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Introducción
La Constitución Política es el fundamento de todo un sistema normativo, y de ella se desprende el diseño institucional y garantista del Estado, por lo tanto, la norma de normas debe mantener su supremacía sobre las demás normas, pero inevitablemente, con el propósito de adaptarse a nuevas necesidades y realidades sociales, debe tener cierta flexibilidad que le permita adecuarse a esas circunstancias, sin perder su esencia original y estructural; y en ese sentido, como lo ha expuesto Risso (2005), las normas se deben adecuar según los comportamientos sociales a fin de perdurar en el tiempo.
Es por ello que la misma Constitución establece los mecanismos a través de los cuales puede ser reformada, y que están sometidos a unos límites, por cuanto el poder de reforma constitucional no es absoluto, ya que, de acuerdo con la Corte Constitucional, efectuada la reforma la Constitución debe conservar su esencia, sus principios y valores. En ese orden, se habla entonces de límites formales y de límites materiales: los primeros corresponden al cumplimiento del procedimiento establecido que debe adelantar el órgano competente para efectuar la reforma, según el mecanismo. Y los segundos hacen referencia al contenido de la reforma, por lo que el órgano reformador no puede emitir actos reformatorios que sean contrarios al sentir de la norma suprema.
En ese orden de ideas, y con el fin de verificar el contenido material de las reformas, la Corte Constitucional ha desarrollado un test de sustitución constitucional, basado en una premisa mayor, una premisa menor y una premisa de síntesis, que aplicadas al caso concreto del Acto Legislativo 1 de 2020, "por medio del cual se reformó el artículo 34 constitucional", dando vía libre a la aplicación de la condena a cadena perpetua ante la comisión de determinados delitos, se determinó que este limitaba o abolía principios esenciales de la Constitución Política de Colombia de 1991, teniendo que ser declarado inexequible y, por lo tanto, expulsado del ordenamiento jurídico.
En este sentido, el presente trabajo se desarrolla en dos partes. La primera de ellas abarca los límites al poder de reforma constitucional, tanto formales como sustantivos o materiales. La segunda parte aborda el test de sustitución constitucional creado por la Corte Constitucional y su aplicación al caso concreto del Acto Legislativo 1 de 2020.
Límites al poder de reforma constitucional
Las normas en palabras de Aristóteles (2006) no deben conservarse siempre inmutables, sin embargo, advierte que para hacerse obedecer la ley "no tiene otro poder que el del hábito, y el hábito sólo se forma con el tiempo y los años, de tal manera que sustituir ligeramente las leyes existentes con otras nuevas, es debilitar la fuerza misma de la ley" (p. 31); en ese sentido, una Constitución en determinado momento debe someterse a modificaciones o reformas que le permitan seguir perdurando en el tiempo, tal y como lo expone Risso (2005) al mencionar que "las reformas constitucionales se van dando de acuerdo al cambio en los comportamientos sociales, pues de no ser así la Constitución quedaría petrificada y no cumpliría sus funciones" (p. 337).
En el caso de Colombia, efectivamente la Constitución Política de 1991, como se ha dicho, consagra tres mecanismos para hacer reformas constitucionales: por acto legislativo, por asamblea constituyente y por referendo (art. 374), dándole con ello el poder de reformar al legislador, al pueblo y a la asamblea nacional constituyente, que en su procedimiento para reformar la Constitución están sometidos a unos límites, "los cuales imponen diversas obligaciones al principio de flexibilidad, garantizando, mediante la rigidez, la estabilidad y supremacía de la Carta Magna" (Higuera, 2017, p. 101). Estos límites pueden ser explícitos e implícitos. Como lo expone Sierra (1998), "los límites explícitos consisten básicamente en las restricciones procedimentales, y temporales"; y "los límites implícitos tratan de valores, principios, fines, derechos, instituciones, de manera que su ubicación o determinación se debe realizar mediante una interpretación" (pp. 27-29). La Corte Constitucional los ha manejado como límites formales y límites materiales, al exponer en su Sentencia C-141 de 2010 que los "límites al poder de reforma no sólo son los formales derivados de las reglas procedimentales establecidas por la Constitución y las normas legales, sino también los que se derivan del alcance de su competencia, cual es reformar la Constitución", haciendo referencia a los límites materiales, es decir, a la competencia del poder de reforma constituido, que, como ha señalado la Corte Constitucional, es un poder que en su "facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad" (Sentencia C-551 de 2003).
