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Introducción
En la actual sociedad de consumo, la adquisición de bienes y servicios es fuente de conflictos entre los consumidores y los productores o proveedores. Para resolverlos se puede acudir a la acción de protección al consumidor del Estatuto del Consumidor (Ley 1480/2011). La acción de protección al consumidor puede ser ejercida ante la jurisdicción ordinaria o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. El proceso que se origina del ejercicio de esta acción será de carácter verbal cuando las pretensiones de la demanda sean de mayor o menor cuantía; y de carácter verbal sumario cuando las pretensiones sean de mínima cuantía (Moreno, 2018).
Sea cual sea la cuantía de las pretensiones, en ambos procesos se prevé una audiencia de conciliación. Este será uno de los dos escenarios de conciliación que se estudiarán en este artículo; el otro escenario es el extrajudicial, en el que la conciliación se realiza por fuera del proceso judicial ante un centro de conciliación, cuando así lo quieran las partes. En ambos casos la conciliación permite que las partes gestionen la solución de su conflicto directamente con la ayuda de un tercero denominado conciliador. La presente investigación se centra únicamente en las relaciones de consumo contenidas en la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) que no cuenten con una regulación especial. Por lo anterior, se omiten las relaciones de consumo de servicios públicos, financieros, aéreos y de telefonía celular.
Este trabajo pretende analizar la eficiencia de algunos aspectos de la conciliación, ya sea que se dé en el escenario procesal o en el extraprocesal, en la solución de conflictos de derecho de consumo. Se analizarán las normas, así como las características de esta figura. Además, se tendrán en cuenta datos cuantitativos recolectados por medio de la presentación de derechos de petición.
El presente trabajo cuenta con una parte introductoria. El segundo aparte explica la metodología utilizada en esta investigación. El tercero desarrolla los aspectos de la conciliación en el derecho de consumo que serán sometidos a un análisis de eficiencia. Estos aspectos se han dividido en dos, a saber: por un lado, sus normas y características; y, por otro, los datos cuantitativos de carácter práctico recolectados a partir de la presentación de derechos de petición ante entidades que conocen de conciliaciones en materia de consumo. En la cuarta sección se realizará una corta introducción a temas de análisis económico del derecho. En el quinto acápite se llevará a cabo un análisis de la eficiencia relacionado en el tercer aparte. Finalmente, se expondrán las conclusiones y reflexiones.
Metodología
El presente trabajo analizará la eficiencia de la conciliación en el derecho de consumo en el ordenamiento jurídico colombiano, enfocándose en las relaciones de consumo en general, es decir, aquellas regladas en la Ley 1480 de 2011 que no cuenten con legislación especial. Este análisis se realizará a partir de dos fuentes. La primera consiste en las normas que regulan la conciliación en materia de consumo, así como sus características. La segunda es la información obtenida por medio de derechos de petición interpuestos ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y ante el Centro de Arbitraje y Conciliación (CAC) de la Cámara de Comercio de Bogotá. Mediante estos derechos de petición se buscó obtener datos cuantitativos de la conciliación en los años 2018 a 2021, para conocer de la utilización de este mecanismo. Estos datos se encuentran en la tercera sección.
De esta forma, se pretende hacer un análisis sobre la eficiencia de la conciliación como figura jurídica, estudiando las normas que la regulan, así como sus características, pero sin dejar de lado el aspecto práctico de la figura, el cual se analizó gracias a los datos proporcionados por la SIC y por el CAC.
Para efectos de este artículo, la eficiencia debe ser entendida como la "capacidad de lograr los resultados deseados con el mínimo posible de recursos" (Real Academia Española, 2022). Así, se verá que se tendrán en cuenta recursos como los costos en dinero y tiempo. Por otro lado, el resultado deseado es la solución de un conflicto, aunque, como se concluye, esto puede generar algunas externalidades -positivas o negativas-.
Es necesario precisar que el Estatuto del Consumidor es una norma de carácter general que regirá las relaciones de consumo que no cuenten con regulaciones especiales. Así, se escapan de su espectro y del objeto de este estudio los consumidores de servicios públicos, servicios financieros, aéreos y de telefonía celular, ya que solo lo no regulado en las correspondientes normas especiales se regirá por el régimen general del estatuto.
Finalmente, se debe advertir que si bien el nuevo Estatuto de Conciliación (Ley 2220/2022) entró en vigencia el pasado 30 de diciembre de 2022, este artículo no lo estudiará, pues los datos se recolectaron y el análisis se hizo bajo la anterior normatividad, esto es, la Ley 640 de 2001.
Aspectos que serán sometidos al análisis de eficiencia
En este apartado se abordan los aspectos de la conciliación en materia de consumo que serán sometidos al análisis de eficiencia. Como se advirtió, estos se han dividido en dos grandes grupos: el primero contiene los relacionados con el concepto, las características y las normas que regulan la conciliación; mientras que el segundo se enfoca en mostrar aspectos prácticos de la conciliación.
Concepto, características y normas de la conciliación en materia de consumo
Concepto y características
La conciliación es una forma de administración de justicia, esto es, de resolver los conflictos jurídicos que tienen los ciudadanos. Sin embargo, este mecanismo difiere sustancialmente del modo tradicional de administración de justicia, pues son las partes -y no el juez- quienes con la ayuda de un tercero neutral resuelven su conflictividad. El Decreto 1818 de 1998 define la conciliación de la siguiente manera: "La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador" (art. 1°).
Además, el artículo 16 del mismo decreto establece el carácter confidencial de la conciliación: "La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso subsiguiente cuando este tenga lugar" (Decreto 1818/1998, art. 16).
