Doi: http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1044

Derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización^*

Rights of the sexual minorities: contemporary challenges of the resocialization

Jennifer Mosquera Rentería^**

^* Artículo de revisión derivado del proyecto de investigación Enfoque de género en los centros de reclusión: el caso de la población LGBTI. Línea Derecho Penal Sustancial con enfoque Constitucional. Grupo Derecho Constitucional de la Universidad Libre Seccional Pereira.
^** Abogada de la Universidad Libre Seccional Pereira, Colombia. Estudiante en la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Libre Seccional Pereira. Investigadora auxiliar Línea de Investigación en Derecho Penal Sustancial con enfoque Constitucional adscrita al Grupo de Derecho Constitucional de la Universidad Libre Seccional Pereira. jmosquera.derecho@unilibrepereira.edu.co

Referencia de este artículo (APA): Mosquera Rentería, J. (2015). Derechos de las minorías sexuales: retos contemporáneos de la resocialización. En Justicia, 28, 121-138. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1044

Recibido: 23 de mayo de 2015 / Aceptado: 3 de agosto de 2015

Resumen

El presente artículo de revisión se orienta a estudiar la identidad sexual como componente de la resocialización como cometido principal de la pena en el Estado Social y Democrático de Derecho. Lo anterior a partir de un abordaje cualitativo de las principales categorías que confluyen en el proceso de resocialización de las personas pertenecientes a las minorías sexuales, empleando como método la descripción. Se encontró que el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho condiciona la finalidad de la pena, la cual se reduce a la resocialización o reeducación del delincuente teniendo en cuenta el proyecto de vida del penado y su particular visión del mundo, siempre que no se contraríen los valores sociales. El respeto de la orientación e identidad sexual constituye un componente del proceso de resocialización que demanda de las autoridades el diseño de planes o estrategias que incentiven el respeto de estas garantías constitucionales.

Palabras clave: Estado Social y Democrático de Derecho, Función resocializadora de la pena y Orientación e identidad sexual.

Abtract

The present article of review is orientated to study the sexual identity as components of the resocialization as principal assignment of a sorrow in the Social and Democratic State of Law. This from a qualitative approach of the major categories that converge in the process of rehabilitation of persons belonging to sexual minorities, used as a method description. Finding the model of social and democratic state of law determines the purpose of punishment, which boils down to the resocialization and rehabilitation of offenders given the project of life of the convict and his unique vision of the world, provided they do not violate principles social values. Respect for sexual orientation and gender identity is a component of the process of rehabilitation which demand of the authorities design plans or strategies that encourage respect for constitutional guarantees.

Key words: Social and democratic state of law, Resocialization function of punishment, and sexual orientation and gender identity.

Introducción

La discriminación como práctica social negativa es una de las más grandes afrentas a los principios incorporados por el Estado Social de Derecho que se instituyó con la Constitución Política de 1991, en la que el libre desarrollo de la personalidad como derecho exige del Estado, las autoridades que lo representa y la sociedad, el respeto de las opciones de vida elegidas por las personas, siempre que estas no afecten derechos de terceros.

La orientación sexual ha sido y sigue siendo uno de los motivos de discriminación social más comunes y afecta notablemente la calidad de vida de las personas objeto de la misma. Esta situación se agrava cuando se trata de individuos privados de la libertad, pues además de afectar los derechos inherentes a su condición humana, ponen en riesgo el proceso de resocialización en el que se encuentran incursos.

Esta situación ha dado origen a una "línea" jurisprudencial en la que la Corte Constitucional ha abogado por el respecto y promoción de las garantías constitucionales de este sector de la población reclusa.

Es por ello que en aras de garantizar los derechos y el proceso de resocialización de los miembros de la comunidad LGTBI que se encuentran en establecimientos penitenciarios y carcelarios, es necesario indagar sobre la situación de estas personas en las cárceles, contrastándola con los fines de la pena en derecho penal colombiano para establecer la pertinencia de un tratamiento penitenciario diferenciado que atienda a las necesidades de este población y que materialice los pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que se da cuenta de la necesidad de respetar y fomentar políticas de inclusión frente a reclusos y autoridades con orientación sexual diversa.