Ahora, la Corte Constitucional en la Sentencia C-971 de 2004, trayendo a colación la Sentencia C-551 de 2003, ha expuesto que no se puede, en ejercicio del poder de reforma de la Constitución expedir normas que impliquen "un cambio de una magnitud y trascendencia que transforme real y materialmente la Constitución o la forma de organización política en otra opuesta o integralmente diferente", doctrina que se encuentra conforme con lo dicho por la Corte anteriormente en su Sentencia C-544 de 1992.
Y seguidamente la Corte añade que la reforma a la Constitución se debe dar dentro de los límites señalados por la misma Constitución, acatando la forma y los trámites previstos en ella, es decir, la competencia y el procedimiento; y advierte que derogarla y sustituirla por otra solo le corresponde al pueblo como titular de la soberanía, pues el constituyente derivado no puede sobrepasar los límites materiales de su competencia, no puede optar por una sustitución integral de la norma suprema.
En ese orden, los límites al poder de reformar de la Constitución están dados en el sentido de que, hecha la reforma, la Carta debe conservar su esencia, su identidad y el sentido dado por el constituyente originario, por lo tanto, el poder de reformar la Constitución no puede desconocer los valores y principios que la informan, pues, en tal caso, se produce tal sustitución desde el punto de vista cualitativo, aun cuando no se altere la redacción de todos los artículos constitucionales. Es decir, aun reformada, la Constitución debe conservar la "identidad de su conjunto y desde una perspectiva material" (Sentencia C-971 de 2004).
Límites formales al poder de reforma constitucional
Los límites formales al poder de reforma constitucional se refieren a la forma, modo o procedimiento que debe llevar a cabo el órgano reformador, según las determinaciones de la misma Constitución y disposiciones legales y reglamentarias que complementen dicho proceso, pues esto estaría acorde con la facultad otorgada a la Corte Constitucional en el artículo 241, que establece que, en el fin de conservar la integridad y supremacía de la Constitución, a la Corte le está facultado decidir sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos legislativos, referendos y asambleas constituyentes solo por vicios de procedimiento en su formación, los cuales, de acuerdo con Jiménez y Arboleda (2020), "están constituidos por todas las anomalías en que se incurre durante el trámite legislativo o el proceso de reforma constitucional, ya sea por la omisión o quebrantamiento de cualquiera de los requisitos impuestos por el orden jurídico al proceso de formación y aprobación de las leyes, los que afectan su eficacia y validez" (p. 173).
En ese sentido, los actos reformatorios, como ya se ha dicho, se pueden dar de tres formas, esto es, los actos legislativos, el referendo y la asamblea nacional constituyente, determinándose para cada caso un procedimiento especial que debe ser cumplido con el fin de que la Corte Constitucional, una vez se le somete a su estudio dichas reformas, supere el estudio de constitucionalidad por vicios de procedimiento en su formación (Constitución Política de 1991, arts. 374 y ss.).
Por lo tanto, un acto legislativo, en su proceso de formación y de acuerdo con el reglamento del Congreso, debe, primero, presentarse ante la Secretaría General de una de las cámaras o en sus plenarias, bien sea por solicitud del gobierno nacional, por diez miembros del Congreso, por un número de ciudadanos igual o superior al 5 % del censo electoral existente en la fecha respectiva, o por un 20 % de los concejales o diputados del país; segundo, deberá tramitarse en dos períodos ordinarios y consecutivos, no necesariamente dentro de la misma legislatura; y tercero, para su aprobación se requeriría de ocho debates, cuatro en primera vuelta, que deben ser aprobados por cada una de las cámaras por mayoría simple y publicados por el gobierno; y los otros cuatro debates, en segunda vuelta, en los que se requeriría de mayoría absoluta para su aprobación. Así mismo, es claro que en la segunda vuelta no se podrán discutir temas que fueron rechazados o no incluidos en la primera, siendo aplicable a este trámite lo dispuesto para las leyes ordinarias, siempre y cuando no sean incompatibles (Ley 5 de 1992, arts. 221 y ss.), lo que se puede resumir en el flujograma de la figura 1.
Fuente: adecuación del flujograma publicado en la página web de la Corporación Excelencia en la Justicia (2022).
Figura 1 Trámite de proyectos de actos legislativos
Ahora, es de precisar que el estudio de constitucionalidad de los actos legislativos es posterior y rogado, pues solo se activa después de emitido el acto y cuando se instaura la demanda de inconstitucionalidad (Constitución Política de 1991, art. 2014.1), que deberá ser presentada en un término no superior a un año, pues una vez cumplido dicho término se configura la caducidad de la acción (Jiménez & Arboleda, 2020, p. 169).