Mediante la Sentencia C-893 de 2001, la Corte Constitucional definió el concepto de conciliación. La corporación señaló que "la conciliación es un procedimiento por el cual un número determinado de individuos, trabados entre sí por causa de una controversia jurídica, se reúnen para componerla con la intervención de un tercero neutral -conciliador- quien, además de proponer fórmulas de acuerdo, da fe de la decisión de arreglo y le imparte su aprobación" (Sentencia C-893/2001).
Además, es importante indicar que la Sentencia de la Corte Constitucional C-1195 de 2001 distingue dos grandes sistemas de resolución de conflictos. El primer grupo es denominado de autocomposición, en el que las partes confrontadas resuelven sus desavenencias en ejercicio de la autonomía de la voluntad, bien sea de forma directa (negociación) o asistidos por terceros neutrales que facilitan la búsqueda de soluciones; dentro de los mecanismos autocompositivos están la negociación, la mediación y la amigable composición. El segundo grupo es el sistema heterocompositivo, en el cual las partes someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos, independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes. En este segundo grupo se ubican la justicia ordinaria y el arbitraje.
Así las cosas, la conciliación puede ser considerada como un mecanismo alternativo de solución de controversias autocompositivo en el que las partes intentan poner fin a un conflicto por medio de la ayuda de un tercero administrador de justicia, llamado conciliador. El conciliador podrá sugerir fórmulas de arreglo a las partes, quienes podrán aceptarlas o modificarlas a su voluntad. Una vez las partes llegan a un acuerdo, el conciliador lo aprobará, acuerdo este que tendrá el carácter de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo.
Las normas que regulan la conciliación judicial y extrajudicial
La conciliación judicial en el derecho de consumo se realiza en el marco del proceso iniciado por el ejercicio de la acción de protección al consumidor consagrada en el numeral 3 del artículo 56 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480/2011, E. C.). El tipo de proceso que se origina de la acción de protección al consumidor depende de la cuantía de las pretensiones de la demanda. Según el Código General del Proceso (Ley 1564/2012), el proceso será de carácter verbal cuando las pretensiones sean de menor o mayor cuantía (art. 368 y ss.); mientras que será de carácter verbal sumario cuando sean de mínima cuantía (art. 390 y ss.) (Moreno, 2018).
Para cualquiera de los procesos mencionados es aplicable el numeral 6 del artículo 372 del Código General del Proceso, el cual establece que desde el inicio de la audiencia y en cualquier etapa de ella el juez exhortará diligentemente a las partes a que concilien sus diferencias. El juez podrá en esta fase proponer fórmulas de arreglo sin que ello signifique prejuzgamiento.
El artículo 58 del Estatuto del Consumidor prevé las reglas especiales para los procesos que traten sobre violación a los derechos de los consumidores. A continuación, se mencionarán algunas de ellas, que serán sometidas al análisis de eficiencia.
La primera indica que el proceso se podrá adelantar ya sea ante la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el juez competente, precisando que la SIC tiene competencia en todo el territorio nacional y reemplaza al juez de primera o única instancia competente según la cuantía y el territorio (Ley 1480/2011, art. 58, num. 1).
La segunda establece la facultad especial para la SIC, O el juez de conocimiento, de que al momento de tomar la decisión definitiva resuelva las pretensiones de la forma que considere más justa para las partes según lo probado en el proceso, con plenas facultades para fallar infra, extra y ultra petita (Ley 1480/2011, art. 58, num. 9).
La tercera regla especial señala que, en los casos en que la decisión sea favorable al consumidor, la SIC O el juez podrá imponer al productor o proveedor, además de la condena correspondiente, una multa de hasta 150 SMMLV. Ahora bien, esta multa no procederá cuando el proceso haya terminado por conciliación, transacción, desistimiento o cuando el demandado se haya allanado a los hechos en la contestación de la demanda (Ley 1480/2011, art. 58, num. 10).
Una cuarta regla es la facultad de la SIC para sancionar con multas sucesivas o con el cierre temporal del establecimiento de comercio al productor o proveedor cuando incumplieren el acuerdo conciliatorio o una transacción realizada de forma legal (Ley 1480/2011, art. 58, num. 11). Sin embargo, esta potestad de la SIC, que busca desincentivar el incumplimiento de las sentencias, actas de conciliación y contratos de transacción, se encuentra en vilo por un fallo de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el que se cuestiona la jurisdicción de la SIC para adelantar un trámite sancionatorio judicial con el objeto de verificar el cumplimiento de conciliaciones y transacciones extrajudiciales por violación a los derechos del consumidor (sentencia del 14 de octubre de 2020).
En resumen, la conciliación judicial en el derecho de consumo tiene lugar en la audiencia inicial en el marco del proceso verbal o verbal sumario, según corresponda a la cuantía de las pretensiones. Los acuerdos que se logren a través de la conciliación tendrán efecto de cosa juzgada, es decir que no se puede nuevamente discutir respecto del asunto; y prestarán mérito ejecutivo, esto es, que ante un eventual incumplimiento se podrá solicitar su cumplimiento mediante un proceso ejecutivo (Ley 640/2001, art. 34).