Planteamiento del problema

El delito es un grave problema social que afecta bienes jurídicos socialmente valiosos y que distorsiona el orden y paz social. El Estado consciente de tal situación y garante –según las tesis liberales-sociales– de las garantías de los individuos hace uso de su poder para prevenir la comisión del delito y así asegurar la vigencia de los valores sociales –iuspuniendi–. La máxima expresión de este poder estatal es la pena, símbolo de la facultad que le asiste al Estado de determinar y sancionar los comportamientos que afectan bienes sociales.

La concepción y finalidad de este emblema del derecho penal ha entrañado variados y contrapuesto pronunciamientos en la doctrina, sin embargo, algunos teóricos coinciden en advertir que la pena en el derecho penal y de cara a las corrientes protectoras de los derechos humanos, debe propender por la reintegración o resocialización del individuo que ha sido "marginado" por su comportamiento asocial. Este proceso tiene enemigos como el hacinamiento, la limitación de las condiciones de salud de los reclusos, entre otros.

La discriminación es una de las afrentas más graves contra la dignidad de las personas, es un proceso irracional que afecta la forma en la cual se participa de los entornos sociales y distorsiona la percepción que el individuo tiene de sí mismo. La raza, la etnia, la orientación sexual, entre otros factores han propiciado esta encomiosa situación; que se acrecienta en entornos como el carcelario, en donde el individuo ve menguadas sus garantías y derechos en aras de alcanzar un fin superior –la resocialización–.

La discriminación es un enemigo de este proceso, base fundamental de los regímenes penitenciarios. En Colombia informes de diferentes instituciones –ONG como Colombia Diversa, Human RightsWatch, Defensoría del Pueblo– han puesto de manifiesto que en las cárceles colombianas se presenta esta distinción negativa frente a los miembros de las minorías sexuales –LGBTI–.

La Organización "Colombia Diversa"^a ha presentado en diferentes oportunidades informes en este sentido, ha expresado reiterativa-mente que las personas LGBTI recluidas en las cárceles constituyen una población en estado de vulnerabilidad, y para proteger y preservar sus derechos son necesarias medidas especiales de protección, prevención y adecuación del sistema penitenciario.

En este sentido, una de las principales y reiteradas solicitudes al INPEC y al Ministerio del Interior y de Justicia ha sido la implementación de tal enfoque. No obstante, el trabajo realizado en algunas cárceles del país, así como el conocimiento de varias denuncias de vulneración de derechos, permiten concluir que no solamente no ha sido acogido, sino que la actitud de negación de los derechos de la población LGBTI reclusa y su consiguiente omisión han persistido" (Colombia Diversa. 2009, p.72).

En igual sentido, en el Informe presentado por la Coalición Colombiana contra la Tortura, se establecieron las principales situaciones problémicas que afecta la población LGBTI reclusa:

Entre los años 2005 y 2007, la situación carcelaria de la población LGBTI se caracterizó por: (I) condiciones de hacinamiento y violencia física y psicológica; (II) un estado de vulnerabilidad por los imaginarios de la prisión están marcados por el prejuicio y las lógicas de dominación machistas y homofóbicas; (III) la ausencia de medidas por parte de las autoridades penitenciarias para garantizar plenamente sus derechos; (IV) casos de conductas violatorias de los derechos humanos relacionadas con abusos sexuales, tratos crueles, inhumanos o degradantes, represión de la identidad sexual y restricciones arbitrarias a la visita íntima de parejas del mismo sexo; (V) normas y prácticas penitenciarias abiertamente contrarias a los derechos de las personas LGBT privadas de la libertad, especialmente en relación con el debido respeto que merece la identidad travesti en los establecimientos carcelarios; (VI) la negación, por parte de las autoridades penitenciarias de la existencia de problemas o fallas en la garantía de los derechos fundamentales de las personas LGBTI en las cárceles a pesar de que la Procuraduría General, algunas defensorías regionales, los gobiernos locales de Bogotá y Medellín, y ciertos establecimientos penitenciarios, consideran que son necesarias medidas especiales de protección, prevención y adecuación del sistema penitenciario, para proteger y preservar sus derechos las personas LGBTI recluidas en las cárceles (Coalición Colombiana Contra la tortura, 2009, p.13).

