes y de la reparación de sus víctimas. A diferencia de las experiencias de transición analizadas supra, la Ley 975 de 2005 no es una ley de amnistía, pero sí contiene disposiciones que limitan los derechos de las víctimas y algunos estándares de derecho internacional, como el principio de proporcionalidad de la pena.

El primer caso que conoció la Corte idh, luego de la promulgación de la Ley 975, es el de la masacre de Mapiripán (2005), en el cual los representantes de las víctimas solicitaron a la Corte idh examinar dicha normativa a la luz de la Convención Americana, por considerar que vulneraba los derechos de sus representados. En esa oportunidad, el tribunal se limitó a recordar que, en términos generales, “ninguna ley ni disposición de derecho interno puede impedir a un Estado cumplir con la obligación de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos” (Corte idh, caso masacre de Mapiripán, 2005, párr. 304). Según González (2012), la Corte no hizo un pronunciamiento sustancial sobre la Ley 975 “quizá por el hecho de que en ese momento la ley apenas entraba en vigor y no se sabía cuál sería su aplicación” (p. 248).

Al poco tiempo, en el ámbito interno, “la justicia constitucional [colombiana], y más propiamente la Corte Constitucional, tuvo que asumir la tarea de ajustar las normas contenidas en la Ley [975] a los estándares internacionales de protección de los derechos de las víctimas y de lucha contra la impunidad. En ese sentido, fueron proferidas numerosas sentencias integradoras y condicionadas, encaminadas a cumplir de la mejor forma posible los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos” (Quinche, 2009, p. 326). Es así que, mediante la Sentencia C-370 de 2006, la Corte Constitucional realizó una ponderación de las tensiones propias al contexto de negociación, “entre las diferentes maneras en que las normas demandadas afectan la justicia, y los demás valores y derechos constitucionales a proteger, a saber: la paz, el derecho a la verdad, el derecho a la reparación y el derecho a la no repetición de las conductas violatorias de los derechos humanos” (ccc, Sentencia C-370/06, cons. 5.7).

Ese mismo año, y posterior a los 'ajustes' realizados por la Corte Constitucional, la Ley 975 de 2005 fue puesta a consideración de la Corte idh en dos casos, la masacre de Pueblo Bello (2006) y las masacres de Ituango (2006). De nuevo, el tribunal optó por no pronunciarse directamente sobre la compatibilidad de la Ley 975 de 2005 con los estándares internacionales. No obstante, la Corte idh afirmó en una de esas sentencias que “reconoce las difíciles circunstancias por las que atraviesa Colombia en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la paz. Sin embargo, las condiciones del país no liberan a un Estado parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en el tratado” (masacres de Ituango, párr. 300). Esta posición sería complementada a partir de 2007 con un análisis más sustancial sobre las obligaciones del Estado colombiano en el proceso de desmovilización paramilitar.

En efecto, en tres casos posteriores, masacre de la Rochela (2007), Valle Jaramillo (2008) y Cepeda Vargas (2010), es posible constatar que la Corte idh es muy prudente al analizar la compatibilidad de las disposiciones de la Ley 975 de 2005 con la obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar. En principio, la Corte idh observó que “la aplicación de la Ley de Justicia y Paz se encuentra en una primera etapa de actos procesales relacionados con la recepción de versiones libres de algunas personas desmovilizadas” (Corte idh, caso Valle Jaramillo, 2008, párr. 164; caso de la masacre de la Rochela, 2007, párr. 190). Sin embargo, “dado que existe incertidumbre sobre el contenido y alcance preciso de la Ley 975 [...], que aún no existen decisiones judiciales al respecto [...], la Corte estim[ó] oportuno indicar [...] algunos aspectos sobre principios, garantías y deberes que debe observar la aplicación del referido marco jurídico de desmovilización” (caso de la masacre de la Rochela, párr. 192).

Allí radica la importancia de esas tres sentencias. En efecto, la Corte idh profundizó en los alcances precisos del deber de investigar, juzgar y sancionar en el marco de lo que se ha denominado crímenes de sistema (Reed Hurtado, 2008). Este es un aspecto fundamental debido a que la Corte idh estableció parámetros claros para una debida diligencia en un contexto de justicia transicional caracterizado por violaciones masivas a los derechos humanos (Parra, 2012, pp. 15-20). En palabras de Acosta y Álvarez (2011), “es importante aclarar que la investigación de crímenes de sistema difiere de la de los crímenes ordinarios por la naturaleza misma del objeto, lo cual repercute tanto en el fin de esta como en los métodos y estructuras que se requieren para llevarla a cabo” (p. 72). En ese sentido, la Corte idh ha establecido que, “en casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos” (Corte idh, caso Cepeda Vargas, 2010, párr. 118).

