Responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por actos de reforma constitucional^*

Patrimonial responsibility of the Colombian condition for acts of constitutional reform

Sirley Juliana Agudelo Ibáñez^**
Michelle Andrea Calderón Ortega^***

^* Artículo derivado del proyecto de investigación: Responsabilidad del Estado colombiano por actos constituyentes y de reforma constitucional - Análisis a partir de la Constitución Política de 1991 e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. Adelantado por el Grupo de Investigación de Derecho Público de la Universidad Libre, seccional Cúcuta. Inscrito en la línea de investigación: Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible para la región. Investigadoras principales: Sirley Juliana Agudelo Ibáñez y Michelle Andrea Calderón Ortega. Auxiliares de investigación: María Natalia García, Herreros Dulcey, Jean Wilder Macareno y Exar Augusto Jiménez Rincón. Proyecto financiado por la Universidad Libre, seccional Cúcuta.
^** Docente Investigadora, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Especialista en Derecho Constitucional, Maestrante en Derecho Administrativo en la Universidad Libre de Bogotá (4 semestre), integrante del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Universidad Libre de Cúcuta, Colombia. Línea de investigación: Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible para la región. juliana.agudelo@unilibrecucuta.edu.co
^** Docente Investigadora, Universidad Libre Seccional Cúcuta. Abogada de la Universidad de Libre, Seccional Cúcuta. Maestrante en Derecho Administrativo en la Universidad Libre de Bogotá (4 semestre). Integrante del Grupo de Investigación en Derecho Público de la Universidad Libre de Cúcuta, Colombia. Línea de investigación: Conocimiento, innovación y desarrollo sostenible para la región. michelle.calderon@unilibrecucuta.edu.co

Referencia de este artículo (APA): Agudelo, S. J. & Calderón, M. A. (2016). Responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por actos de reforma constitucional. En Justicia, 29, 99-118. http://dx.doi.org/10.17081/just.21.29.1236

http://dx.doi.org/10.17081/just.21.29.1236

Recibido: 21 de agosto de 2015 /Aceptado: 19 de octubre de 2015

Resumen

El presente artículo expone los primeros resultados del trabajo realizado en el marco de la investigación "Responsabilidad del Estado colombiano por actos constituyentes y de reforma constitucional - Análisis a partir de la Constitución Política de 1991 e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos", cuyo objetivo es determinar la responsabilidad del Estado colombiano cuando el poder constituido de reforma constitucional causa daños antijurídicos, afectando intereses jurídicamente protegidos y preexistentes en la Constitución Política de 1991, en las normas internacionales de derechos humanos, o en el principio de igualdad frente a las cargas públicas. El artículo, resultado de una investigación cualitativa de tipo jurídico, explicativa, descriptiva, y documental, demostrará que en Colombia, de acuerdo con el artículo 90 constitucional y conforme con los derroteros marcados por principios constitucionales y normas de derecho internacional, es predicable la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que resulten del ejercicio de la facultad de reforma de la Constitución por parte del poder constituido. Los títulos de imputación sobre los cuales se puede imputar la responsabilidad del Estado son, como se demostrará, el daño especial y la falla del servicio.

Palabras clave: Daño especial, Falla del servicio, Reforma constitucional, Responsabilidad del Estado, Poder constituido y Título de imputación.

Abstract

This article presents the first results of the work done in the framework of the investigation "Responsibility of the Colombian State for constituent acts and constitutional reform-Analysis from the Political Constitution of 1991 and International Human Rights Instruments", whose objective is to determine the responsibility of the Colombian State when the powers that be constitutional reform cause wrong full injury, affecting legally protected interests and preex-isting in the Constitution of 1991, in international human rights standards on the principle of equality be for republic burdens. The article, result of a qualita-tive research of a legal nature, explanatory, descriptive and documentary, will show that in Colombia, in accordance with Article 90 of the Constitution, in accordance with the paths marked by constitutional principles and norms of international law, I tis predicable State responsibility for the damages wrong full resulting from the exercise of the power to amend the Constitution by the constituted power. The titles of imputation on which can be held responsibility of state are, as will be shown, the special damage and these service failure.

Key words: Special damage, Service failure, Constitutional reform, State responsibility, Constituted power and Title of imputation.

INTRODUCCIÓN

Durante el proceso de reforma del Texto Constitucional, pueden presentarse circunstancias excepcionales que generan consecuencias -deseadas o indeseadas- que, de cualquier modo, si vulneran derechos o imponen cargas injustificadas a los asociados, no constituyen efectos tolerables de una reforma constitucional (Alonso, 2012-I).

El poder de reforma puede con su actuar lesionar derechos adquiridos, afectar intereses protegidos, así como acuerdos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Eventos de los que no es admisible una irresponsabilidad del Estado, ni absoluta, ni relativa. Por el contrario, imputar la responsabilidad del Estado frente a dichas condiciones, está justificado; su legitimidad se cimienta en la estrecha relación que debe guardar el poder constituido de reforma con la Constitución, siendo esta última, la base sobre la cual se sustenta tanto la responsabilidad, como la consecuencia resarcitoria frente a los daños generados por su actuar (Rossi, 2004).

Así las cosas, para determinar si el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con las herramientas necesarias para la construcción y/o aplicación de una teoría de la responsabilidad del Estado por los daños que deriven del ejercicio del poder constituido de reforma, aun cuando se trate de una consecuencia excepcional e indeseada de su actuar, es preciso analizar los juicios objetivos y subjetivos sobre los límites al proceso de reforma constitucional en Colombia, así como los elementos jurídicos constitucionales a nivel nacional y de derecho internacional aplicables a dicho proceso.