La discriminación de las minorías sexuales en entornos penitenciarios se erige en un obstáculo para el desarrollo de las garantías constitucionales que les asisten, así como para el progreso del proceso de resocialización, esencia y aspiración de la pena privativa de la libertad; en este sentido las decisiones de los jueces constitucionales se han constituido en espacios de respeto, reconocimiento y protección.

A nivel local –cárceles La 40 y la Badea– una de las prerrogativas que más resultan afectadas con los procesos de discriminación negativa de las minorías sexuales son las visitas íntimas o conyugales, las cuales han suscitado pronunciamientos de Tribunales nacionales e internacionales. El caso de una reclusa de la cárcel La Badea de Dosquebradas –actualmente se encuentra en la cárcel del Distrito Judicial de Ibagué– que solicita que durante su permiso de 72 horas se le conceda autorización para ejercer su derecho a la visita íntima de su compañera recluida en la cárcel Villa Josefina de Manizales^b; es conocido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, quien decide aceptar preliminarmente la petición:

1. El 18 de mayo de 1996, Marta Lucía Álvarez Giraldo (en adelante "la víctima" o "la peticionaria") presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión") una petición en contra de la República de Colombia (en adelante "el Estado" o "el Estado colombiano") por la violación de los derechos consagrados en los artículos 5(1) y (2), 11(1) y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la "Convención" o la "Convención Americana").
2. La peticionaria alega que su integridad personal, honra e igualdad, se encuentran afectados por la negativa de las autoridades penitenciarias de autorizar el ejercicio de su derecho a la visita íntima debido a su orientación sexual. El Estado alega que permitir visitas íntimas a homosexuales afectaría el régimen de disciplina interna de los establecimientos carcelarios dado que, en su opinión, la cultura latinoamericana es poco tolerante de las prácticas homosexuales en general.
3. Tras analizar las posiciones de las partes, los recursos internos de que dispuso la peticionaria y el resto de los requisitos de admisibilidad previstos en los artículos 46 y 47 de la Convención, se procede a declarar admisible el presente caso (CIDH. Caso Marta Lucía Álvarez Giraldo vs Colombia, 1999).

Estos mismos hechos fueron analizados por la Corte Constitucional en la Sentencia T-499 de (2003), en la que la Corporación confirma las decisiones de instancia en la que se protegía el derecho a la visita íntima de la actora, no sin antes dejar anotada la necesidad de adecuar los reglamentos internos, para evitar que exigencias inalcanzables mengüen las oportunidades de los reclusos –heterosexuales u homosexuales– de acceder a sus garantías y en consecuencia de avanzar en el proceso de resocialización.

En consecuencias las autoridades penitenciarias han implementado algunas tácticas como el registro de los miembros de minorías sexuales en aras de mejorar la convivencia en los penales y de orientar los procesos de resocialización de este grupo (Colprensa, 2011). Sin embargo no se conocen con claridad las líneas estratégicas –programas, acciones, instrumentos– que posee el INPEC en los establecimientos penitenciarios para cumplir los fines asignados al censo; así mismo persisten las denuncias de instituciones gubernamentales y no gubernamentales en cuanto a la violación de los derechos de este segmento de la sociedad.

Por lo anterior resulta pertinente estudiar la viabilidad de establecer un tratamiento penitenciario diferenciado o por lo menos la incorporación de ciertos componentes –programas y acciones– que morigeren los malignos efectos de la discriminación que va en aumento al interior de las cárceles colombianas.

Metodología

Enfoque. El enfoque de la investigación es el cualitativo, puesto que la misma se orienta a abordar el objeto de estudio a partir de las cualidades que lo definen y caracterizan, desde los hechos, procesos y estructuras (Palencia, 2009); todo a partir de una revisión de literatura constante y un proceso hermenéutico de las instituciones y seres vivos relacionados con el tema de estudio.

