Doi: http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1047

La fertilidad asistida en el POS como mecanismo de protección al derecho fundamental a conformar una familia^*

The fertility represented in the POS as protection mechanism the fundamental right to shaping a family

Mauricio A. Fortoul Colmenares^**
Jennifer Paola Pineda Meza^***
Ruth Katherine Montagut Silva^****

^* El presente artículo de revisión corresponde al trabajo de grado como Especialistas en Derecho de Familia de la Universidad Libre Seccional Cúcuta, Colombia, en el periodo comprendido del 6 de septiembre de 2013 al 6 de septiembre de 2014.
^** Abogado Universidad Simón Bolívar, Extensión Cúcuta, Colombia. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Libre Cúcuta, Colombia Diplomado en Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, Cámara de Comercio de Cúcuta, Colombia maofjuridico@gmail.com
^*** Abogada Universidad Simón Bolívar Extensión Cúcuta, Colombia. Especialista en Derecho de Familia, Universidad Libre. jennijpm1989@hotmail.com
^**** Abogada Universidad Libre Seccional Cúcuta, Colombia. Especialista en Derecho de Familia Universidad Libre. katerinemontagut@hotmail.com

Referencia de este artículo (APA): Fortoul Colmenares, M. A., Pineda Meza, J. P. & Montagut Silva, R. K. (2015). La fertilidad asistida en el pos como mecanismo de protección al derecho fundamental a conformar una familia. En Justicia, 28, 158-167. http://dx.doi.org/10.17081/just.20.28.1047

Recibido: 17 de marzo de 2015 / Aceptado: 22 de mayo de 2015

Resumen

El presente artículo tiene por objetivo analizar las herramientas legales de protección que brinda el Estado colombiano al derecho fundamental de las parejas infértiles a conformar una familia biológica por medio de las técnicas de inseminación artificial o fecundación in vitro. De ella se derivaron resultados relativos a las falencias existentes para proteger dicho derecho fundamental y las ventajas o beneficios que tendrían las mujeres infértiles con la inclusión de dichos procedimientos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). El análisis se fundamentó en el uso de fuentes secundarias (provenientes de interpretaciones ya elaboradas por teóricos, historiadores o a las normas mismas: tesis, monografías, boletines estadísticos o censales, textos, manuales, diccionarios, etc.) y terciarias (obtenidas de un autor que cita a su vez a otro en el cual ha basado su análisis). Se realizó un estudio de los avances normativos a nivel nacional e internacional y 21 ejemplares de sentencias de la Corte Constitucional para determinar qué tipo de protección se le está dando a las parejas infértiles que desean acceder a un tratamiento de fertilidad a fin conformar una familia biológica.

Palabras clave: Derecho a conformar la familia, Filiación natural, Infertilidad, Derechos sexuales y reproductivos y Plan Obligatorio de Salud.

Abstract

This paper present analyze legal rods to answer that kind of protection has given them the Colombian State to the fundamental right of infertile to form a biological family through the techniques of artificial insemination or in vitro fertilization couples. Likewise, it seeks to present the existing weaknesses to meet the guarantee to protect this fundamental right and the advantages or benefits that would infertile with the inclusion of such procedures in the women POS. It will be based on the use of secondary sources (from the use of information from already developed by theoretical interpretations, historians, or the same rules: theses, monographs, statistical or census bulletins, textbooks, manuals, dictionaries, etc.) and tertiary (obtained from an author who in turn cites an earlier one in which he has based his analysis). An analysis of policy developments at national and international level and 21 copies of rulings of the Constitutional Court ruling will be held to determine what kind of protection is being given to infertile couples who want access to fertility treatment to form a family biological.

Key words: Right to form a family, Affiliation Natural, Infertility, Sexual and Reproductive Rights and Mandatory Health Plan.

Introducción

Colombia es un Estado social de derecho y uno de sus fines fundamentales es garantizar la efectividad de los derechos de las personas que habitan el territorio nacional (Asamblea Nacional Constituyente, 1991a). Por otra parte, se sabe que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y que esta se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (Asamblea Nacional Constituyente, 1991b). Esta institución es protegida por la ley fundamental y por el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que brinda a los niños, niñas y adolescentes el derecho a poseer una familia y a crecer en su seno, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, niñas y adolescentes solo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en dicho código. En ningún caso, la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación (Congreso de la República, 2006).

