La situación de las mujeres indígenas ante la falta de control efectivo del Estado sobre los territorios indígenas

En 2006, la CIDH constató la situación de violencia a la que se veían sometidas las mujeres en situaciones de conflicto como consecuencia de la "lucha por controlar territorio y recursos económicos" (^{Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 67, 2006}).

La Corte Constitucional de la República de Colombia, dos años más tarde, identificó una serie de riesgos a los que las mujeres se ven sometidas por razón de género y que las transformaba en "víctimas de una espiral de agravación y profundización de la discriminación, exclusión y violencia de género que prevalecen de por sí en el país" (Corte Constitucional de Colombia, Auto 092/08, 2008).

No debe olvidarse, que la población indígena femenina ha sido rehén de la pugna entre los diferentes actores del conflicto armado a través de los abusos que han padecido por razón de su género (^{Feo, 2019}). Esta circunstancia las transformó en un elemento a través del cual se presiona a la comunidad indígena para plegarse a los dictados de componentes ajenos a la misma (^{Consejo Económico y Social, E/C.19/2011/3, 2011, párrafo 26}).

Resulta pues evidente que las mujeres indígenas en Colombia se han visto afectadas de forma particular por la situación producida tanto durante el conflicto como tras la firma del Acuerdo en 2016 (^{Santos Calderón y Jiménez, 2016}). Sin embargo, puede afirmarse que la visión de la mujer en el texto representa un punto de inflexión en la lucha por la igualdad de los géneros al incorporar "un enfoque de género y de interseccionalidad, sobre la base de los principios de igualdad y ejercicio efectivo progresivo" (^{Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/34/3/Add.3, 2017}, párrafo 11).

El Acuerdo recoge la necesidad de empoderar a las mujeres para que puedan participar en condiciones de igualdad con los hombres tanto en materia política como ciudadana. Para el Instituto Kroc de Estudios Internacionales de Paz, el enfoque de género en el Acuerdo constituye un hito en materia de construcción de paz a nivel internacional al ubicar los derechos de las mujeres y la igualdad de género en el centro del mismo (Instituto Kroc de Estudios Internacionales de Paz, 2017, p. 2) y comprometerse a actuar contra los problemas de ciertos colectivos históricamente marginados (Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/34/3/Add.3, 2017, p. 3). Entonces, nos encontramos ante un documento de carácter progresista que contiene los mecanismos necesarios para abordar la discriminación estructural y el impacto del conflicto sobre las mujeres indígenas.

En el marco del posacuerdo, la Defensoría del Pueblo ha identificado el riesgo de violencia sexual en algunos Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación (ETCR) por "situaciones de relacionamiento inapropiado entre los miembros de la Fuerza Pública y niñas, adolescentes y mujeres de las comunidades" (Defensoría del Pueblo de Colombia, Informe Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación para la paz, 2017, p. 32). Por otro lado, la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas determinó que entre 2015 y 2017 se reportaron 47 casos de delitos contra la libertad y la integridad sexual de las mujeres, lo que pone en evidencia la ausencia de denuncias públicas al respecto (2018, p. 10). La situación es alarmante, más si tenemos en cuenta que nos encontramos ante una realidad consolidada por el transcurso del tiempo a la que los diferentes gobiernos colombianos no han podido hacer frente de forma efectiva (Corte Constitucional de Colombia, Auto 266/17, 2017, párrafo 17).

De acuerdo con los datos disponibles en el Registro Único de Víctimas, entre 1985 y 2018 un total de 104.991 mujeres sufrieron algún tipo de violación de sus derechos humanos (Registro Único de Víctimas, 2018). La disparidad de datos entre los casos de delitos contra la libertad y la integridad sexual y las denuncias realizadas por diferentes organismos internacionales acerca de la situación de las mujeres indígenas en zonas de conflicto viene a corroborar lo manifestado por el ECOSOC en 2011 respecto a las pocas investigaciones que finalmente se llevan a cabo en este ámbito (E/C.19/2011/3, 2011, párrafo 26).