En ese orden y siguiendo con el referendo, este debe ser a iniciativa del gobierno o de al menos el 5 % de ciudadanos que conforman el censo electoral (Ley 1757 de 2015, art. 9a), teniendo que el Congreso mediante ley, que debe ser aprobada por la mayoría de los miembros del Senado y Cámara de Representantes, somete a referendo un proyecto de reforma constitucional, que puede ser sobre cualquier temática de índole constitucional (Jiménez & Arboleda, 2020, p. 170), en el que los electores libremente puedan escoger el temario o articulado, votando positiva o negativamente (Constitución Política de 1991, art. 378).
El referendo para su aprobación requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, que a su vez debe exceder la cuarta parte del total de ciudadanos que conforman el censo electoral (Constitución Política de 1991, art. 378; Ley 1757 de 2015, art. 41b); y, de acuerdo con la Corte Constitucional, la Carta Política proscribe dos fases de control jurídico a decisiones tomadas a través de este mecanismo: "En primer lugar, el control sobre la ley de convocatoria del referendo, que es de carácter automático, integral y limitado a los vicios de procedimiento y de competencia que se encuentren en la tramitación de la citada ley" (Sentencia C-141 de 2010), esto acorde con lo establecido en el artículo 241.2 de la Constitución Política. En segundo lugar, trayendo a colación las sentencias C-973 y C-1121 de 2004, señala que efectuado el acto reformatorio y habiendo sido promulgado por el presidente de la república, la "segunda fase de control son las demandas de inconstitucionalidad presentadas por los ciudadanos ante la Corte Constitucional" (Corte Constitucional, 2010), cuyo control se limita solo a verificar el cumplimiento de los requisitos en el procedimiento de formación del acto para esta modalidad.
Siguiendo con la asamblea nacional constituyente, el Congreso, a través de ley aprobada por la mayoría de los miembros de la Cámara y el Senado, podrá disponer que el pueblo por votación directa decida si convoca a una asamblea constituyente (Constitución Política de 1991, art. 376), determinando en la misma ley el número de delegatarios, la forma de su elección, la competencia, el período de la asamblea (Ley 1757 de 2015, art. 20e).
Para que haya lugar a la asamblea, esta debe ser aprobada por una tercera parte de los integrantes del censo electoral, en un proceso electoral que no coincida con otro; y una vez electa la asamblea, el Congreso no podrá reformar la Constitución hasta que se cumpla el término señalado para la asamblea.
Ahora bien, como dicen Jiménez y Arboleda (2020), esta asamblea no es para suprimir o derogar la Constitución vigente y, por lo tanto, debe ser una asamblea constituyente parcial, con el objetivo solo de modificar o incluir normas, según la competencia dada en la ley que la convoca. Su control o revisión por parte de la Corte Constitucional debe ser automático (p. 171); en ese mismo sentido, el máximo tribunal constitucional ha dicho que "es competente para adelantar el control de constitucionalidad de la ley que somete a decisión del pueblo la convocatoria a una asamblea constituyente, únicamente por vicios de procedimiento en su formación" (Sentencia C-150 de 2015).
En ese entendido, es claro entonces que los límites formales al poder de reforma constitucional son dados al estricto cumplimiento de los requisitos de forma o de procedimiento para poder materializar el acto reformatorio a través de uno de estos mecanismos, y de acuerdo con el artículo 379 constitucional. La Corte Constitucional ha señalado que "debe controlar que el reformador respete todos 'los requisitos' establecidos en el título XIII de la Constitución, el primero de los cuales es precisamente la competencia del órgano que expide la reforma regulada en el primer artículo de dicho título. Esta competencia es un presupuesto para que dicho órgano, en este caso el Congreso de la República, pueda luego seguir el trámite para modificar válidamente la Constitución" (Sentencia C-150 de 2015).
Límites sustantivos o materiales al poder de reforma constitucional
En lo que respecta a los límites sustantivos o materiales al poder de reforma constitucional, hay que dejar claro que estos hacen referencia al contenido de la reforma. Y es que una vez efectuada la reforma constitucional por el mecanismo que haya sido, esta debe conversar la identidad, valores y principios que le fueron dados por el constituyente originario; en tal sentido, la Corte Constitucional ha expuesto que la Constitución establece que puede ser modificada pero no sustituida por otra y que "al limitar la competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan" (Sentencia C-551 de 2003), dejando claro que la sustitución solo puede ser obra del constituyente originario.
Acto seguido, en esa misma sentencia la Corte Constitucional añade que "aunque la Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla en su integridad".
Es decir que, para saber si el poder de reforma incurrió en un vicio de competencia, la Corte debe analizar si la Constitución fue o no sustituida por otra, y para ello debe acudir a los principios y valores dados contenidos en la Carta y en el bloque de constitucionalidad.