En un ámbito relacionado, los avances y descubrimientos científicos en los campos de la Biomedicina y la Biotecnología han hecho posibles el desarrollo y la utilización de nuevas técnicas de reproducción humana. Estas técnicas de ingeniería genética permiten hoy concebir un hijo mediante fecundación artificial, incluso al punto que una mujer virgen puede llegar a ser madre; que una mujer casada quede embarazada del semen del marido sin necesidad de una relación sexual; que una mujer viuda pueda concebir con el semen conservado del marido difunto; que una pareja de cónyuges puede adoptar un hijo en embrión, recurriendo a la donación de semen de un tercero; que el óvulo fecundado sea transferido al útero de otra mujer, presentándose así el caso del hijo de dos madres; y, a futuro, parece científicamente posible la fecundación artificial seguida de la gestación artificial, con lo cual se lograría la creación de un humano sin necesidad de que haya relaciones entre marido y mujer o de madre e hijo (Cancino, 1995). Todas estas técnicas tienen implicaciones éticas y jurídicas (Cabra, 2014).

En ese sentido, resulta pertinente la realización del presente estudio, con el que se busca determinar si existen falencias en el ordenamiento jurídico colombiano acerca de la protección de derechos fundamentales y fácil acceso a los tratamientos de fertilidad para las parejas infértiles o que padecen una enfermedad o complicación relacionada para cumplir con el mandato plasmado en el artículo 42 de la Constitución Política de Colombia de 1991, como es el de conformar una familia y procrear a sus hijos.

De igual manera, este trabajo será un aporte para la comunidad académica, los litigantes, los jueces, magistrados y, en fin, para todo aquel que defienda y proteja los derechos de la familia, así como los mecanismos e instrumentos necesarios para salvaguardarlos.

Resultados de investigación

Línea jurisprudencial Corte Constitucional Colombiana

Derecho fundamental a conformar una familia biológica

La familia es una comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos. Desde la perspectiva natural, la familia tiene su origen en la unión afectiva que surge entre un hombre y una mujer; mientras que como institución jurídica su fuente primaria es el matrimonio, siendo este la forma en que la unión es sancionada y reconocida por el ordenamiento legal preexistente. Como resultado de la unión entre hombre y mujer, la familia encuentra firmeza y solidez en la alianza que surge entre los esposos, la cual debe prolongarse en los hijos, que son a su vez la realización y el objetivo común de la institución familiar.

Ahora bien, el derecho a ser madre tiene un alcance constitucional que se concreta en dos esferas claramente diferenciables. Por una parte, consiste en el derecho de la mujer de tomar decisiones soberanas sobre su cuerpo y de ella, o de la pareja, en relación con la planificación familiar, su deseo de tener hijos o el número de estos. En este marco, el Estado tiene la obligación negativa de no interferir en la libertad sexual y genésica de los ciudadanos. Por otra parte, el derecho a la maternidad se materializa en la especial protección constitucional a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia, que se deriva de los artículos 13 y 43 de la Constitución, y genera obligaciones de carácter positivo para el Estado. Estas obligaciones se encuentran reflejadas, entre otros aspectos, en la protección a la estabilidad laboral reforzada, el derecho a la licencia de maternidad, y la atención gratuita en salud al menor de un año. Sin embargo, la Corte estableció que el derecho a la maternidad no incluye la obligación de buscar por todos los medios la viabilidad del ejercicio de las funciones reproductivas, cuando estas se encuentran truncadas por motivos que no pueden ser imputables al Estado. En este sentido, se entiende que la improcedibilidad de la tutela para otorgar este tipo de tratamientos se predica de la llamada infertilidad originaria (C. Const. T-605/2007a).

Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres infértiles

En su informe de 1975 la Organización Mundial de la Salud (Salud, 1975) expone que la salud sexual es la integración de los aspectos somáticos, emocionales, intelectuales y sociales del ser sexual, a través de formas que realzan y enriquecen la personalidad, la comunicación y el amor. De otra parte, el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (en adelante CIPD), realizada en El Cairo (1994), definió la salud reproductiva como "un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo, sus funciones y procesos". En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, amén de la libertad para hacerlo o no, cuándo y con qué frecuencia (C. Const., T-636/2007b, C. Const. T-752/2007c).