En este mismo sentido, el informe presentado al Comité de la CEDAW de Naciones Unidas en 2013 confirmaba la existencia de "patrones discriminatorios en razón del sexo en el sistema judicial, que impiden el acceso a la justicia para las mujeres" (Alianza Iniciativa de Mujeres Colombianas por la Paz (IMP); Asociación Colectivo Mujeres al Derecho; Casa de la Mujer; Católicas por el Derecho a Decidir, Colombia; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia); Centro de Investigación y Educación Popular / Programa por la Paz..., 2013, p. 16). Llama la atención como, de las investigaciones por violencia intrafamiliar, violencia sexual y homicidios contra mujeres por el hecho de ser mujeres que se llevaron a cabo entre los años 2009 y 2012, en más del 85 % de los casos no pudo determinarse la autoría (^{Quintero Benavides, 2013}, p. 60). La En 2015, la relatoría sobre los derechos de los pueblos indígenas identificó el hecho de que la violencia continuada a la que se han visto sometidas las mujeres indígenas ha provocado su "victimización en ciertas zonas del país señaladas por las realidades de las circunstancias de su vida cotidiana y su sistemática exclusión del goce de los derechos y recursos garantizados a otros ciudadanos" (^{Asamblea General, A/HRC/30/41, 2015}, párrafo 46).

Victoria Tauli Corpuz, por su lado, en el marco de conflictos en el que están implicados agentes empresariales, y mencionando concretamente el caso de Colombia, denunció que "las mujeres y niñas indígenas sufren regularmente situaciones de violación, prostitución forzada y explotación en el contexto de la ocupación de tierras indígenas" (^{Asamblea General, A/ HRC/30/41, 2015}, párrafo 53).

En el caso de Colombia, las mujeres indígenas han sufrido un doble impacto como consecuencia de los problemas causados por las lagunas en materia de gobernabilidad institucional y por la explotación minera (Tribunal Permanente de los Pueblos, 2014, p. 40).

La problemática de la industria minera en las mujeres indígenas

El Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), en su informe del año 2011 resaltó la relación existente entre la agresión sexual y de violencia de género y el control de los recursos extractivos. Este organismo hizo eco de la falta de protección de las mujeres indígenas frente a estas conductas y de cómo, una vez que se identificaban los hechos, pocas veces se llevaban a cabo investigaciones pertinentes (E/C.19/2011/3, 2011, párrafo 26).

Una vez controlado el territorio y garantizadas las concesiones a grandes empresas del sector extractivo, surgen nuevas realidades en el seno de los territorios indígenas. Cabe destacar el aumento del número de residentes temporales de la zona indígena en cuestión, a la que se traslada mano de obra en busca de oportunidades para desarrollar actividades relacionadas con la explotación de minerales. Se genera, de este modo, un desequilibrio entre los habitantes originales y los nuevos moradores. La minería, si bien puede contribuir al desarrollo de las comunidades, al proveer empleo y servicios a las poblaciones indígenas de las zonas donde se implantan, puede así mismo hacerlas más vulnerables al generar nuevas realidades, necesidades y obligaciones.

La explotación de recursos naturales a gran escala en las zonas rurales indígenas suele implicar un cambio en el modo de vida de los moradores de esos territorios (^{Jenkins, 2014}, p. 335) que afecta de manera especial al rol tradicional desempeñado por las mujeres en el seno de la comunidad.

Las situaciones generadas por los intereses extractivos en territorios indígenas tienen un impacto diferenciado entre hombres y mujeres. Los procesos de intervención, por ejemplo, tienden a ser arbitrarios, ya que las negociaciones suelen producirse "con los hombres de las comunidades sin respetar los procesos propios de toma de decisiones, lo que genera que no haya oportunidad de que las mujeres puedan participar mediante asambleas comunitarias" (CIDH, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 47/15, 2015, p. 177). Además, de acuerdo con la CIDH, la extracción de recursos naturales en zonas indígenas ha creado un "patrón de discriminación y diversas formas de violencia específicas" (OEA/Ser.L/V/II., Doc. 47/15, 2015, pp. 11 y 175).

En 2013, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de la "Audiencia sobre la situación de derechos humanos de los pueblos indígenas en Colombia" pudo constatar a través de diversos testimonios, cómo el desarrollo de actividades por parte de las grandes explotaciones llevaban aparejadas, en numerosas ocasiones, un incremento de casos de violencia sexual y física, redes de trata de personas y prostitución forzada (CIDH, 2013). Estas circunstancias provocan el desplazamiento de las poblaciones de los Resguardos Indígenas como consecuencia de su oposición a los proyectos extractivos (Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas, 2018, p. 13).