Por su parte, la conciliación extrajudicial en el derecho de consumo es la que se presenta antes o por fuera de un proceso judicial. Puede solicitarse en centros de conciliación privados, como los de las cámaras de comercio; o en centros de conciliación gratuitos, como los consultorios jurídicos de las facultades de derecho. En ambos casos, los centros de conciliación deberán contar con autorización del Ministerio de Justicia. Al igual que la conciliación judicial, el acuerdo al que se llegue por medio de la conciliación extrajudicial tendrá efecto de cosas juzgada y prestará mérito ejecutivo. Por último, se debe aclarar que nada impide que las partes concilien extrajudicialmente, aunque ya se haya celebrado una audiencia de conciliación en el marco de un proceso judicial.
Datos cuantitativos sobre la conciliación en el derecho de consumo
Para la elaboración de este escrito se ha requerido de información cuantitativa sobre la conciliación en el derecho de consumo. Esta información fue solicitada a la SIC y al CAC de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta sección expone la información recolectada.
De la conciliación en derecho de consumo adelantada ante la SIC
A través de un derecho de petición de elaboración propia dirigido a la SIC, se solicitó información sobre las demandas presentadas, admitidas, y el número de conciliaciones judiciales. En la tabla 1 se muestran estos datos.
Tabla 1 Demandas presentadas, admitidas y conciliaciones judiciales llevadas a cabo en la SIC en los años 2018, 2019, 2020 y 2021
Fuente: recuperada de respuesta a derecho de petición de elaboración propia dirigido a la SIC.
De esta información se puede concluir que, del total de demandas presentadas, solo un 43 % son finalmente admitidas, de las cuales únicamente el 7,4 % culmina con acuerdos resultado de conciliaciones judiciales.
También se recaudó información de las multas impuestas mediante sentencia por la SIC con fundamento en el numeral 11 del artículo 58 del Estatuto del Consumidor para los últimos años, en la que se pudo ver que cada año hay menos sanciones (tabla 2).
Tabla 2 Multas que impuso la SIC en virtud del numeral 11 del artículo 58 del Estatuto del Consumidor
Fuente: recuperada de respuesta a derecho de petición de elaboración propia dirigido a la SIC.
Finalmente, en cuanto a la duración promedio de un proceso que culmine en sentencia y los que se finalizaron mediante acuerdo conciliatorio para los años 2018, 2019, 2020 y 2021, se obtuvo la información de la tabla 3.
Tabla 3 Tiempos de duración promedio de la terminación por sentencia y conciliación de un proceso por acción de protección al consumidor ante la SIC en 2018, 2019, 2020 y 20211
Fuente: recuperada de respuesta a derecho de petición de elaboración propia dirigido a la SIC.
Ahora bien, estos datos se toman con beneficio de inventario, toda vez que la información dada por la SIC sobre los tiempos promedio de terminación del proceso de acción de protección al consumidor tienen en cuenta tanto aquellos en los cuales se haya desistido como aquellos en los que el demandado se haya allanado a los hechos. En tal sentido, se debe tener presente que estas dos situaciones (el desistimiento y el allanamiento) pueden sesgar el cálculo del tiempo promedio de terminación del proceso, dando como resultado un tiempo promedio más corto; de hecho, se considera que esta es la razón por la cual el tiempo de duración del proceso terminado por sentencia escrita o por audiencia final es más corto que el terminado mediante conciliación. Por ese motivo, en el presente artículo se omiten análisis relativos a este punto.
De la conciliación en materia de consumo adelantada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá
De la misma forma, se elaboró un derecho de petición dirigido al CAC solicitando información del número de conciliaciones en materia de consumo en los años 2018, 2019, 2020 y 2021, así como el marco tarifario cobrado por un trámite de conciliación para el año 2021.
En respuesta de la petición se indicó que, de las 25 425 conciliaciones llevadas a cabo en el CAC, solo 68 de ellas fueron en materia de consumo. Los datos recolectados se ilustran en la tabla 4.
Tabla 4 Conciliaciones totales y en materia de consumo adelantadas en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en 2018, 2019, 2020 y 2021
Fuente: construida a partir de respuestas a derechos de petición de elaboración propia dirigidos al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Por su parte, en la tabla 5 se encuentra el marco tarifario correspondiente al trámite conciliatorio para 2021.
La plataforma SIC Facilita
La SIC ha puesto a disposición de los consumidores y proveedores o productores herramientas destinadas a solucionar sus conflictos. Entre otras, se encuentra la plataforma virtual denominada SIC Facilita. Aquí se expondrá este instrumento, pues servirá como referencia en el análisis económico en cuestión, así como en las conclusiones.
La plataforma SIC Facilita es una herramienta virtual que permite que consumidores y proveedores resuelvan conflictos de consumo teniendo a la Sic como mediadora en un chat en línea. Por medio de esta plataforma los consumidores pueden recibir soluciones en temas de garantía, servicios de telecomunicación, suplantación de identidad y reportes a centrales de riesgo. Sin embargo, para que un consumidor pueda acudir a la SIC Facilita, el productor o proveedor debe estar en la lista de "Proveedores registrados en SIC Facilita", la cual al momento de la realización de este texto tiene más de 150 registrados (SIC, s. f.).
Una de las características relevantes de la plataforma SIC Facilita consiste en que el acuerdo al que llegan las partes en conflicto queda plasmado en un contrato de transacción, que, conforme con el artículo 2469 del Código Civil, es "un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual" (Código Civil, art. 2469). De igual manera, la transacción tiene efecto de cosa juzgada (Código Civil, art. 2483) y prestará mérito ejecutivo (SIC, 2021); no obstante, es importante señalar que los acuerdos celebrados pueden ser susceptibles de nulidades, como en todo contrato.