Tipo de estudio. El tipo de estudio desarrollado es descriptivo en razón a que la investigación "tiene el propósito de describir sistemáticamente los hechos y características" (Palencia, 2009, p.81), que confluyen en el proceso de re-socialización de las minorías sexuales.

Categorías de análisis. Las categorías de análisis que componen el problema jurídico planteado son:

-Minorías sexuales.
-Reclusión en condiciones igualitarias.
-Resocialización.

Técnicas de recolección de información. Lectura material bibliográfica y análisis de información.

Construcción teórica

La pena en el Estado Social y Democrático de Derecho

La pena es la principal consecuencia jurídica del delito e implica la generación de un sufrimiento que disuada a los individuos de actualizar la conducta contenida en la norma penal.

El concepto de pena en la dogmática, así como las finalidades perseguidas son un asunto que aún ofrece discusión en la dogmática jurídico penal, ello en razón a que la definición de la misma depende de manera directa de la finalidad o criterio de legitimación del derecho (Parma, 2014).

Algunos pensadores de la ciencia penal consideran que la misma persigue un propósito retributivo, esto es, pretende restablecer el orden jurídico resquebrajado por la infracción de la norma penal a través del castigo. Hegel, precursor de esta corriente de pensamiento frente a la pena, concibe el delito como una negación del derecho y a la pena una negación de la negación, lo que en sentido práctico apunta a que si el delincuente niega el derecho el Estado está autorizado para negarle sus derechos (Cárdenas, 2014).

Otro sector importante de la doctrina penal ha asignado a la pena cometidos preventivos, esto es, motivar –amenazar– a las personas para que se abstengan de cometer delitos (Parma, 2014).

Estas teorías absolutas (retribucionistas) y relativas (preventivas) han venido siendo superadas y reemplazadas por conceptos resocializadores de la sanción penal. Los seguidores de las teorías mixtas o de la unión asumen que la pena persigue más de una finalidad en concreto. Claux Roxin, en un intento por humanizar la sanción penal, la vincula con tres conceptos, a saber, prevención general, prevención especial y retribución justa: "El derecho penal se enfrenta al individuo de tres maneras: amenazándolo, imponiendo y ejecutando penas" (Botero, 2015).

La noción de la misma también ha sido abordada por la doctrina en épocas diversas, identificándola con un mal que se produce a un individuo en aras de salvaguardar el orden social. En este sentido Fernández Carrasquilla (1998) asegura que la pena:

Acarrea sin duda sufrimiento porque, por su medio, el Estado impone al individuo la privación total o parcial, transitoria o definitiva de ciertos bienes jurídicos que le son muy caros (vida, libertad, patrimonio, honor, cargos públicos, capacidad política formal, etc.) Empero, no todo sufrimiento o privación inferida por el Estado es una pena, pues esta supone la previa comisión (y debida comprobación procesal) de un hecho punible, del que precisamente aparece como consecuencia desde el punto de vista psicosocial. Es sin duda necesario que infligir dolor no sea el fin de la pena –solo pudo serlo para el expiacionismo– y que todos sus efectos dolorosos se reduzcan al mínimo posible, por estos últimos han de suponerse forzosamente inevitables (p.446).

Similar noción de la pena trae Arboleda Ripoll (2005), quien a partir de una interpretación del pensamiento del autor Günter Jacokbs indica que:

La conclusión en relación con la cuestión de por qué la contradicción del delito debe producirse infligiendo dolor, Jakobs la fija en que el dolor sirve para la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma, pues no basta con tener el derecho para su ejercicio, si a ello no concurre el estado de conciencia de que no se producirá menoscabo en los intereses del titular. Este el fin de la pena y la contradicción de la negación de la vigencia de la norma, su significado (p.40).

Estas ideas vienen siendo superadas por tendencias que más que definir la pena como un elemento más de la teoría del delito, la relacionan y supeditan al cumplimiento de los cometidos de los diferentes modelos de Estado (Mir Puig, 1982, p.15).