De ese modo, y pese a que la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución le corresponde a la Corte Constitucional (Constitución Política de 1991, art. 241), esta no estaría facultada para pronunciarse sobre el contenido material de la reforma, pues, de acuerdo con el numeral 1 de este mismo artículo constitucional, la Corte está facultada es para "decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación".
No obstante, dada esa limitación para la Corte, esta, con la Sentencia C-551 de 2003 en el estudio de constitucionalidad del proyecto de ley por el cual se convocaba a un referendo y se sometía a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional, empezó a realizar un control de contenido o material, y con ello a desarrollar la teoría de la sustitución constitucional, en la que ha determinado que los principios, estructura y esencia de la Constitución no se pueden perder o suprimir, pues de llegar a ocurrir no se estaría reformando sino sustituyendo la Constitución y esa no es una función conferida al Congreso de la República (Guzmán, Lucio & Fajardo, 2015, p. 111). Por lo que, en ese mismo sentido, la Corte ha dicho que una sustitución de la Constitución se presenta "cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente" (Sentencia C-1040 de 2005).
Es así, entonces, que el máximo tribunal constitucional determina que la competencia es un asunto inevitable del procedimiento y, por lo tanto, si quien expide la reforma no tiene competencia para ello, se estaría viciando el procedimiento; por ende, en la Sentencia C-970 de 2004 se elaboró el test de sustitución consistente en tres premisas: la mayor, que tiene como objetivo "determinar si el principio presuntamente sustituido es un eje definitorio de la Constitución"; la menor, cuyo propósito es "revisar si se ha promovido la consolidación de una cláusula pétrea, o un límite intangible para el poder de reforma, el cual debe ser excluido"; y la de síntesis, que establece "las limitaciones sufridas por el principio esencial o si este fue abolido, o representa una afectación a la estructura y orden constitucional" (Jiménez & Arboleda, 2020, p. 186), que serán aplicadas en el siguiente acápite al Acto Legislativo 1 de 2020 con el fin de determinar si este sustituyó la Constitución o no.
Teoría de la sustitución constitucional
La Corte Constitucional, con el fin de realizar el estudio de constitucionalidad material de las reformas efectuadas a la Carta y determinar si estas han traspasado la facultad del órgano reformador, desde su jurisprudencia ha diseñado el test de sustitución constitucional, como lo es la Sentencia C-970 de 2004, en la que se determinaron las tres premisas mencionadas en el acápite anterior y que se encuentran desarrolladas por la Sentencia C-1040 de 2005, señalando que "el fenómeno jurídico de la sustitución de la Constitución se presenta cuando un elemento definitorio de la esencia de la Constitución de 1991, en lugar de ser modificado, es reemplazado por uno opuesto o integralmente diferente", siendo entonces imposible reconocer la esencia de la Constitución, por lo que la Carta reformada ya no sería la original.
Seguidamente, en esta misma sentencia la Corte determina que el juicio de sustitución implica un método de tres etapas específicas, que lo hace diferente al juicio de intangibilidad y al juicio de violación de un contenido material de la Constitución, radicando las diferencias en que
la premisa mayor del juicio de sustitución no está específicamente plasmada en un artículo de la Constitución, sino que es toda la Constitución entendida a la luz de los elementos esenciales que definen su identidad. Además, en el juicio de sustitución no se verifica si existe una contradicción entre normas -como sucede típicamente en el control material ordinario-, ni se registra si se presenta la violación de un principio o regla intocable -como sucede en el juicio de intangibilidad-, sino que mediante el juicio de sustitución (a) se aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento esencial a la Constitución, (b) se analiza si éste reemplaza al originalmente adoptado por el constituyente y, luego, (c) se compara el nuevo principio con el anterior para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocurrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes, al punto que resulten incompatibles.
De esta manera, y profundizando en el test de sustitución, es necesario traer a colación la siguiente cita, en la que la Corte señala siete puntos que se deben tener en cuenta al desarrollar las tres premisas. Los tres primeros corresponden a la premisa mayor; el cuarto y quinto, a la premisa menor; y los dos últimos, a la premisa de síntesis, así:
Para construir la premisa mayor del juicio de sustitución es necesario (i) enunciar con suma claridad cuál es, dicho elemento, (ii) señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de 1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de la Constitución -para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro -no simplemente modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior.
Adicionalmente, para complementar el estudio de la constitucionalidad, la Corte ha implementado el test de la efectividad, que tiene como objetivo verificar si las normas por reformar siguen siendo iguales antes y después de la reforma, e impedir que haya una vulneración del presupuesto de generalidad de las normas constitucionales; y verificar que no se genere fraude a la Constitución al sustituirse con la reforma otros principios estructurales de la Constitución (Sentencia C-249 de 2012; Sentencia C-588 de 2009).