Además, para la CIPD, la atención y los servicios de la salud sexual y reproductiva comprenden el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen al bienestar y salud en ese campo a través de la prevención y la resolución de sus problemas. De esta manera, la adecuada atención de la salud sexual y reproductiva implica una integración de los servicios y tecnologías de salud, comprendiendo, así, la atención integral prenatal, el parto, el posparto, la lactancia, así como la atención del recién nacido. De igual manera, comporta los servicios de planificación familiar y métodos anticonceptivos de calidad; servicios de reproducción asistida; la morbilidad y la mortalidad materno infantil, la atención del VIH-SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual; los tratamientos de patologías mamarias, el cáncer de cuello uterino y otras morbilidades ginecológicas y prostáticas; y, por último, tratamientos de infertilidad y esterilidad. A estos servicios de salud deben sumarse los servicios sociales y educativos de promoción de la salud sexual (C. Const. T-946/2007d, C. Const.T-752/2007c).

Con base en la Constitución, la jurisprudencia constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es posible afirmar que los derechos reproductivos reconocen y protegen (I) la autodeterminación reproductiva y (II) el acceso a servicios de salud reproductiva. Tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos; sin embargo, es innegable la particular importancia que la vigencia de los mismos tiene para las mujeres, ya que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida, pues, es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, ellas suelen ser las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado (C. Const. T-424, 2009a).

Los tratamientos de fertilidad asistida

El tratamiento de fertilización in vitro es un procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud en Colombia, según dispone el numeral c) del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994. En este orden de ideas, no se puede obligar al Estado a suministrarlo, ya que existen razones normativas y jurisprudenciales que justifican tal negativa:

I. La Corte ha indicado que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera, en principio, una obligación estatal en materia de maternidad asistida. Al respecto, esta corporación ha precisado:

(...) es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación −como lo es el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención positiva estatal−, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente transplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos prestacionales. Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el goce de los derechos esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo progresivo;

II. La exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio legítimo de la libertad de configuración normativa cuando se trata de tratamientos para la infertilidad. La Corte ha declarado en estos casos la improcedencia de la acción de tutela, por considerar que no existe violación de derechos fundamentales y porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio nacional. (C. Const. T512/2003b, C. Const. T-226/2010ª, C. Const. T-512/2003b). Por las anteriores razones, no se puede ordenar y obligar al Estado ni a las entidades pro-motoras de salud a auspiciar el procedimiento de la fertilización in vitro. Autorizar el mismo supone la limitación de otros servicios de salud prioritarios y del ejercicio de la libertad de configuración normativa. El Estado debe garantizar de manera progresiva el derecho fundamental a la salud y, por lo tanto, el plan de beneficios no tiene que ser infinito, más bien ha de limitarse a cubrir las necesidades y prioridades de salud determinadas por los órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos disponibles (C. Const. T-249/2010b, C. Const. T-525/2011a).

La acción de tutela como mecanismo idóneo de protección de los derechos fundamentales de las parejas infértiles

La Corte Constitucional ha negado la procedencia de la tutela en el tema que venimos tratando, con los siguientes argumentos:

I. Que los derechos contenidos en el capítulo I del título II de la Constitución son fundamentales;

II. Que el derecho a la salud está consagrado en el capítulo II del título II de la Carta y, por lo mismo, no es fundamental;

III. Que, por otra parte, la salud es per se un derecho prestacional y, por lo tanto, no pude ser calificado como fundamental;

IV. Que los derechos prestacionales únicamente se protegen mediante tutela cuando, por conexidad, se viola un derecho fundamental;

V. Que el derecho a la salud única y exclusivamente se protege por vía de tutela cuando se viola el derecho fundamental a la vida;

VI. Que, de conformidad con los tratados de derechos humanos adoptados en el marco interamericano, al igual que el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, los derechos prestacionales son de desarrollo progresivo, razón por la cual su prestación efectiva se difiere a la existencia de recursos;

VII. Que la protección a la maternidad se extiende a las facultades procreativas de la mujer, únicamente en el evento en que, de manera natural, sea apta para gestar; y,

VIII. Finalmente, dado que el no tratamiento de la infertilidad no pone en peligro la vida de la mujer, no se presenta violación de derecho fundamental alguno (Corte Constitucional, 2007f, C. Const. T-712/2008a, C. Const. T732/2009b, C. Const. T-311/2010c, C. Const. T-1030/2012ª).