En este sentido Mir Puig (1982) considera que el marco normativo del derecho penal español se encontraba en el Estado Social y Democrático de Derecho instituido en la Constitución Pólítica del país vasco, situación esta que implica que la pena busca prevenir la comisión del delito, entendido este como un fenómeno de carácter social. Asimismo precisa las implicaciones que tiene la fórmula tripartita del Estado –social, democrático y derecho– en la imposición y ejecución de la pena:

El planteamiento democrático no solo debe servir a la mayoría, sino también respetar y atender a toda minoría y todo ciudadano, en la medida en que ello sea compatible con la paz social. Desde esta perspectiva el Derecho penal no solo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal. Lo primero impide la imposición de penas incompatibles con la sensibilidad de nuestro momento histórico: torturas, muerte... (Art. 15 de la Constitución española). Lo segundo obliga a ofrecer al condenado posibilidades para su re-socialización y reinserción social (Art. 25 de la Constitución española). Ello debe reflejarse, en primer lugar, en el momento judicial de determinación de la pena: ha de impedir así la imposición de esta o de su cumplimiento cuando, no resultando absolutamente necesaria para la protección de la sociedad, aparezca como innecesaria o contraindicada en orden a la resocialización. En segundo lugar, es precisa una concepción democrática de la ejecución de las penas que se base en la participación del sujeto en ellas y no persiga la imposición de un determinado sistema de valores, sino solo ampliar las posibilidades de elección del condenado (Subrayas y negrilla fuera de texto) (pp.33 y 34).

De la anterior se desprende que la concepción social-democrática de la pena supone que la misma es un instrumento para proteger a la sociedad (elemento preventivo), que apunta a la ampliación de las posibilidades del infractor de la ley penal (resocialización), sin que ello signifique la imposición de una serie de valores.

Por esta misma línea de pensamiento se ubica la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En la Sentencia C-261 de 1996 –reiterada en la Sentencia C-757 de 2014–:

Finalmente, se considera como propio del Estado social de derecho que la ejecución de la sanción penal esté orientada por finalidades de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad puesto que, como se verá más adelante, es necesario armonizar estos valores (p. 18).

La resocialización

La pena privativa de la libertad, la de mayor usanza en la actualidad y como expresión del ius puniendi del Estado representó –continúa representando– una de las formas más fuertes de sanción. En un principio constituyó un instrumento de castigo (uno de los más fuertes por ser corporal) y no propiamente una estrategia de reintegración, pese a ello con el advenimiento de las corrientes humanistas que surgieron como reacción a los excesos del derecho penal de la Segunda Guerra Mundial pretendieron dotarla de un cometido acorde con tales pensamientos, esto es, convertirla en un "instrumento al servicio de la resocialización antes que al castigo de los delincuentes" (Muñoz Conde, 1985, p.90).

La resocialización como proceso propio del sistema penitenciario supone la enseñanza de las normas sociales al delincuente, para que concluido el periodo de internamiento pueda reincoporarse en condiciones sanas a la sociedad (Sáenz, 2007).

Por su parte según Muñoz Conde (1985) este proceso supone la:

"interacción y comunicación entre el individuo y la sociedad que no puede ser determinado unilateralmente, ni por el individuo ni por la sociedad. El individuo no puede, en efecto, determinar unilateralmente un proceso de interacción social, porque por la propia naturaleza de sus condicionamientos sociales está obligado al intercambio y a la comunicación con sus semejantes, es decir, a la convivencia" (pp.96 y 97).

Ese proceso de interacción que implica la socialización e interiorización de los valores sociales debe estar enmarcado en el componente democrático del modelo de estado anotado, ello en virtud a que no puede existir un único sistema de valores o percepciones del mundo, en este sentido Muñoz Conde (1985) asegura que:

En toda sociedad, por hermética y monolítica que sea, hasta en la sociedad más conservadora y autoritaria, coexisten diversos conjuntos normativos, distintos sistemas de valores y distintas concepciones del mundo. Y esta diversidad, aún más evidente en una sociedad pluralista y democrática, produce inevitablemente conflictos cuando se contraponen los distintos sistemas. La tarea democrática consiste precisamente en conseguir un sistema de convivencia en el que puedan coexistir pacíficamente sistemas de valores y distintas concepciones del mundo, un sistema de convivencia en el que se dé una cierta identidad entre quienes crean normas y sus destinatarios [...] Una resocialización sin esa coincidencia básica es puro sometimiento, dominio de unos sobre otros y una lesión grave a la libre autonomía individual (p.98).