De este modo, es claro entonces que la aplicación del test de sustitución constitucional requiere de una amplia carga argumentativa para el demandante, pues debe demostrar que la reforma ha sustituido a la Constitución por otra, y para ello no basta con "argumentar que se violó una cláusula constitucional preexistente, ni con demostrar que la reforma creó una excepción a una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden constitucional anterior" (Guzmán, Lucio & Fajardo, 2015, p. 131).
Aplicación del test de sustitución constitucional al Acto Legislativo 1 de 2020
El Acto Legislativo 1 de 2020, por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política de 1991, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable, es decir que solo se prohibió la pena de destierro y confiscación, dando vía libre a la aplicación de la cadena perpetua de manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, determinando además que debe ser una medida revisable en un plazo no menor a 25 años, con el fin de evaluar la resocialización del condenado. Reforma que atendiendo a todo lo desarrollado en este trabajo es abiertamente inconstitucional, pues ha sustituido la Constitución Política de 1991 al pasar por encima de los principios y valores que son esencia de la Carta, como se pasa a desarrollar con la aplicación del test o juicio de sustitución constitucional.
Premisa mayor
La premisa mayor tiene como objetivo determinar si los principios presuntamente sustituidos con la reforma son ejes definitorios de la Constitución (Jiménez & Arboleda, 2020, p. 185), teniendo que acudir para ello a los principios y valores constitucionales, al bloque de constitucionalidad y a la jurisprudencia constitucional, así:
1. Identificación de principios definitorios de la Constitución Política de Colombia de 1991:
Principio de dignidad humana
Principio de libertad
Principio de igualdad
Principio del Estado social de derecho
Principio democrático
Principio de progresividad y no regresividad
2. Referentes normativos de los principios definitorios de la Constitución Política de Colombia de 1991:
a) Principio de dignidad humana
Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 1°, 2°, 5° y 13.
Corte Constitucional, Sentencia T-499 de 1992.
Corte Constitucional, Sentencia T-596 de 1992.
Corte Constitucional, Sentencia T-461 de 1998.
Corte Constitucional, Sentencia C-328 de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia C-012 de 2001.
Corte Constitucional, Sentencia T-958 de 2001.
Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2006.
Corte Constitucional, Sentencia T-291 de 2016.
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2021.
Ley 599 de 2000, artículo 1°.
Ley 906 de 2004, artículo 1°.
Ley 65 de 1993, artículo 5°.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, preámbulo, artículo 10.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 5°, 6° y 11.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preámbulo.
b) Principio de libertad
Constitución Política de Colombia de 1991, preámbulo, artículos 2°, 5°, 13, 28 y 34.
Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2005.
Corte Constitucional, Sentencia C-137 de 2019.
Corte Constitucional, Sentencia C-276 de 2019.
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, artículos 1°, 2°, 5°, 7° y 29.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, preámbulo, artículos 2°, 5° y 9°.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, preámbulo, artículo 5°.
Ley 906 de 2004, artículo 2°.
c) Principio de igualdad
Constitución Política de Colombia de 1991, preámbulo, artículos 2°, 5°, 13 y 209.
Corte Constitucional, Sentencia C-178 de 2014 (26 de marzo).
Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2021 (24 de febrero).
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Ley 906 de 2004, artículo 4°.
Ley 599 de 2000, artículo 7°.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 3° y 14.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 8° y 24.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3°.
d) Principio del Estado social de derecho
Constitución Política de Colombia de 1991, preámbulo, artículos 1° y 2°.
Corte Constitucional, Sentencia C-566 de 1995.
Corte Constitucional, Sentencia SU-747 de 1998.
Corte Constitucional, Sentencia C-425 de 2005.
Corte Constitucional, Sentencia C-288 de 2012.
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Corte Constitucional, Sentencia C-349 de 2021.
e) Principio democrático
Constitución Política de Colombia de 1991, preámbulo, artículo 1°.
Corte Constitucional, Sentencia C-336 de 1994.
Corte Constitucional, Sentencia C-1110 de 2000.
Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 2018.
Corte Constitucional, Sentencia C-065 de 2021.
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 4°.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, artículos 29 y 32.
f) Principio de progresividad y no regresividad
Constitución Política de Colombia de 1991, artículos 1°, 2°, 13, 48, 334 y 336.
Corte Constitucional, Sentencia C-428 de 2009.
Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2011.
Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 2014.
Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 2018.
Corte Constitucional, Sentencia C-294 de 2021.