Por otro lado, el hecho de que los hombres se pongan a trabajar en las empresas mineras implica que las mujeres se vean obligadas a cambiar sus costumbres y patrones de comportamiento respecto de las obligaciones y responsabilidades que desarrollaban en el seno de la comunidad y el núcleo familiar (CIDH, 2012). La ocupación por las empresas mineras de los territorios indígenas, no solo dificulta el acceso a los recursos y a las tierras necesarias para la explotación agro-pecuaria, impidiéndoles de este modo desarrollar sus funciones familiares, sino que suele conllevar una feminización de la pobreza, debido a la falta de oportunidades de empleo, las precarias condiciones laborales y la sobrecarga de trabajo del cuidado de los hijos (^{Barón Romero, 2013}). Es frecuente que personas ajenas a la comunidad indígena entablen relaciones con las mujeres y renuncien, en su caso, a hacerse cargo de los nuevos nacimientos que puedan acontecer, descargando la responsabilidad de su cría y educación sobre las madres. Esta conjunción de factores puede empujar a las mujeres a abandonar sus tierras y trasladarse a zonas urbanas en busca de un sustento para sus familias. Allí, los trabajos que desarrollan suelen estar poco cualificados, viéndose en ocasiones obligadas a ejercer la prostitución (CIDH, 2012).

De la información recabada se puede concluir que la actividad minera a gran escala en Colombia ha dejado profundos impactos en las mujeres indígenas, entre los que destacarían:

la sobrecarga del trabajo de las mujeres por la ausencia del esposo; las responsabilidades que deben asumir a causa de familias afectadas por la defensa de las tierras y territorios, como el caso de niños y niñas huérfanos por la muerte de dirigentes; la trata de mujeres y niñas indígenas en los asentamientos mineros y petroleros; el incremento del alcoholismo en las comunidades por personas ajenas a la comunidad; la violación de niñas y mujeres; niños y niñas sin padre producto de violaciones [...]; debilitamiento de la vida comunitaria y familiar. (CIDH, 2015, p. 176).

En el contexto de intereses cruzados sobre el control, gestión y explotación de los recursos mineros, las mujeres han sido víctimas de las corporaciones con intereses extractivos en sus tierras ancestrales (^{Simons, 2017}, p. 418). La población femenina indígena en Colombia ha sido víctima de violaciones de derechos en aquellos territorios con potencial minero en los que se han producido lagunas en materia de gobernabilidad derivadas tanto del conflicto armado como de la ausencia de autoridad estatal sobre el terreno. Con el paso de los años, esta situación no solo se ha consolidado, sino que se ha convertido en un problema estructural. De acuerdo con James Anaya,¹ a esta situación debe hacerse frente con programas elaborados específicamente para combatir la violencia contra las mujeres y las niñas, a fin de que puedan resolverse los problemas estructurales de los pueblos indígenas que contribuyen a la violencia de género (Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/21/47, 2012, párrafo 27).

Relación entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria

En Colombia, la Constitución, a través de su artículo 246, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a desarrollar su propia jurisdicción. Este precepto conlleva que las diferentes comunidades pueden, de acuerdo con sus normas y costumbres ancestrales, implementar "sus propios sistemas de autoridad, control social y resolución de disputas" (^{De la Cruz I., 2006}, p. 12). Es importante matizar que no se trata de una jurisdicción homogénea en la que las diferentes entidades tribales se rigen por una misma regulación normativa, sino que pueden existir tantas jurisdicciones y normas como comunidades indígenas. En este sentido, Libardo Ariza, defiende que los pueblos indígenas "deben ser diferenciados para no caer en la tentación homogeneizadora del pasado" (^{Ariza, 2004}, p. 85). Puede decirse, por lo tanto, que lo que realmente existe no sería tanto un derecho indígena, sino un "derecho propio por cada pueblo" (^{Sánchez Botero, 2005}, p. 227).

El conjunto normativo internacional que sirve de base para este reconocimiento lo constituyen el Convenio 169, la UNDRIP y el Convenio de Diversidad Biológica, ratificados por Colombia en la Ley N ° 21 de 1991 y la Ley N° 165 de 1994. De acuerdo con el anterior Relator especial sobre los derechos de los pueblos indígenas, James Anaya, los derechos consagrados en la UNDRIP están concebidos para remediar el legado persistente de discriminación contra los pueblos indígenas (Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/21/47, 2012, párrafo 27).