En este contexto la opción de vida de los individuos si bien es una materia que puede ser orientada en los establecimientos penitenciarios de cara a la resocialización y así materializar los cometidos preventivos que se le asignan a la pena, no es menos cierto que aquella debe gravitar en torno a la voluntad y condicionamientos del individuo. El tránsito por el penal comporta la necesidad de que se eduque al individuo para que abandone los comportamientos que, contrarios a los valores sociales supremos, originaron la reacción del Estado a través de su aparato "castigador"; que se generen o suministren los elementos para que el individuo reajuste o construya un proyecto de vida conforme a las normas sociales; sin que ello implique que las autoridades penitenciarias instruyan al sujeto de la sanción penal sobre aspectos que son una expresión de su personalidad como el credo o la orientación sexual.

Resultados y Discusión

Derechos de los reclusos y la finalidad resocializadora de la pena

La reclusión implica la limitación de ciertos derechos y garantías a efectos de prevenir la comisión futura de delitos y de esta manera asegurar la vigencia de los cometidos social y democráticamente fijados. Este Régimen (penitenciario) no escapa a la lógica del control propia de los Estados de Derecho. El Estado, representado en las autoridades penitenciarias encargadas de ejecutar las sanciones impuestas por los jueces, tiene una relación de especial sujeción con los reclusos en virtud a la cual se ven compelidas a garantizar la vida en condiciones dignas de cada uno de los miembros del personal recluso, máxime cuando como se anotó de manera precedente aquello constituye el desarrollo de la finalidad de la pena en el contexto del Estado Social y Democrático de Derecho.

La jurisprudencia constitucional colombiana ha venido reconociendo que en el entorno penitenciario confluyen tres categorías de derechos de los reclusos: I) los limitados, II) los suspendidos y III) los que permanecen incólumes. En la Sentencia T-193 de 1998 reiterada en varias oportunidades –como en la Sentencias T-266 de 2013 y T-588A de 2014– se hace mención a la referida clasificación:

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha expresado de manera reiterada que, si bien algunos derechos fundamentales de los reclusos son suspendidos o restringidos desde el momento en que estos son sometidos a la detención preventiva o son condenados mediante sentencia, muchos otros derechos se conservan intactos y deben ser respetados íntegramente por las autoridades públicas que se encuentran a cargo de los presos. Así, por ejemplo, evidentemente los derechos a la libertad física y a la libre locomoción se encuentran suspendidos y, como consecuencia de la pena de prisión, también los derechos políticos.

Asimismo, derechos como los de la intimidad personal y familiar, reunión, asociación, libre desarrollo de la personalidad y libertad de expresión se encuentran restringidos, en razón misma de las condiciones que impone la privación de la libertad. Con todo, otro grupo de derechos, tales como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la libertad religiosa, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la salud y al debido proceso, y el derecho de petición, mantienen su incolumidad a pesar del encierro a que es sometido su titular (p.68).

Frente a esta categorización de derechos de los reclusos se encuentra que algunos están estrechamente vinculados con la concreción del ideal resocializador de la pena privativa de la libertad. La diversidad sexual y el ejercicio de la sexualidad vinculadas con la garantía constitucional de la dignidad humana han sido incorporados como un componente nuclear en el anotado proceso; en relación a este tópico la jurisprudencia constitucional colombiana ha expresado que:

Como se indicó en precedencia, los derechos a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad no son objeto de suspensión o restricción por el hecho de la privación de libertad. En ese orden de ideas y habida consideración de la especial relación de sujeción en que se encuentran las personas internas frente al Estado, este tiene la obligación de garantizarles a las minorías diversidad, identidad u opción sexual que (I) puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales, en cuanto a las manifestaciones propias de su identidad sexual; y (II) no sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de ello (Corte Constitucional T-062-2011, p.21). La Sala estimó, como se ha expresado en este fallo, que el ejercicio de la sexualidad es uno de los derechos que escapan de las suspensiones y restricciones propias de la privación de la libertad. Además, esa faceta es necesaria para lograr la resocialización de los internos, de modo tal que su privación, mucho más cuando está basada en un motivo constitucionalmente prohibido, es incompatible con el logro de tales fines (Corte Constitucional T-062-2011, p.22).