De esta forma, a los contratos de transacción a los que se llegue por medio de esta herramienta les serán aplicables las sanciones contenidas en el numeral 11 del artículo 58 del Estatuto del Consumidor, es decir, ante el incumplimiento de obligaciones pactadas en el contrato de transacción hechas en forma legal, la SIC podrá: a) sancionar con una multa sucesiva; y b) decretar el cierre temporal del establecimiento comercial mientras se acredite el cumplimiento de la orden (E. C., 2011, art. 58, núm. 11). Se debe recordar que esta facultad de la SIC es aplicable para la conciliación, por lo que, de la misma forma en que se mencionó y se profundizará en apartados posteriores, está en peligro por la sentencia del 14 de octubre de 2020 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Otro aspecto importante de la herramienta Sic Facilita es que, por medio de un funcionario encargado, la SIC actúa como mediadora. Al respecto es útil mencionar el auto del 10 de marzo de 2022, Radicación 2020-00872, del Juzgado 56 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá, D. C., en el que se indica que en la plataforma SIC Facilita la SIC "actúa en calidad de facilitadora mediadora", por lo que ese procedimiento no resulta viable para agotar el requisito de procedibilidad (Auto Rad. 2020-00872). En ese sentido, tal auto decidió inadmitir la demanda, puesto que no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial ni reclamo previo.
En la tabla 6 se expone información cuantitativa que fue recolectada por medio de derechos de petición dirigidos a la SIC.
Tabla 6 Conflictos terminados por mediación en SIC Facilita
Fuente: recuperada de respuesta a derecho de petición de elaboración propia dirigido a la SIC.
Es importante destacar que en los derechos de petición dirigidos a la SIC se solicitó información sobre el número de demandas de acción de protección al consumidor que se interpusieron ante esta luego de no llegar a un acuerdo directo por medio de la plataforma SIC Facilita para cada una de las anualidades 2018, 2019, 2020 y 2021. A esto la SIC respondió que no es posible comprobar qué demandas fueron interpuestas como consecuencia de un incumplimiento en el arreglo directo adelantado ante SIC Facilita, dado que a la demanda que se radica por parte de los usuarios se le asigna un nuevo número de radicado ante la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales (SIC, 2022).
Por otro lado, se recaudó información sobre las sanciones que la SIC impuso por el incumplimiento de transacciones llevadas a cabo mediante SIC Facilita (tabla 7).
Aspectos introductorios al análisis económico del derecho
Rowley (citado por Ruiz, 2017) definió el análisis económico del derecho (AED) como "la aplicación de la teoría económica y métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas". Por su parte, Posner (citado por Ruiz, 2017) sostiene que es "el conjunto de estudios económicos apoyados en un conocimiento detallado de cierta área del derecho".
A partir de estos dos criterios, Ruiz (2017) define el AED como "el conjunto de estudios que, con un conocimiento profundo de la ley, se caracterizan por el uso y la aplicación de herramientas económicas para examinar las reglas jurídicas, procedimientos legales e instituciones jurídicas que conforman la estructura del derecho e influyen en la conducta de los destinatarios" (pp. 211-212).
La Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (citada por Castellanos, 2012) conceptualiza el AED como la aplicación del método científico propio de la ciencia económica al análisis y explicación del sistema jurídico con el fin de determinar cuáles son los efectos que las reglas legales tienen sobre el comportamiento de quienes son sujetos a ella, y qué tan socialmente deseables son estos efectos.
Por su parte, Bejarano (1999) indica que el AED es un campo de trabajo novedoso para economistas y abogados, que usa instrumentos analíticos de fundamentación al derecho y también dogmática jurídica, mientras que proporciona realismo a la economía y a la teoría de la asignación de recursos.
Pinzón (2010), a partir de algunos textos de Richard Posner, Robert Cooter, Thomas Ulen y Mauricio Rubio, define el AED como "[...] la aplicación de conceptos y supuestos de la teoría económica al comportamiento del individuo frente a un sistema legal, con el objetivo de incentivar o desincentivar conductas determinadas, en donde se logren de la manera más eficiente posibles las metas trazadas por un individuo, la sociedad o el Estado" (p. 28).
Y desde el punto de vista metodológico, Pinzón (2010) explica que "[...] el AED representa un espacio para reunir las investigaciones que desde la economía o con el empleo de ésta requieren '[...] conocimiento sustancial del derecho, tanto en su aspecto doctrinario como institucional [...]' en donde la economía brinda '[...] una teoría de comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de la ley [...]" (p. 28).
Además, es importante resaltar que, según Bejarano (1999), las interacciones entre la economía y el derecho se dan en dos direcciones: la primera es cómo la economía ha contribuido al análisis del derecho y a su transformación; y la segunda es cómo el derecho, particularmente desde la mirada institucionalista, ha contribuido a transformar el análisis económico.
Para concluir, Pinzón (2010) señala que el AED puede ser entendido como una metodología incluyente que pretende poner sobre un mismo escenario una interpretación deontológica y una teleológica. Así, dada la caracterización deontológica del derecho, la norma es en sí misma el marco límite de la valoración de un parámetro ideal en el que el individuo debe ajustar sus actos y decisiones a un sistema normativo con independencia de los efectos que se generen.
La economía, por su parte, se preocupa de los efectos que se dan con la toma de decisiones, es decir, tiene una visión teleológica o consecuencialista de la realidad, en la cual los resultados se analizan a partir de la eficiencia, la escasez y los mejores resultados a menores costes. El autor concluye que estas dos visiones se pueden conciliar mediante una óptica deontológica integrada que tome en cuenta la razón de la norma, pero sin perder de vista los efectos de la norma en el comportamiento humano, como tampoco en la sociedad en general.