El artículo 2 del Convenio 169 establece la obligación de los gobiernos vinculados por el convenio a "desarrollar con la participación de los pueblos interesados una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad... asegurando la igualdad, la plena efectividad de los derechos de una manera compatible con su forma de vida" (^{OIT, 1989}, art. 2).

A la hora de analizar la coordinación necesaria entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria en Colombia debería tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo reconocido por pueblos indígenas, algunos conflictos internos pueden tener mejor solución en la jurisdicción ordinaria (^{Sánchez Botero, 2005}, p. 229), por lo que no habría que descartarse per se que determinadas situaciones pudieran ser analizadas desde la perspectiva de la jurisdicción ordinaria si las comunidades indígenas afectadas estuvieran de acuerdo.

Dicho lo anterior, el problema principal a la hora de articular la coordinación entre ambas jurisdicciones se encuentra en la falta de normativa que establezca claramente los ámbitos y situaciones en los que se aplica o prevalece una jurisdicción sobre la otra. A día de hoy, y a pesar de que la Constitución de 1991 lo recoge expresamente en el artículo 246, aún no se han establecido por Ley "las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional". Esta falta de claridad ha provocado que, a la hora de dar respuesta a asuntos en los que confluyen ambas jurisdicciones, tanto las autoridades indígenas como los funcionarios del estado realicen "interpretaciones erróneas sobre la garantía de los derechos humanos y las transgresiones de alcances y límites" (^{Cruz, 2017}, p. 5).

El Consejo Superior de la Magistratura, en aras de dar solución a estos conflictos de competencia, ha expedido una serie de acuerdos que pretenden mejorar la coordinación entre ambas jurisdicciones. El Acuerdo PSAA12-9614 de 2012 (^{Consejo Superior de la Judicatura, 2012}) creó la Comisión Nacional de Coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional, mientras que el Acuerdo PSAA13-9816 de 2013 (^{Consejo Superior de la Judicatura, 2013}) hizo lo propio con las Mesas Departamentales Interjurisdiccionales en tanto que mecanismos regionales de coordinación. Por su lado, el artículo 11 de la Ley Estatutaria de la administración de justicia reconoce a las Autoridades de los Territorios Indígenas como parte de la Rama Judicial del Poder Público, mientras que el artículo 12 matiza que únicamente podrán ejercer la jurisdicción "en el ámbito de su territorio y conforme a sus propias normas y procedimientos, los cuales no podrán ser contrarios a la Constitución y a las Leyes" (Ley 270 de 1996).

En palabras de la Defensoría del Pueblo de Colombia, el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena implica la posibilidad, por parte de las autoridades de los territorios indígenas, de resolver los conflictos "que se produzcan en el interior de su ámbito territorial de acuerdo a sus propios procedimientos, usos y costumbres" (2014, Boletín n° 6).

De acuerdo con la Sentencia No. C-139/96 de la Corte Constitucional de Colombia, cuatro son los elementos esenciales que componen la jurisdicción especial indígena, a saber: la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas; su potestad para establecer normas y procedimientos propios a los miembros de su colectividad en sus territorios, la sujeción de dicha jurisdicción y normas a los principios de la Constitución y las leyes, y la coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional (1996).

EN 2012, el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU (MEDPI) reconoció que tanto sus sistemas de justicia como la práctica de los mismos forman parte de la cultura de los pueblos indígenas (A/HRC/21/53, 2012, párrafo 21). Un año más tarde, este mismo organismo dejaba patente que el acceso a la justicia formaba, así mismo, parte de sus derechos culturales (A/HRC/24/50, 2013, párrafo 28). En 2017, la "Opinión 10: el ámbito empresarial y el acceso a servicios financieros para los pueblos indígenas" pedía a los Estados que adoptaran "marcos jurídicos y de políticas que reconozcan, promuevan y protejan derechos que permitan a los pueblos indígenas que así lo deseen operar empresas en sus tierras de manera segura y viable" (MEDPI, 2017, párrafo 1).

De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, la jurisdicción especial indígena podría aplicarse a otros ámbitos de la vida de las comunidades indígenas ya que "tiene un alcance amplio que faculta a sus autoridades para actuar en otros ámbitos de la vida política, administrativa y jurídica relacionados con sus asuntos internos, frente a la comunidad y su territorio" (^{Defensoría del Pueblo de Colombia, 2014}, Boletín N° 6, p. 2). Esta afirmación no es baladí, ya que, de interpretarse en este sentido, se abriría la puerta a que las comunidades indígenas pudieran regular sus propios procedimientos administrativos de concesión de explotaciones mineras en sus territorios. Además, su aplicación podría extenderse a personas que no pertenecieran a la comunidad indígena de que se trate siempre que se viese afectado el interés general de la comunidad o de su territorio.