Sin embargo, a pesar de que los tratamientos contra la infertilidad estén excluidos del POS, la Corte Constitucional ha tutelado el derecho a la continuidad del servicio cuando estos se han iniciado, razón por la cual se ha prohibido a las EPS suspender la atención respectiva, cuando han alegado la expresa exclusión de tales tratamientos del POS (C. Const. T-550/2010d, C. Const. T-644/2010e).

Así mismo, en los casos en que la infertilidad es producto de otros males o enfermedades, la Corte ha protegido el derecho a acceder a los tratamientos médicos que los enfrenten y permitan la recuperación de las funciones reproductoras (C. Const. T-935-2010f).

Los tratamientos de fertilidad asistida en el Plan Obligatorio de Salud

La exclusión de los tratamientos de fertilidad del POS no vulnera los derechos fundamentales de las personas que se encuentran imposibilitadas para procrear, toda vez que los recursos del sistema de seguridad social en salud son escasos y deben asumir lo estrictamente necesario para mantener la salud de los afiliados. El deber del Estado de propender por el disfrute de este derecho opera "siempre que la procreación sea posible e impone el deber de no obstruir o limitar el derecho a engendrar". De este modo, se ha sostenido invariablemente que, por lo general, los problemas de esterilidad no atentan directamente contra los derechos fundamentales a la salud, a la vida o a la integridad personal, por cuanto es preciso que los recursos escasos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS–, se destinen primordialmente a la atención de enfermedades que impliquen materialmente los citados derechos (C. Const. T-857/2009c).

Las subreglas que ha establecido la jurisprudencia constitucional para no aplicar el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad, son:

I. Que la falta del medicamento o el procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado;

II. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger la vida en relación del paciente;

III. Que el servicio médico haya sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación de servicios a quien está solicitándolo; y

IV. Que el paciente realmente no pueda sufragar directamente el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro modo o sistema; esto último es lo que alude a la noción de necesidad, por no tener el paciente los recursos económicos para sufragar el valor que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio está autorizada legalmente a cobrar (C. Const. T-870/2008b, C. Const. T-890/2009d, C. Const. T-899/2012b).

Conclusiones

Desafortunadamente, en la Colombia actual, no existe una legislación que reglamente y salvaguarde los derechos de las personas en situación de infertilidad baja para acceder a los tratamientos de fertilidad asistida, debido a que tales tratamientos oscilan entre los 15 y 30 millones de pesos. Por la misma razón, ellos resultan totalmente inalcanzables e ilusorios para las personas que anhelan conformar una familia integral, pero que por su condición económica y social no pueden lograrlo.

Siendo la máxima autoridad protectora de la Constitución política nacional, la Corte Constitucional ha evidenciado, a través de sus pronunciamientos, que existen vacíos jurídicos para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las parejas que se encuentran en situación de infertilidad a causa de que:

- Es un procedimiento que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.
- Es un procedimiento de altos costos y, según la jurisprudencia, su autorización pondría en riesgo el presupuesto de la salud.
- El desconocimiento del procedimiento de fertilidad asistida no vulnera los derechos fundamentales de las parejas infértiles para conformar una familia, debido a que estas tienen la posibilidad de acceder a los programas de adopción.

No obstante, la Corte ha establecido reglas para conceder la protección de dichos derechos fundamentales por medio de la acción de tutela cuando:

- Se hubieren iniciado los tratamientos de fertilidad asistida por parte de la EPS aunque estén excluidos del POS.
- La infertilidad sea producto de otros males o enfermedades. En estos casos, se deberá brindar el acceso a los tratamientos médicos que los enfrenten y permitan la recuperación de las funciones reproductoras.

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