En palabras de Bejarano (1999), para los economistas, los individuos responden a las sanciones de forma similar a como lo hacen con los precios, puesto que se consume menos el bien más caro y, de igual forma, se realizan menos las actividades sancionadas más severamente. Así, la ley funciona como un incentivo para el cumplimiento de la norma. Es decir, además de ser una herramienta útil para pronosticar el comportamiento de los individuos ante cambios legislativos, también lo es para pronosticar los efectos de las políticas públicas. Por estas razones es importante tener un criterio de eficiencia en la elaboración de las normas.
Entonces, el análisis económico permite considerar las leyes como incentivos para el cambio de comportamiento de los individuos y, en esa medida, como instrumento para el logro de los objetivos de las políticas públicas (eficiencia y distribución). Así, al señalar la teoría económica que los actores se motivan únicamente por el precio, diferentes temas jurídicos como la responsabilidad civil, los delitos, el carácter disuasorio del castigo, los costos judiciales, los juicios y acuerdos pueden ser analizados desde esta óptica (Bejarano, 1999).
Este aparte continuará con una aproximación a los conceptos más relevantes del AED, cuyo entendimiento permitirá complementar y profundizar sobre reflexiones que se presentarán más adelante.
Los costos de transacción
Uno de los doctrinantes más importantes del AED fue Ronald Coase. Sus estudios entre 1930 y 1960 permitieron dar sentido al concepto de costo de transacción, que hace referencia a los costos en que se incurre cuando se celebra un contrato (Bullard, 2018).
Coase (1960) dijo:
Para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario, entre otras cosas, descubrir con quién deseamos transar, informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, redactar el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas; suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionase sin costos (p. 98).
Al respecto, de acuerdo con Bullard (2018), hay tres tipos de costos de transacción:
Costos de búsqueda: son los costos identificar con quién y sobre qué se va a contratar.
Costos de entrada: son los costos de la celebración del contrato.
Costos de monitoreo: son los costos de monitorear que se esté cumpliendo el contrato.
Lo anterior se puede explicar de la siguiente forma. Suponga que un potencial consumidor quiere comprar un televisor. Para ello, deberá investigar en el mercado cuáles televisores satisfacen sus necesidades, para lo cual tendrá que comparar precios, calidad de imagen, tamaño, formas de pago, garantías, etc., y, posteriormente, elegir concretamente el bien que desea adquirir. Estas actividades se denominan costos de búsqueda.
Una vez el potencial consumidor ha decidido qué televisor comprar, deberá pagar por él un precio. A esta contraprestación se le conoce como costo de entrada. Ahora bien, dentro de los costos de entrada también se podrían considerar el costo del transporte del televisor al domicilio del consumidor o el tiempo que este empleó yendo al lugar de venta para adquirirlo.
Finalmente, supongamos que después de unas semanas el televisor presenta fallas en su pantalla, por lo que el consumidor decide hacer uso de la garantía del bien. Para ello, emplea un tiempo comunicándose con el productor o proveedor (reclamación directa). En la mejor situación, el productor o proveedor le daría una solución al consumidor (lo que igualmente conllevaría un período sin poder usar el televisor). No obstante, también podría ocurrir una situación en la que el productor o proveedor no satisfagan el derecho a la garantía, ya sea porque no le dieron respuesta o porque la respuesta fue negativa.
En estos casos el consumidor cuenta con algunas alternativas, como la conciliación extrajudicial ante un centro de conciliación público o privado, o interponer una acción de protección al consumidor. Si el consumidor decide interponer la referida acción, podrá llegar a una conciliación judicial dentro de la audiencia inicial del proceso; pero lo que no se puede perder de vista es que cualquiera de estas alternativas a favor del consumidor genera costos, en especial la acción de protección al consumidor, pues requiere aún más tiempo y, en algunos casos, otros costos, como el pago de honorarios a un abogado que lo asesore en el proceso judicial.
Naturalmente, no solo el consumidor tendría costos de transacción, el productor o proveedor también incurre en ellos paralelamente, en la medida en que debe disponer de un servicio de atención al cliente para atender las reclamaciones de los consumidores; de una asesoría legal en caso de ser demandado en ejercicio de la acción de protección al consumidor; y, eventualmente, una posible sanción por parte de la SIC.
El teorema de Coase
El teorema de Coase, denominado así por el Nobel de Economía George Stigler y no por Ronald Coase (Miró, 2017), consiste en: "[...] 'El problema del coste social' es que, en ausencia de costes de transacción, no importa lo que es la ley, en la medida en que las personas pueden siempre negociar sin costes para adquirir, subdividir o combinar derechos, siempre y cuando se aumente el valor de la producción" (Coase, 1960, citado por Herazo, 2020).
Mercuro y Zerbe (citado por Herazo, 2020) realizan la siguiente interpretación del teorema de Coase: "Si los derechos están completamente especificados y los costes de la transacción son cero, las partes de un conflicto estipularán un resultado eficiente e invariable, sin importar la especificación inicial de los derechos". De esta forma, Herazo (2020) señala que no importa en cabeza de quién estén los derechos de propiedad, pues ante un conflicto serán las mismas partes quienes busquen el resultado más eficiente, siempre que los derechos estén perfectamente identificados.