Las competencias en materia de minería en el marco de la jurisdicción especial indígena

Hemos de iniciar este apartado haciendo referencia al artículo 332 de la Constitución, el cual establece que "el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes".

Sin entrar en el fondo del tema sobre la soberanía de los recursos naturales en Colombia, conviene mencionar la Sentencia C-123/14 de la Corte Constitucional de Colombia en la que se señala que "una autorización al respecto [realización de actividades de exploración y explotación minera] deberá dar la oportunidad de participar activa y eficazmente a las entidades municipales o distritales involucradas en dicho proceso, mediante acuerdos sobre la protección de cuencas hídricas y la salubridad de la población, así como, del desarrollo económico, social y cultural de sus comunidades" (2014, p. 56). El juez ponente fundamenta la cuestión en los principios constitucionales de autonomía territorial y de descentralización administrativa (Constitución, 1991, artículos 287 y 288) y que son de aplicación a las entidades territoriales reconocidas en el artículo 286.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), ya en 1997 recomendó a los Estados, a través de su Recomendación General N° XXIII, que reconocieran el derecho de los pueblos indígenas a "poseer, explotar y controlar los territorios que han ocupado tradicionalmente, en particular los recursos hídricos y subterráneos" (1997, párrafo 5). En 2015 solicitó expresamente al gobierno de Colombia que garantizara "el goce pleno y efectivo de los derechos de los pueblos indígenas y afrocolombia-nos sobre las tierras, territorios y recursos naturales que ocupan o usan, frente a actores externos que explotan los recursos naturales tanto legal como ilegalmente" (CERD, 2015, párrafo 24).

La Corte Constitucional de Colombia ha hecho suyas las interpretaciones del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto del artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en cuanto a que, "el derecho de los pueblos indígenas a controlar los recursos naturales dentro de sus territorios está asociado con el derecho a la libre determinación. Del mismo modo, la propiedad y el uso de recursos naturales está ligado con el derecho al goce de la propia cultura" (Sentencia T-530/16, 2016). Este organismo es consciente de las "tensiones con otros principios constitucionales de la sociedad mayoritaria" (Sentencia T-601/11, 2011) que puede generar el hecho de que las comunidades indígenas apliquen y desarrollen su propia normativa basada en una concepción del mundo y del desarrollo diferente a la opinión mayoritaria.

El Tribunal Constitucional ha hecho una referencia muy interesante para el caso que nos ocupa al recordar que el principio de autonomía de los pueblos indígenas conlleva "la organización política de las comunidades, así como en el manejo de sus asuntos, entre los que se destaca la posibilidad de concebir y manejar un concepto propio de desarrollo, definir sus prioridades y planes económicos" (Sentencia T-601/11, 2011, nota al pie n° 61).

En 2017, la propuesta de Plan de Acción sobre la jurisdicción especial indígena interpretó que, a la luz del artículo 246 de la Constitución, "la autonomía otorgada a las comunidades indígenas se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de normas y procedimientos" (Consejo Superior de la Judicatura, Propuesta de plan de acción 2017, 2017). Esta interpretación podría permitir que las comunidades indígenas llevaran a cabo un desarrollo procedimental respecto de la concesión de licencias de explotación en sus territorios, en las que se integraría la explotación minera. Además, hay que tener en cuenta que, a la hora de tratar un posible conflicto normativo entre las normas indígenas y la constitución, la Corte Constitucional de Colombia estima que ambas deben ser consideradas como "normas constitucionales de igual jerarquía" (Sentencia T-601/11, 2011).

Por su parte, el Código de Minas, entiende como territorios indígenas "las áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o constituyan" (Congreso de Colombia, Ley 685 de 2001, artículo 123).

La concesión a una comunidad indígena dentro de una zona de explotación en su territorio se concede a "solicitud de la comunidad o grupo indígena y en favor de esta y no de las personas que la integran". En estas circunstancias, se ha considerado oportuno dotar a las comunidades indígenas de cierta autonomía al permitir a la autoridad indígena que sea ella la que determine "la forma como estas participen en los trabajos mineros y en sus productos y rendimientos y las condiciones como puedan ser sustituidas en dichos trabajos dentro de la misma comunidad" (Congreso de Colombia, Ley 685 de 2001, artículo 125).