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2°.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, preámbulo, artículo 26.
3. Argumentos fundamentales de los principios definitorios de la Constitución Política de Colombia de 1991 Los principios identificados como definitorios o esenciales de la Constitución Política de 1991 lo son porque son la base del Estado colombiano, de su estructura y funcionamiento, y, por lo tanto, permean toda la Constitución Política y el ordenamiento jurídico, siendo entonces Colombia consagrado como un Estado social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, y, en tal sentido, se debe cumplir con unos fines esenciales, como la garantía para todos los asociados en la efectividad de los principios, deberes y derechos constitucionales que permiten a cada quien participar en igualdad, libertad en las decisiones que los afectan con el fin de avanzar en su proyecto de vida como a bien tengan; y es la misma Corte Constitucional la que en Sentencia C-288 de 2012 determinó que el principio del Estado social de derecho es un eje estructural de la Constitución, al ser un elemento fundamental para garantizar el goce y ejercicio de los derechos constitucionales. En este orden de ideas, la dignidad humana es un principio esencial de la Constitución Política, y lo ha dicho la Corte Constitucional al señalar en la Sentencia T-291 de 2016 que su contenido y alcance debe entenderse desde dos dimensiones: la primera a partir de su objeto concreto de protección, a través de tres lineamientos, entendiendo la dignidad como i) autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) condiciones materiales concretas de existencia; y iii) como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación o tortura; y la segunda, con base en su funcionalidad normativa, la dignidad humana ha de ser entendida como i) principio fundante del ordenamiento jurídico y, por lo tanto, del Estado, y en este sentido la dignidad como valor; ii) principio constitucional; y iii) derecho fundamental autónomo, que equivale al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal, y a la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Ahora bien, ligado a esto, se tiene que en el sistema penal colombiano la pena cumple con unas funciones, entre ellas la resocialización del condenado, que este pueda reincorporarse a la sociedad de manera favorable, y esto solo es posible si el condenado sabe que a futuro va a tener la posibilidad de volver a integrarse a la sociedad, de volver a su libertad física, aspecto que no ocurriría al ser condenado a cadena perpetua, pues no existe la garantía de volver a ser parte de una vida social, familiar y laboral; y, por lo tanto, la pena no cumpliría con su función de reinserción social al no existir el interés del condenado, degradando así su dignidad humana y su sentir de ser tratado como un ser, como un fin a la percepción de ser tratado como un medio o instrumento, cuando la misma ley penal dispone que el derecho penal tendrá como fundamento la dignidad humana.
Premisa menor
La premisa menor tiene como objetivo determinar si existe o se ha consolidado una cláusula pétrea y el evitar imponerla (Jiménez & Arboleda, 2020, p. 186):
4. Irreductibilidad de los principios definitorios de la Constitución Política de Colombia de 1991
Una vez identificados los principios esenciales definitorios de la Constitución Política de Colombia, como se determina en el punto 2, es claro que estos no se reducen a un solo artículo constitucional, pues tienen su sustento desde el preámbulo y permean todo el articulado, como bien lo ha dicho la Corte Constitucional desde 1992 en su Sentencia T-406 al señalar que la "Constitución está concebida de tal manera que la parte orgánica de la misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática de la misma".
Así mismo, cada principio también encuentra fundamento en el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional y en el bloque de constitucionalidad, lo que ratifica que estos principios esenciales no están concebidos en un solo artículo, sino que se encuentran en todo el ordenamiento jurídico.
5. Alternativas frente a la inexequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2020
Teniendo claro que el Acto Legislativo 1 de 2020, por medio del cual se modifica el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable, ya fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-294 de 2021. Así pues, se deben plantear alternativas que busquen el mismo fin que el acto legislativo, pero sin ser lesivas de los principios y valores constitucionales ya estudiados; es por ello que como opciones se pueden plantear:
Fortalecimiento, endurecimiento o aumento de las penas.
Creación y fortalecimiento de las políticas públicas en materia de salud.
Creación y fortalecimiento de políticas públicas en materia de cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes, en ambientes familiares, sociales, educativos y comunitarios.
Determinación de nuevos agravantes en la ley penal.
Premisa de síntesis
Esta premisa, como lo indican Jiménez y Arboleda (2020), determina si el principio definitorio de la Constitución fue abolido o limitado o si afecta la estructura y orden constitucional (p. 186).
6. Abolición o limitación de los principios esenciales de la Constitución Política de Colombia de 1991
La Constitución Política de Colombia, previo a la reforma en su artículo 34, disponía que "se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. [...]", y con la reforma del Acto Legislativo 1 de 2020 este artículo señalaba:
Se prohíben penas de destierro y confiscación.