Lo anterior cobra especial relevancia si se tiene presente que la orientación e identidad sexual han generado procesos de discriminación negativa que obstruyen el ejercicio de los derechos de las personas que la padecen y que en el entorno penitenciario se obstruye el proceso de resocialización; ello en virtud a que los imaginarios colectivos asocian la heterosexualidad como una práctica correcta o ajustada a las normas. La ONG Colombia Diversa en informe reciente ha puesto de presente que:

En términos generales, la sexualidad y la orientación sexual en las cárceles sigue siendo estigmatizada, prevalece la idea de la heterosexualidad obligatoria promovida por el INPEC y, por tanto, la orientación sexual homosexual sigue siendo cuestionada, relegada a la clandestinidad o castigada de forma directa o indirecta (p.27).

¹,²,³,⁴,⁵,⁶,⁷,⁸,⁹,¹⁰,¹¹,¹²,¹³,¹⁴,¹⁵,¹⁶,¹⁷,¹⁸,¹⁹

Frente a esta situación en Colombia se han hecho algunos esfuerzos para incorporar en el tratamiento peniteciario el componente relativo a la diversidad sexual como parte integrante del proceso de resocialización. La Circular del Director Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario 010 de 2011 cuya finalidad es garantizar el respeto y protección a las internas e internos LGBTI que se encuentran privados de la libertad en los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional. Instrumento similar se encuentra en la Ley 1709 de 2014 en cuyo artículo 3A se incorpora el enfoque de género:

Enfoque diferencial. El principio de enfoque diferencial reconoce que hay poblaciones con características particulares en razón de su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra. Por tal razón, las medidas penitenciarias contenidas en la presente ley, contarán con dicho enfoque.

El Gobierno Nacional establecerá especiales condiciones de reclusión para los procesados y condenados que hayan sido postulados por este para ser beneficiarios de la pena alternativa establecida por la Ley 975 de 2005 o que se hayan desmovilizado como consecuencia de un proceso de paz con el Gobierno Nacional.

Pese a estos importantes avances se presentan y continúan presentándose procesos de discriminación en contra de los reclusos pertenecientes a "minorías" sexuales. En el Manual de Reclusos con Necesidades Especiales se precisan las formas que este flagelo adquiere en el mundo:

Las personas homosexuales, bisexuales y transexuales comprenden un grupo particularmente vulnerable en el sistema de justicia penal y en los recintos penitenciarios. A la fecha se ha escrito muy poco acerca de sus necesidades especiales, mientras que aumenta la información de discriminación y abusos sufridos por este grupo en el sistema de justicia penal en el mundo (p.105).

Conclusiones

La pena en el Estado Social y Democrático de Derecho, es una manifestación del poder estatal que propende por la protección de los valores y expectativas sociales y el cometido de esta, en este particular modelo de Estado apunta a la prevención del delito a partir de la reincorporación del sujeto, que delinque a la vida social. El desarrollo de la orientación e identidad sexuales constituyen uno de los componentes del proceso de resocialización del individuo en el Estado Social y Democrático de Derecho, el cual busca preservar los ideales sociales y permitir el avance de las diferentes formas de vida y cosmovisiones siempre que aquellas se ajusten a los postulados y principios contenidos en las normas jurídicas.

Esta situación demanda de las autoridades penitenciarias la creación de programas y actividades encaminados a materializar este cometido de la pena y los principios que inspiran el Estado Social y Democrático de Derecho. En este sentido se requiere materializar los contenidos de los instrumentos internacionales que dan cuenta de la igualdad y con ello de la reclusión en condiciones igualitarias, así como el enfoque de género incorporado en sistema penitenciario a partir del año 2014.