Debemos insistir en que la Corte idh ha sido muy prudente al analizar el modelo colombiano de justicia transicional. En efecto, el tribunal ha reafirmado de manera constante que el Estado tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos siguiendo los parámetros establecidos en la doctrina de la debida diligencia. A pesar de que la Ley 975 de 2005 ha sido señalada en numerosas ocasiones como incompatible con la Convención Americana, la Corte idh no ha fijado una posición definitiva en ese sentido. La última condena contra Colombia, caso Operación Génesis (2013) parece incluso indicar lo contrario. Para la Corte idh, “fue precisamente la jurisdicción especial de Justicia y Paz la que permitió develar información relevante que, a su vez, ha permitido reconstruir parcialmente la verdad de lo ocurrido” (Corte idh, caso Operación Génesis, 2013, párr. 392). No obstante, consideramos que esa afirmación, al circunscribirse a un caso específico, no puede ser generalizada. Por el contrario, las dificultades encontradas en la aplicación de la Ley 975 de 2005, el reducido número de sentencias definitivas y la complejidad de la coyuntura actual del país, luego de casi nueve años de vigencia de la ley, hace pensar que en un futuro próximo la Corte idh tendrá que fijar su posición sobre los resultados concretos del proceso. Un aspecto fundamental será la compatibilidad de la pena alternativa con los estándares internacionales y, en especial, con el principio de proporcionalidad.

El voto razonado del juez García-Sayán en la sentencia de las masacres de El Mozote contra El Salvador (2012) anuncia las líneas transversales que orientarán el debate: “Los estados deben ponderar en este tipo de circunstancias [de justicia transicional en el contexto de una paz negociada] el efecto de la justicia penal tanto sobre los derechos de las víctimas como sobre la necesidad de terminar el conflicto. Pero, para ser válidas en el derecho internacional, tendrían que atenerse a ciertos estándares básicos orientados a lo que puede procesarse y concretarse de varias formas, incluyendo el papel de la verdad y la reparación” (párr. 27, negrillas fuera de texto).

La complejidad principal radica en que, a pesar de la importancia del método de la ponderación para intentar resolver los dilemas propios de la justicia transicional, “nos hallamos ante un método que no garantiza una única respuesta correcta en cada caso. Se trata más bien de un método que excluye respuestas manifiestamente incorrectas” (Arango, 2008, p. 199). En ese sentido, consideramos que las instituciones nacionales, especialmente las cortes constitucionales, están mejor situadas para efectuar ese test de ponderación a fin de evaluar la legalidad de la limitación de los derechos de las víctimas en contextos de justicia transicional. Ese test de ponderación tiene que tener en cuenta los estándares interamericanos en ejercicio del control difuso de convencionalidad. Desde nuestro punto de vista, la Corte idh no estaría en la capacidad de evaluar el conjunto y la efectividad global de las medidas de justicia transicional. Lo anterior, debido a que su competencia contenciosa solo le permite conocer casos individuales que, pese a poder involucrar un número significativo de víctimas, tan solo representaría un porcentaje reducido en contextos de violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos característicos de la justicia transicional. Como lo afirma el propio juez García Sayán, “no hay solución universalmente aplicable a los dilemas que plantea esa tensión [entre los propósitos de investigación, sanción y reparación de graves violaciones a los derechos humanos, de un lado, con los de la reconciliación nacional y salida negociada de un conflicto armado no internacional], pues ella depende de cada contexto aunque sí hay lineamientos a tener en cuenta” (voto concurrente, 2012, párr. 20, las negrillas son nuestras). El rol principal de la Corte Interamericana debería seguir siendo el de fijar esos lineamientos.

Conclusión

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha contribuido significativamente al establecimiento de unos estándares normativos que buscan luchar contra la impunidad en casos de violaciones a los derechos humanos. Esos estándares han sido particularmente útiles para reconfigurar los esquemas y las políticas de justicia transicional en contextos donde los derechos de las víctimas fueron claramente vulnerados en beneficio de los responsables de los crímenes del pasado. De esta manera, el Tribunal Interamericano ha declarado de manera constante la incompatibilidad de las leyes de amnistía con la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos. No obstante, en los últimos años, la Corte idh ha evidenciado que no es ajena a las dificultades que enfrentan los Estados en contextos de transiciones de la guerra a la paz. En ese sentido, el debate sobre amnistías condicionadas sigue abierto, así como la posibilidad de restringir algunos derechos con la finalidad de alcanzar la paz, siempre que se cumplan con unos estándares mínimos fijados por el derecho internacional. El caso colombiano es ilustrativo de la posición prudente que asume la Corte Interamericana frente a contextos de justicia transicional. Sin embargo, es en el marco de ese caso particular donde serán desarrollados los futuros debates sobre la compatibilidad de las medidas y mecanismos implementados para la terminación negociada de un conflicto armado interno con las obligaciones estatales emanadas del derecho internacional.