[...]
De manera excepcional cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, se podrá imponer como sanción hasta la pena de prisión perpetua.
Toda pena de prisión perpetua tendrá control automático ante el superior jerárquico.
En todo caso la pena deberá ser revisada en un plazo no inferior a veinticinco (25) años, para evaluar la resocialización del condenado. Esta modificación o reforma del artículo 34 constitucional consiste entonces en permitir la prisión perpetua revisable en un tiempo no inferior a los 25 años, medida que desconoce los principios de la Constitución identificados como esenciales, pues, como se ha indicado, Colombia es un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana y, por lo tanto, todo su ordenamiento jurídico también está enmarcado así; y es por ello que, en las disposiciones legales del derecho penal, también se enfatiza en el respeto a la dignidad humana y, en ese sentido, una condena a cadena perpetua es un retroceso en la búsqueda de la protección de los derechos de toda persona, además de desconocer los fines de la pena, en los que se ha determinado su función resocializadora, aspecto que no se cumple con dicha medida, ya que al saber la persona que no regresará a la vida en sociedad o que no recobrará su libertad no tendrá interés absoluto en querer resocializarse.
Así mismo, este acto legislativo desconoce la disposición creada por el constituyente primario de prohibir este tipo de condenas, pues claramente esta modificación daba vía libre a su implementación, sin que existieran reglas claras para ello, como el momento exacto de su revisión, y si una vez efectuada la revisión hubiese lugar a una disminución de la pena, ya que la reglamentación de esta medida indica que cuando haya lugar a la revisión se impondrán penas temporales de 50 y 60 años, que, dependiendo de la edad de la persona condenada, puede llegar al fin de su vida en su cumplimiento.
Es claro entonces que la reforma constitucional que se introducía con el Acto Legislativo 1 de 2020 abolía y limitaba los principios esenciales de la Constitución Política de Colombia de 1991, resultando en una sustitución en la que la dignidad humana ya no sería un eje fundante del Estado colombiano. 7. Incompatibilidad de la reforma con los principios definitorios de la Constitución Política de Colombia de 1991 Con todo lo anterior, es claro que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 1 de 2020, que avalaba la implementación de la cadena perpetua revisable en un término no inferior a 25 años para delitos en los que un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, resulta ser inconstitucional o inexequible, al ser una medida que no está en armonía con la esencia de la Constitución y con su base de garantía y de respeto a la dignidad humana, como ya se ha expuesto, pues los derechos se deben proteger, garantizar y respetar sin importar los extremos en que se encuentren, es decir, sin prejuicios de si es víctima o victimario, dado que simplemente son personas y deben ser tratadas como tal.
Prisión perpetua en el marco de la democracia constitucional colombiana
La idea de introducir en el ordenamiento jurídico colombiano la prisión perpetua como medida de privación de la libertad no es nueva, dado que, desde la actual Constitución, como lo referencia Cáceres (2019), han sido varias las iniciativas de proyectos de actos legislativos que se han presentado desde el año 2007, pero que han quedado solo en eso, en iniciativas, siendo el Proyecto de Ley 260 de 2009 el que tuvo mayor avance al convertirse en la Ley 1327 de 2009, cuyo objetivo era convocar a referendo constitucional, para que el pueblo decidiera si estaba de acuerdo o no con la modificación del artículo 34 de la Constitución Política, que luego del control de constitucionalidad de la Corte Constitucional fue declarada inexequible por vicios en su procedimiento (p. 114; Corte Constitucional, Sentencia C-397 de 2010). Es importante resaltar que el magistrado Jorge Iván Palacio Palacio en su aclaración de voto de dicha sentencia enfatiza que la pena de prisión perpetua excede los límites al poder de reforma constitucional al anular toda forma de resocialización del condenado y al sustituir el principio de dignidad humana establecido en la Constitución Política de 1991 como pilar fundamental de esta.
Es así que la Corte Constitucional ha señalado que la condena a prisión perpetua es una pena cruel, inhumana y degradante, prohibida por los instrumentos internacionales, al anular y marginar definitivamente al individuo de la sociedad durante el resto de su existencia (Sentencia C-294 de 2021), y apoya esto con lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que dispone en su artículo 5° que nadie podrá ser sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos y degradantes, disposición que también se encuentra en el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establece que nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en concordancia con el artículo 10, que dispone que toda persona privada de la libertad deberá ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, y que el régimen penitenciario consistirá en un instrumento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados; y con el artículo 5° de la Convención Americana de Derechos Humanos-Pacto de San José, que determina igualmente que nadie debe ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; que toda persona privada de la libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; y que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
Es claro, entonces, que la prisión perpetua como medida privativa de la libertad por la comisión de cualquier delito resulta ser una pena desproporcionada y violatoria de derechos inherentes a la persona, y aún más en el sistema penitenciario y carcelario de Colombia, frente al cual la Corte Constitucional ha declarado el estado de cosas inconstitucional, al no garantizarse una reclusión digna, generándose una violación sistemática a los derechos de esta población (Sentencia T-388 de 2013).