A continuación, se ilustrará el funcionamiento del teorema de Coase con un ejemplo clásico de la doctrina. En una calle hay dos casas vecinas, en una vive un escritor y en la otra un cantante. Ambos trabajan desde sus casas, por lo que el escritor prefiere un ambiente silencioso y tranquilo para concentrarse, mientras que el cantante está constantemente practicando con su banda, produciendo un ruido considerable. Ante esta situación, el escritor desea que el cantante se mude para poder trabajar en silencio, sin embargo, el cantante se siente cómodo en su casa, por lo que no tiene incentivos para irse de allí. En este contexto, el escritor acude a un juez para que dirima el conflicto, quien le da la razón al escritor, lo que obliga al cantante a mudarse de casa.
En el supuesto en el que los costos de transacción sean nulos, el escritor y el cantante podrían llegar a un acuerdo en el que se le permitiera al cantante mantenerse en su casa practicando con su banda a cambio de una compensación a favor del escritor, siempre y cuando esta compensación cubra los perjuicios que le genera seguir viviendo en un lugar ruidoso.
Ahora bien, la decisión del juez no es relevante, puesto que, si se le hubiera dado la razón al cantante, se podría haber llegado a un acuerdo análogo para que el escritor pague por el silencio del cantante. Por lo tanto, el resultado final, tal como argumentan Mercuro y Zerbe (citados por Herazo, 2020), es eficiente e invariable sin importar la especificación inicial de los derechos (en este caso, la decisión del juez). Como se observa, bajo el teorema de Coase los costos de transacción pueden influir en la resolución de conflictos.
Análisis de eficiencia de la conciliación en materia de consumo
En este acápite se analizará la eventual eficiencia o no de la conciliación como mecanismo de resolución de conflictos en el derecho de consumo. Para ello, se hará una breve referencia a los aspectos señalados en la parte 2 para, posteriormente, mostrar los resultados del análisis de eficiencia. Esta sección se ha dividido en dos partes. En la primera se muestran los resultados del análisis hecho a las normas de la conciliación y a sus características; por eso, se ha denominado "eficiencia de la conciliación como figura jurídica". Por su lado, en la segunda se analizan los datos obtenidos a través de derechos de petición, razón por la cual se ha titulado como "eficiencia de la conciliación en la práctica".
Eficiencia de la conciliación como figura jurídica
Como se expuso, el artículo 58 del Estatuto del Consumidor consagra las reglas especiales a las cuales se somete el proceso originado por el ejercicio de la acción de protección al consumidor. A continuación, se mencionan nuevamente para explicar cómo esas reglas especiales pueden afectar la eficiencia de la conciliación en materia de consumo.
El numeral 10 establece la posibilidad de que la SIC imponga una multa de hasta 150 SMMLV al productor o proveedor que no cumpla con sus obligaciones legales o contractuales luego de una decisión favorable para el consumidor. No obstante, esta multa no procederá cuando, entre otras situaciones, el proceso haya terminado por conciliación. De esta forma, se observa que la conciliación puede evitar una multa para el productor o proveedor, de allí que esta sanción mejore la eficiencia de la conciliación, toda vez que el productor o proveedor tendrá un incentivo para conciliar consistente para prevenir que se le impongan estas multas. Así, esta regla de la conciliación puede evitar un costo en dinero para el productor o proveedor.
El numeral 11 permite a la SIC sancionar con multas sucesivas o el cierre temporal del establecimiento al productor o proveedor cuando incumpliera las órdenes impartidas en la conciliación o transacción. Este numeral le da un carácter de eficiencia a la conciliación, pues disminuye el riesgo de que lo acordado en el acuerdo conciliatorio no se cumpla en tanto acarrearía una sanción para el productor o proveedor. Igualmente, esta regla puede ser vista como un ahorro de dinero para el productor o proveedor, pero también como una forma de no generar daño en su reputación comercial, ya que evitaría tener que cerrar su establecimiento, y con ello perder clientes.
No obstante, como se indicó, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 14 de octubre de 2020 ha puesto en peligro estos incentivos para el cumplimiento de los acuerdos a los que lleguen las partes. La mencionada sentencia de tutela sostiene que, ante un incumplimiento por parte del productor o el proveedor de las transacciones llevadas a cabo por medio de la plataforma SIC Facilita, las sanciones a las que se refiere el numeral 11 solo podrán ser impuestas previo un juicio originado en ejercicio de la acción de protección al consumidor.
Arguye la Corte que, de acuerdo con el artículo 56 del Estatuto del Consumidor, a la SIC le fue otorgada facultad jurisdiccional únicamente para tramitar las acciones de protección al consumidor, las cuales se tramitarán por el procedimiento verbal sumario con la observancia de las reglas especiales contenidas en el artículo 58 del estatuto. Continúa indicando que, en materia procesal, en lo no previsto por el estatuto para las actuaciones jurisdiccionales, se aplicará lo contenido en el Código General del Proceso, pero que solo en el marco de la función jurisdiccional asignada a la Sic la entidad puede imponer las multas sucesivas establecidas en el numeral 11 del artículo 58 del E. C. (a través del incidente regulado en los artículos 127 a 131 del Código General del Proceso). De esta forma, concluye, no se podrán imponer tales multas cuando el proveedor o productor incumpla las conciliaciones o transacciones llevadas a cabo sin un juicio previo originado por la acción de protección al consumidor.
Esto genera una disminución en la eficiencia de la conciliación extrajudicial, puesto que el productor o proveedor verá con mayor flexibilidad el incumplir lo conciliado o acordado transaccionalmente, en tanto que la sanción que le podría imponer la SIC directamente ahora requiere de un proceso jurisdiccional que generará costos de transacción.