Pie de página

¹Cortés Rodas (2007, pp. 64-66) y Benavides (2011, pp. 20-22) identifican cuatro modelos de justicia transicional: 1) de perdón y olvido; 2) centrado en la verdad y la reconciliación, con exclusión de la justicia penal; 3) el retributivo o punitivo donde tiene prevalencia la justicia penal; y 4) el modelo de complementación.
²Uprimny Yepes (2006, pp. 21-32) propone cuatro tipos: 1) perdones amnésicos, 2) perdones compensadores, 3) perdones responsabilizantes y 4) transiciones punitivas.
³Uprimny Yepes (2006, pp. 32-38) establece cuatro situaciones: 1) justicia impuesta, 2) autoamnistías, 3) perdones recíprocos y 4) transiciones democráticamente legitimadas.
⁴Con ese propósito, pueden consultarse dos obras fundamentales que contienen informes por país: Ambos, Malarino y Elsner (2009) y Fundación Debido Proceso Legal (2010).
⁵Ver 1) transiciones de dictaduras hacia la democracia: Chile (Decreto-Ley 2191 del 18 de abril de 1978), Argentina (Ley de Punto Final 23.492 del 24 de diciembre de 1986 y Ley de Obediencia Debida 23.521 del 4 de junio de 1987), Brasil (Ley 6683 del 28 de agosto de 1979) y Uruguay (Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado 15.848 del 22 de diciembre de 1986); 2) transiciones de conflictos armados internos hacia la paz: Guatemala (Ley de Reconciliación Nacional –D. 145/96–), El Salvador (Ley de Reconciliación Nacional. Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz. Decreto legislativo 486 del 20 de marzo de 1993) y Perú (Ley de Autoamnistía 26.479 y su interpretación Ley 26.492 de 1995).
⁶Sentencias publicadas en el sitio web de la Corte idh al 20 de abril de 2014.
⁷Trinidad y Tobago y Venezuela denunciaron la Convención Americana y, por lo tanto, renunciaron a la competencia de la Corte Interamericana en 1999 y 2012, respectivamente.
⁸Por ejemplo, reconocieron la competencia de la Corte Interamericana: Argentina, el 5 de septiembre de 1984; Brasil, el 10 de diciembre de 1998; Bolivia, el 27 de julio de 1993; Chile, el 21 de agosto de 1990; Uruguay, el 19 de abril de 1985; y El Salvador, el 6 de junio de 1995.
⁹“Artículo 28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo”.
¹⁰Según los Principios Joinet (1997), “por impunidad se entiende la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”.
¹¹No podemos olvidar que, en los diferentes contextos de justicia transicional, la sociedad civil, en particular la Iglesia católica y las organizaciones de víctimas, ha realizado esfuerzos considerables para establecer mecanismos extrajudiciales de construcción y preservación de la memoria histórica no institucionalizada (Uprimny y Saffón, 2006, p. 353). En Guatemala, el proyecto interdiocesano de Recuperación de la Memoria Histórica (remhi), dirigido por monseñor Juan Gerardi, quien fuera asesinado tres días después de la publicación del informe Nunca más, fue fundamental para recopilar la historia de miles de víctimas indígenas del conflicto armado interno. En efecto, el trabajo de remhi es una fuente valiosa de información y fue tomado en cuenta por la Comisión oficial de Esclarecimiento Histórico. De la misma manera, en países como Brasil (Proyecto Nunca Mais, Arquidiócesis de Sao Paulo), Paraguay (Cipae, Nunca Más), Uruguay (Servicio Paz y Justicia, Serpaj) y Colombia (Proyecto Nunca Más, Comisión Ética de la Verdad, entre otros), donde no ha existido una comisión oficial de la verdad, o por lo menos no hasta hace muy poco tiempo, las comisiones no oficiales de esclarecimiento histórico han logrado recopilar la historia de miles de víctimas cuya verdad no ha sido tenida en cuenta por el Estado. Sin duda, estos informes serán de gran utilidad en el momento de establecer comisiones oficiales de la verdad (Bickford, 2008, p. 78).
¹²Al respecto, en el caso Myrna Mack contra Guatemala (2003), el juez ad hoc Arturo Martínez Gálvez manifestó su oposición a esta práctica de la Corte y consideró que estos “documentos no constituyen por sí mismos prueba de los hechos que allí se relatan” (voto razonado disidente). Contrariamente, en el caso Tiu Tojín (2008), el juez ad hoc Álvaro Castellanos Howell valoró la importancia del informe de la Comisión de Esclarecimiento Histórico de Guatemala e insistió en que estos “pueden tener valor de prueba documental, directa o indirecta, principal o subsidiariamente, si son pertinentes para el caso concreto que se trate, ya sea a nivel nacional o internacional” (voto razonado; así mismo: Corte idh, caso de la Masacre de las Dos Erres, 2009, voto razonado juez Cadena).
¹³El caso argentino es excepcional en cuanto al análisis de leyes de amnistía. En efecto, fue en la jurisdicción interna de ese país donde, el 6 de marzo de 2001, un juez de primera instancia, Gabriel Cavallo, declaró la contradicción de las leyes de amnistía con la Constitución y con el derecho internacional. Esto sucedió incluso antes de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos. Esta decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia el 14 de junio de 2005, caso Julio Héctor Simón.
¹⁴La Corte Interamericana ha considerado que “la falta de investigación de hechos graves contra la integridad personal, como torturas y violencia sexual en conflictos armados y/o dentro de patrones sistemáticos, constituye un incumplimiento de las obligaciones del Estado frente a graves violaciones a los derechos humanos, las cuales contravienen normas inderogables (ius cogens)” (Corte idh, caso de la Masacre de las Dos Erres, 2009, párr. 140).
¹⁵“Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”.

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