Adicional a esto, con la adopción de la cadena perpetua, como ya se ha mencionado líneas atrás, el fin resocializador de la pena es completamente abolido, pues este solo se da si se reconoce que la persona condenada puede retomar su vida en sociedad, haciendo posible la modificación de su conducta y el desarrollo de su autonomía y su libre determinación, ya que al privar a un individuo de la posibilidad de recobrar su libertad y de reintegrarse a la sociedad le resulta desesperanzador, y no habría razón para que estando en cumplimiento de su condena inicie su proceso resocializador, debido a que no habría motivo alguno para querer cambiar y modificar sus conductas, sabiendo que siempre estará privado de su libertad.
Por lo tanto, es claro que dentro de la democracia constitucional colombiana a la fecha no ha sido posible que la prisión perpetua como medida privativa de la libertad se sostenga en el ordenamiento jurídico, pues la Corte Constitucional, en cumplimiento de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (art. 241), ha defendido los parámetros fijados por el constituyente originario, determinando que al constituyente derivado no le es dable modificar o sustituir la Constitución de acuerdo con los parámetros antes descritos y aplicados, por lo que toda reforma constitucional se debe dar sin el quebrantamiento de los principios esenciales de la norma superior.
Conclusiones
Las reformas a la Constitución se deben llevar a cabo conforme a las determinaciones de la misma Constitución y con el respeto a los procedimientos establecidos para ello, sin sobrepasar los límites al poder de reforma constitucional, con el fin de que la reforma no sea declarada inexequible y pueda ser incorporada satisfactoriamente en la norma de normas.
En ese sentido, los límites al poder de reforma constitucional son formales y materiales: los primeros hacen referencia al procedimiento propiamente dicho que se debe adelantar para llevar a cabo una reforma constitucional, que se determina según sea el órgano reformador; y los segundos, al contenido material de la reforma y a la competencia dada a cada órgano reformador para adelantarla, sin alterar la esencia de los principios y valores de la Constitución.
De este modo, la Corte Constitucional, con el fin de estudiar el contenido de las reformas, ha elaborado el test o juicio de sustitución constitucional, en el que, a través de una premisa mayor, una premisa menor y una premisa de síntesis, se evalúa si los principios esenciales o definitorios de la Constitución han sido sustituidos, limitados o abolidos, llegando entonces a la conclusión de declarar la exequibilidad o inexequibilidad de las reformas constitucionales, según corresponda.
Así las cosas, una vez aplicado el test de sustitución constitucional al Acto Legislativo 1 de 2020, por medio del cual se modificó el artículo 34 de la Constitución Política, suprimiendo la prohibición de la pena de prisión perpetua y estableciendo la prisión perpetua revisable cuando un niño, niña o adolescente sea víctima de las conductas de homicidio en modalidad dolosa, acceso carnal que implique violencia o sea puesto en incapacidad de resistir o sea incapaz de resistir, se determinó que este es inexequible por desconocer los principios de la dignidad humana, el Estado social y democrático de derecho, igualdad, libertad y progresividad.
Por lo tanto, la Corte Constitucional, al llevar a cabo el estudio o control de constitucionalidad de las leyes y actos reformatorios que le corresponden, con el fin de dar cumplimiento a su función de garantizar la guarda y supremacía de la Carta, es decir, los parámetros fijados por el constituyente originario, ha establecido que las nuevas leyes o reformas constitucionales expedidas por el constituyente derivado deben estar acordes y en sintonía con los principios esenciales o definitorios o ejes axiales que fundamentan la esencia de la Constitución, y que, por lo tanto, no pueden ser limitados o abolidos porque se estaría sustituyendo la normas de normas.
De ahí que la Corte Constitucional solo tenga competencia sobre el poder constituyente secundario al ser un poder instituido por la misma Constitución a determinadas autoridades para que efectúen las modificaciones que se consideren pertinentes, acogiendo los procedimientos establecidos por la misma Constitución y no sobre el poder constituyente originario que es fundacional, pues tiene como objetivo el establecimiento de una nueva Constitución, un nuevo orden jurídico, que en su creación no está sometido a ningún control, ni límite jurídico, cuya validez deviene de la voluntad política de la sociedad.