Llegados a este punto resulta muy interesante constatar cómo el legislador se ha dotado de una cláusula de seguridad para evitar que la jurisdicción indígena regule la minería, prohibiendo en cualquier supuesto la transferencia de la concesión. De no haber sido así, podría darse la situación de que las comunidades indígenas solicitaran en su nombre concesiones en sus territorios, las regularan conforme a sus propias normas y procedimientos y las transfirieran a terceros con la condición de que estos se rigieran por la jurisdicción indígena y no por la ordinaria. La cuestión que subyace por tanto es determinar si, en una situación de este tipo, el Código de Minas tendría una prelación normativa sobre la autonomía territorial y la jurisdicción indígena; es más, habría que analizar en qué supuestos los intereses económicos son más importantes que las prerrogativas constitucionales que se otorgan a los pueblos indígenas.

La duda sobre la legalidad de la aplicación del Código de Minas a la población indígena en sus territorios ha sido puesta de relieve por diferentes asociaciones. En este sentido, la organización Forest Peoples Programme, en su Amicus Curiae ante la Corte Constitucional de Colombia, indicó que "las disposiciones del Código de Minas que pretenden hacer titular al Estado colombiano de todos los recursos del subsuelo podrían ser susceptibles de constituir una violación a la normatividad internacional, al no tener en cuenta el derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre sus territorios" (Sentencia T-530/16, 2016).

De acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el concepto de territorio de los pueblos indígenas debe incluir tanto la superficie territorial como el subsuelo (Corte IDH, Caso de los Pueblos Indígenas Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus Miembros Vs. Panamá, 2014, párrafo 111). La jurisprudencia interamericana reconoce que la participación de las comunidades indígenas en los proyectos mineros que se desarrollen o tengan impacto sobre sus territorios debe llevarse a cabo de conformidad con las costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007). En este sentido, la Sentencia No. T-254/94, de la Corte Constitucional de Colombia, "fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo deben tener aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las comunidades indígenas" (1994).

La autonomía indígena y sus límites

En el análisis de la autonomía indígena y sus límites dentro del ámbito normativo colombiano, resulta conveniente referirse previamente a la cuestión de la consulta previa, y del consentimiento libre e informado en la medida en que constituye una manifestación de gran relevancia de la autonomía indígena garantizada por el derecho internacional. Como ya se ha mencionado, Colombia, en tanto que firmante de determinados convenios y tratados internacionales, se ve vinculada por las estipulaciones que de ellos se derivan.

El derecho a la consulta previa deriva del derecho de los pueblos indígenas a la auto-determinación (Grupo de Naciones Unidas para el Desarrollo, 2009, p. 14). Tanto la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas como el Art. 6 del Convenio 169 de la OIT, establecen que "la consulta deber ser realizada por medios idóneos, de buena fe y con instituciones representativas de los pueblos indígenas y tribales" (Amicus Curiae 2015, p. 17).

Puede afirmarse que, "la consulta previa es un derecho humano de los pueblos indígenas reconocido por la ONU, cuyo contenido ha sido progresivamente desarrollado para incluir los elementos libres e informados, lo cual ha sido consolidado en el Art. 19 de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas" (Amicus Curiae, 2016, p. 16).

Su propósito es garantizar que los pueblos indígenas dispongan de los elementos necesarios para la asegurar su autonomía a través de la toma de decisiones de acuerdo con sus creencias e intereses.

Ya en el ámbito nacional colombiano, la Constitución no deja lugar a dudas respecto de la consideración de los territorios indígenas como entidades territoriales que gozan de autonomía para la gestión de sus intereses (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-889 de 2012, 2012), por lo que las autoridades indígenas deberían ser competentes en todo aquello que les faculta el principio constitucional de autonomía territorial (Samuel ^{Baena, 2015}, p. 117) y el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena.

El artículo 329 de la Constitución de la República de Colombia establece la obligación de aprobar una ley especial que "reglamente lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas" de acuerdo con Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial. A este respecto existen dos problemas principales; el primero es que la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial no recoge a las entidades territoriales indígenas en el reparto de competencias establecido en su artículo 29 (República de Colombia, 2011). El segundo es que, hasta el momento, la ley relativa al desarrollo de estas entidades nunca se ha aprobado, por lo que existe un vacío legal al respecto que debería ser asumido por la jurisprudencia constitucional.