Por otro lado, la conciliación es un mecanismo autocompositivo, es decir, son las mismas partes las que llegan a un acuerdo. Las partes podrán llegar a tal acuerdo bien sea con las fórmulas que presente el conciliador o las propuestas por las partes durante la audiencia. Esta situación se contrapone a la forma en que opera la justicia ordinaria, en la que es el juez quien decide con fundamento en las pruebas recaudadas en el proceso y quien finalmente señalará en términos económicos cómo se asignarán los derechos en disputa.
De esta manera, mediante el acuerdo conciliatorio las partes pueden disponer con mayor libertad y racionalidad en la negociación sobre sus derechos, mientras que el juez no lo puede hacer, pues está sometido a la ley, las pruebas recaudadas y las pretensiones de las partes. En el marco de los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), y particularmente en la conciliación, son las mismas partes quienes mejor conocen las circunstancias, necesidades y mejores alternativas para solucionar su conflicto.
Esto significa que la decisión judicial o sentencia proferida por un juez puede resultar subóptima para las aspiraciones de las partes (González, 2020) en comparación con el acuerdo conciliatorio; en otras palabras, en la conciliación, como forma de resolución de conflictos, las partes pueden quedar más satisfechas porque conocen el trasfondo del conflicto y porque tienen más libertad para decidir y asignar derechos.
Un ejemplo de esta capacidad es la facultad de negociar una eventual indemnización de perjuicios, la cual no se puede exigir en el marco de un proceso en ejercicio de la acción de protección al consumidor ante la SIC, en particular en materia de efectividad de la garantía (mayor causa de conflictos como se vio anteriormente), pues, de conformidad con el numeral 3 del artículo 56 del E. C., se encuentran excluidos.
De igual forma, se debe considerar el riesgo reputacional que tiene el productor o proveedor, toda vez que ser parte de un proceso judicial por una presunta violación a los derechos del consumidor puede resultarles perjudicial, puesto que para el consumidor puede ser un factor decisivo para adquirir un bien de una u otra empresa. Paralelamente, esta ventaja puede ser relacionada, tal y como lo señala González (2020), con el riesgo del consumidor de ver efectivamente cumplida la obligación por la cual paga un precio: así, la conciliación puede ser vista como un mecanismo de resolución de conflictos que reduce el riesgo de incumplimiento del contrato entre las partes.
En resumen, se observa que la conciliación como figura jurídica en el derecho de consumo puede ser un medio eficiente para resolver conflictos para los productores, puesto que con ella podrán evitarse las sanciones de los numerales 10 y 11 del artículo 58 del E. C., y también es una forma de resolución de conflictos que brinda mayor satisfacción a las partes. Sin embargo, la eficiencia del numeral 11 puede verse afectada a futuro si la sentencia atrás citada se reitera en otras providencias judiciales.
Igualmente, no se debe dejar de lado que una percepción positiva del consumidor respecto del productor es beneficiosa para ambas partes de la relación de consumo, en tanto que, para el primero, existe una mayor probabilidad de ver satisfechos sus intereses al momento de adquirir un producto o servicio; y, para el segundo, representa una mayor demanda de sus productos o servicios, es decir, un potencial incremento en su utilidad.
Eficiencia de la conciliación en la práctica
Este acápite se referirá a la eficiencia de la conciliación desde el aspecto práctico, para lo cual se analizarán los datos recolectados mediante derechos de petición.
El primer aspecto que se mencionará será el de la celeridad. La conciliación judicial que se lleva a cabo en la SIC se realiza en un período relativamente corto. Para el caso que se estudia, se encontró que la duración promedio del trámite de conciliación para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 fue de 9 meses y 22 días.
No obstante, se debe tener en cuenta que la SIC es una entidad especializada en el ámbito del derecho de consumo, y si la acción de protección al consumidor se interpone ante la jurisdicción ordinaria, su celeridad dependerá de la diligencia del funcionario y del número de procesos a su cargo.
Respecto de la conciliación extrajudicial, el término para culminar el trámite conciliatorio es de tres meses, prorrogables por las partes de común acuerdo (Ley 640/2001, art. 20). Esto refleja que es el escenario más rápido para solucionar eficientemente los conflictos en materia de consumo.
También debe resaltarse que la conciliación puede generar una eficiencia en materia de costos (ahorro de recursos dinerarios) a las partes, en escenarios donde la conciliación sea gratuita. En Colombia, por ejemplo, este trámite se puede llevar a cabo a través de la SIC sin costo en el marco de una conciliación judicial. Ahora bien, debe recordarse que no solo son relevantes los costos de entrada: en el trámite de conciliación judicial se incurre en otro tipo de costos, como lo puede ser la contratación de un abogado, el tiempo gastado, transporte, o, en caso de que sea un trámite virtual, el requerimiento de los medios digitales necesarios para que se lleve a cabo, como conexión a internet.
Sin embargo, en los centros de conciliación privados los costos de entrada de sus servicios no son gratuitos. Este es el caso de la Cámara de Comercio de Bogotá, que tiene un marco tarifario para el trámite conciliatorio que varía según la cuantía del conflicto. Es importante resaltar que son muy pocos los casos en materia de consumo que se resuelven en esta entidad. De la información que se recolectó, se encontró que para los años 2018, 2019, 2020 y 2021 hubo un total de 25 425 de solicitudes de conciliación en la Cámara de Comercio de Bogotá, de las cuales solo 68 versaron sobre derechos de los consumidores, lo que equivale a un 0,27 % del total.