Pie de página

^a Colombia Diversa es una institución cuyo propósito es investigar y documentar la situación de derechos humanos de la población LGBTI en Colombia y en adelantar acciones para visibilizar esta población.
^b Los mismos hechos son conocidos por la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente N° 66001221000002001-00121-01, Acción de tutela de Alba Nelly Montoya Castrillón contra la Dirección de Reclusión de Mujeres "La Badea" de Dosquebradas y el Instituto Nacional Penitenciario, 11 de octubre de 2001.
¹ Sobre el contenido de este deber positivo ver la Sentencia T-153 de 1998.
² Sobre el énfasis en el deber positivo en cabeza del Estado, véase las Sentencias T-714 de 1996 y T-153 de 1998.
³ Responsabilidad del Estado que se concreta en la obligación de velar por la seguridad de los reclusos en el perímetro carcelario y en la obligación de garantizar condiciones de vida adecuadas a los reclusos, así en la Sentencia T-522 de 1992
⁴ La posibilidad de reinserción social depende en buena medida de la eficacia del derecho de los reclusos a contar con centros carcelarios adecuados; este derecho encuentra el fundamento de su validez en el derecho a la dignidad y en el principio del Estado social de derecho, así en Sentencia T-153 de 1998.
⁵ Corte Constitucional, Sentencia T-687 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). 6.
⁶ En la Sentencia T-153 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), el Director de la cárcel nacional Modelo, teniente de la Guardia Penitenciaria, Pedro José Martínez, informó a esta Corporación que el hacinamiento puede incrementar la violencia, sustentando así su posición: "el problema genera espíritu de violencia, el interno se adueña de la celda múltiple y la arrienda, hay extorsión y eso genera violencia, como también la genera convivir con un drogadicto, noctámbulo u homosexual. El interno anormal y desadaptado afecta la convivencia y surgen conflictos que derivan en actos violentos. Se llegó el momento de cárceles unicelulares para una persona por celda, porque la convivencia se afectó (...)".
⁷ Para el subdirector de la cárcel Modelo "(...), teniendo en cuenta que el interno en su condición de homosexual y en su primer ingreso a este establecimiento fue objeto de violaciones y atropellos sexuales por parte de un grupo de internos y por este motivo para salvaguardar su integridad personal fue trasladado de este establecimiento. (...)" El Director Regional Central del INPEC, por su parte, considera que la protección de la libertad sexual del recluso es asunto del centro penitenciario. Por lo que "[l]o relativo a la situación que vive el interno del establecimiento por su condición de homosexual es del resorte del Director del mismo, quien debe procurar que los hechos que él mismo dice que le han sucedido no se repitan, lógicamente con la ayuda del mismo afectado".
⁸ Dice en su fallo el juez de instancia: "Aunque el interno manifiesta se encuentra en grave peligro su integridad y en peligro de ser atacada su sexualidad por su condición de homosexual, lo cierto es que solo se halan [sic] sus afirmaciones en este sentido, frente al cúmulo de pruebas, demostrativas de la personalidad conflictivas y violatoria de los órdenes de convivencia (...) ‖ (...) en esta acción, concurre denunciando amenazas a su integridad y su vida, sin prueba alguna que las soporten, por lo que carece de fundamento su pedimento, ya que como puede comprobarse con la simple lectura de su expediente, lo que se trata es de hacer prevalecer su deseo sobre la Ley".
⁹ Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
¹⁰ Ver al respecto las Sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 que disponía que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda, declaró la exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 –que señalaba que el homosexualismo es un falta contra el honor militar– siempre y cuando se entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales de carácter homosexual o heterosexual, que se realizaran de manera pública o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los notarios.
¹¹ Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
¹² Sentencia T-274-08, entre muchas otras.
¹³ Ibídem.
¹⁴ Sentencia T-269-03, T-279-93
¹⁵ Sentencia T-101 de 1998.
¹⁶ Sentencia T-274-08, T-499-03.
¹⁷ Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
¹⁸ Ver al respecto las Sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b) del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 que disponía que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda, declaró la exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 –que señalaba que el homosexualismo es un falta contra el honor militar– siempre y cuando se entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales de carácter homosexual o heterosexual, que se realizaran de manera pública o en desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones castrenses, propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria de los notarios.
¹⁹ Ver al respecto las Sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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