En 2014, el Decreto 1953 entró a regular la autonomía de los pueblos indígenas hasta que el Congreso de Colombia no legisle al efecto (Decreto, 1953, 2014, artículo 1), a través de la creación de un régimen especial para territorios indígenas. Las discusiones en torno al Decreto 1953 se han centrado principalmente en el hecho de si ha contribuido efectivamente a la autonomía de estos territorios. De acuerdo con Linares, "existe una clara divergencia entre la manera como el Estado entiende la autonomía y el desarrollo y la manera como los indígenas perciben estos conceptos, lo que, per se, supone una insuficiencia en el alcance del Decreto 1953 de 2014" (2016, p. 25).

Por su parte, el Decreto 632 de 2018 reconoce la autoridad de las organizaciones indígenas sobre más de 18 millones de hectáreas en las que no había autoridades locales de los departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés. El Decreto queda limitado a estas zonas, al tratarse de los únicos departamentos del país donde hay áreas no municipalizadas. La norma establece los pasos a seguir para delimitar los territorios (Decreto 632, 2018, art. 12), lo que podría servir de modelo de referencia para futuros procesos.

Los límites a esta jurisdicción están establecidos por el mismo artículo constitucional que faculta su desarrollo. De acuerdo con este precepto, podrán ejercer su jurisdicción "de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República" (Constitución de la República de Colombia, 1991, art. 246).

Por su lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia establecida en la Sentencia T-601/11, estableció que la autonomía de las comunidades indígenas únicamente podrá ser restringida si la decisión a implementar tiene como fin salvaguardar un interés de mayor jerarquía y no existe ninguna alternativa con menor impacto sobre su autonomía. (2011, notas al pie 67 a 70).

El problema que se plantea en este supuesto es determinar qué se entiende por interés de mayor jerarquía y cómo se determina. En este punto, la jurisprudencia no es clara al respecto, ya que establece que deberá llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad. Si la decisión implica únicamente a miembros de una misma comunidad, mayor será el grado de autonomía del que se goza, de acuerdo con sus propios criterios y costumbres. La Sentencia T-349/96 consideró que los límites al principio de maximización de la autonomía únicamente pueden verse afectados si se vulneran una serie de derechos intangibles que incluirían el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura (Corte Constitucional de Colombia, 1996). Ese mismo año, la Sentencia C-139/96 estableció que la jurisdicción especial indígena debía integrar "la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de establecer y/o conservar normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la ley; la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional".

Además, en aras de garantizar la seguridad jurídica, habrá que diferenciar entre las comunidades indígenas que conservan sus normas y tradiciones de aquellas que no lo hacen. Esto es así porque el legislador quiere asegurar que todos los individuos estén sujetos al imperio de la ley, ya sea a través de la jurisdicción especial indígena o de la legislación ordinaria. La Sentencia T-254 de 1994, diferencia entre los grupos indígenas que conservan en mayor medida sus usos y costumbres de aquellos que no lo hacen, lo que implica que a los segundos se les aplique en mayor medida la jurisdicción ordinaria (Corte Constitucional de Colombia, 1994).

El problema que se plantea al respecto es determinar si todo aquello que no esté contemplado por la jurisdicción especial indígena ha de ser objeto de regulación por la jurisdicción ordinaria o si la comunidad, adaptándose a las nuevas circunstancias que se vayan produciendo con el transcurso del tiempo, podría regular de acuerdo a sus usos y costumbres.

Este autor considera que, si se opta por una interpretación restrictiva, el desarrollo de la comunidad se verá limitado al no permitírseles evolucionar de acuerdo a sus propias decisiones y prioridades, y acabarán estandarizando muchos aspectos de su vida actual con el resto de población no indígena. Sea como fuere, resulta necesario que se respete el principio de legalidad en el procedimiento y el de legalidad de los delitos y de las penas, "lo que presupone la existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas" (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T349/96, 1996).

La aclaración respecto de la problemática que se plantea parece encontrar respuesta en las Sentencias T-601/11 y T-514/12, al establecerse que el mayor o menor grado de conservación cultural por parte de una comunidad indígena "no puede llevar a ningún operador judicial, a desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones o a separarse de algunas".