Conclusiones
En este texto se han expuesto los aspectos que afectan positiva o negativamente la eficiencia de la conciliación en derecho de consumo en el ordenamiento jurídico colombiano. Así, los que le otorgan algún grado de eficiencia se pueden resumir de la siguiente forma:
La conciliación en materia de derecho de consumo, judicial o extrajudicial, se constituye como un mecanismo para el acceso a la justicia y, por lo tanto, para el efectivo ejercicio de los derechos de los consumidores de ver satisfechas sus expectativas frente a los productos.
Toda vez que en la conciliación tanto judicial como extrajudicial son las partes las que resuelven su conflicto, evitan que un juez profiera una sentencia que puede ser subóptima o menos satisfactoria que el acuerdo al que lleguen por sí mismas. En el mismo sentido, en el marco de las funciones jurisdiccionales de la SIC en materia de efectividad de la garantía, no se podrían condenar eventuales perjuicios que pudo sufrir el consumidor.
La conciliación judicial y extrajudicial en materia de consumo evita el denominado riesgo reputacional para los productores o proveedores. Cuando el consumidor ve resuelta su inconformidad de forma ágil y rápida por el productor o proveedor, percibe la intención de este de cumplir con el contrato y con la expectativa que tenía al momento de adquirir el producto. A su vez, esto resulta positivo para el productor en tanto potencialmente aumenta su clientela, y, con ello, sus utilidades. En suma, la conciliación puede mejorar la relación entre el consumidor y el productor o proveedor.
La conciliación disminuye costos al consumidor y al productor. Particularmente respecto de este último, pues no se expone al riesgo de una sanción de hasta 150 SMMLV (E. C., art. 58, num. 10) cuando el proceso culmina con un acuerdo conciliatorio.
La conciliación disminuye algún os costos a las partes, pues, si bien la conciliación judicial que se lleva a cabo en la SIC es gratuita, no tendrán que incurrir en costos de entrada, aunque sí tiene otros costos eventuales, como tiempo, honorarios y asesoría legal (costos de agencia).
Existe una serie de incentivos para el cumplimiento de los acuerdos conciliatorios, ya que un eventual incumplimiento del acuerdo conciliatorio puede conllevar multas sucesivas o el cierre del establecimiento del productor (E. C., art. 58, num. 11).
La confidencialidad en la conciliación es una ventaja, en especial para los productores y proveedores, toda vez que las partes saben que en lo discutido en la audiencia no se revelarán las circunstancias que lograron el acuerdo.
Por otro lado, aquellas características que hacen menos eficiente la conciliación se pueden resumir así:
Existen otros costos asociados en la conciliación judicial ante la SIC, dado que, si bien no tiene un costo de entrada, cuando hay una conciliación judicial en el marco de las facultades jurisdiccionales de la SIC, existirán costos como los asociados con honorarios de abogados en caso de requerirlo, el tiempo, transporte y requerimientos técnicos como acceso a internet. Ahora bien, si se trata de una conciliación extrajudicial en un centro de conciliación privado como el de la Cámara de Comercio de Bogotá, el consumidor deberá incurrir en unos costos de entrada que dependerán de la cuantía de sus pretensiones, por lo tanto, para que estos sean atractivos debe considerarse por parte de los centros privados un estudio de las tarifas, en particular cuando se trate de bienes y servicios de bajo monto.
La sentencia de tutela de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del 14 de octubre de 2020 puede ser vista como un incentivo negativo al cumplimiento de los acuerdos que se lleguen extrajudicialmente mediante transacciones en la plataforma SIC Facilita o conciliaciones extrajudiciales, pues hace necesario que los consumidores tengan que iniciar siempre un proceso judicial si quieren que en caso de incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se impongan las sanciones del artículo 58 del E. C. (nums. 10 y 11) por parte de la SIC, pues, según la sentencia indicada, la sanción solo procede si el acuerdo se da en el marco de un proceso judicial.
A modo propositivo, dado el alto reconocimiento de la SIC por parte de los consumidores, para el fortalecimiento de la entidad se debe considerar la posibilidad de crear en su interior un centro de conciliación (o mejor, un centro de solución de conflictos en línea), donde, además de conciliaciones extrajudiciales, se pueda también fortalecer y ampliar la cobertura de plataformas virtuales que permitan arreglos directos.
Lo anterior porque -como quedó demostrado con el análisis de las cifras obtenidas- los consumidores prefieren llevar sus conflictos ante la SIC que ante centros privados de conciliación. Así, se podría analizar la posibilidad de que se reconozcan los efectos de cosa juzgada y mérito ejecutivo de todos los acuerdos a los que se lleguen mediante otros mecanismos, como SIC Facilita.
La SIC también podría ampliar el campo de acción de esta plataforma a todos los que quieran acceder a ella, y no solo a productores inscritos. En el mismo sentido, podría proponer, además del cruce de mensajes de texto, reuniones virtuales en pro de su operatividad. En ese sentido, aprovechando su existencia y su gran acogida por los consumidores, la plataforma SIC Facilita podría fungir como un primer modelo de centro de resolución de conflictos en línea. Esto contribuiría a la protección de los derechos del consumidor, pues contarían con una herramienta de mejor acceso para discutir acerca de sus relaciones de consumo bajo la supervisión institucional de la SIC.
Finalmente, otra tarea de la SIC será la de mejorar los incentivos a estos mecanismos autocompositivos. Se hace necesario que ante el incumplimiento de los acuerdos por parte de los productores o proveedores que defraudan las expectativas del consumidor, no solo al momento de adquirir el producto, sino también de incumplir lo acordado, puedan ser sancionados por la SIC y de esta forma proteger efectivamente los derechos consumidores, como lo ordena el ordenamiento jurídico colombiano.