El presente artículo se divide en tres. 1. Se abordará en forma breve la figura de la Responsabilidad del Estado Legislador, su aceptación e incidencia en la jurisprudencia colombiana; 2. Se analizará la naturaleza, límites y efectos del poder constituido de reforma y los actos de reforma constitucional, identificando las modalidades aplicables y vigentes para la reforma de la Constitución (Acto legislativo y referendo constitucional); 3. se determinará la procedencia de una responsabilidad del Estado por actos del poder de reforma constitucional y los presupuestos para su configuración, identificando los títulos de imputación aplicables para cada caso. Es preciso elucidar que la presente investigación se limita al estudio de la responsabilidad del Estado en el marco de un referendo constitucional y actos legislativos, toda vez, que hablar de Asamblea Constituyente implica estudiar el concepto de poder constituyente, tema que será tratado en otra publicación.

METODOLOGÍA

El presente artículo es resultado de una investigación cualitativa de tipo jurídico, explicativa, descriptiva y documental. Para la sistematización y análisis de la información, se elaboraron fichas de análisis documental y se implementó la técnica de análisis de contenido. Se realizó una valoración sistemática del material bibliográfico y de las fuentes jurisprudenciales revisadas.

De la responsabilidad patrimonial del Estado legislador

El rechazo del poder autoritario y la arbitrariedad, llevó a la necesaria concreción de derechos de defensa frente al Estado, al establecimiento de límites y controles al poder político y poder estatal, a la realización de los derechos del individuo a la libertad, así como a la garantía de la seguridad jurídica de los ciudadanos (Schneider, 1979), elementos que permitieron el crecimiento y evolución de las teorías de la responsabilidad del Estado. El proceso histórico en el que se desarrolló la teoría de la responsabilidad objetiva del Estado, prescindiendo del clásico ingrediente subjetivo, ha configurado recientemente una nueva forma de responsabilidad estatal: la del legislador.

La naturaleza exclusivamente política de los actos del legislador se ha desdibujado, y sus implicaciones jurídicas tienen mayor relevancia, la irresponsabilidad que en un principio se predicó al Estado tratándose de sus decisiones políticas, -específicamente en lo que refiere a los actos del Legislador-, y que tenía como fundamento la preponderancia del concepto de soberanía estatal (posición que predominó bajo el modelo de Estado de Derecho y la hegemonía del principio de legalidad), fue superada con el advenimiento del Estado Social de Derecho, que abandonó el rol estatocéntrico y asumió un rol antropocéntri-co en el que prevalece la dignidad y los derechos humanos.

Ordenamientos jurídicos como Francia, España, Alemania, han admitido la responsabilidad del legislador, contemplándola dentro del régimen objetivo (Alonso, 2011). En Colombia aunque ha sido un tema de precario desarrollo, ha manifestado notables avances para su aceptación que se evidencian en el progreso jurisprudencial sobre la materia (Ruiz, 2013). A pesar de lo anterior, es importante precisar que la teoría de la responsabilidad del Estado Legislador, aún es un proceso en construcción del que hace falta superar obstáculos teóricos y argumentativos, y admitir desde otros enfoques, la responsabilidad del órgano legislativo, no solo por las consecuencias directas de su actuar, sino también por las omisiones absolutas o relativas de su deber de legislar.

Responsabilidad patrimonial en Colombia por el hecho del legislador

La adopción de la responsabilidad del Estado Legislador en Colombia, se ha desarrollado jurisprudencialmente por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, orientados por el mandato constitucional del artículo 90. En efecto, dicha disposición establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, como puede observarse la Norma no excluye ni contempla excepción alguna, por lo que la jurisprudencia constitucional y administrativa ha entendido que ningún órgano del Estado, bien sea que haga parte del Ejecutivo, Legislativo o Judicial, está exento de responder patrimonialmente cuando cause un daño antijurídico.^.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-038 de 2006, señaló que la responsabilidad patrimonial del legislador, es consustancial al Estado Social de Derecho y encuentra su fundamento en principios y valores del ordenamiento constitucional como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución, por lo tanto, advierte que la obligación de reparar nace de la noción de daño antijurídico y no de la concepción de la actividad ilícita del legislador, entendida como actuaciones contrarias a la Constitución.

El Consejo de Estado, después de estudiar la doctrina, el derecho comparado y la jurisprudencia contenciosa administrativa colombiana, manifestó que la responsabilidad en Colombia por el hecho del legislador, se configura cuando con la actividad reguladora del Estado, a través de un acto general, impersonal y abstracto, se cause un daño antijurídico. La responsabilidad se puede imputar sobre los títulos de daño especial o de falla del servicio:

(...) se tiene que el Estado podría responder por los daños causados en el ejercicio de su competencia reguladora, bien sea cuando estos se deriven de la expedición de una norma ajustada al ordenamiento superior, siempre y cuando quien lo padece no tenía en principio por qué sufrirlos; o todo lo contrario, cuando se origine en una disposición que es declarada nula o inexequible según el caso, advirtiendo que en el primer evento, el daño será imputable a título de daño especial y en el segundo, de falla en el servicio. Como bien puede verse y ya se puso de manifiesto ab initio, todos son actos expedidos por el Estado en ejercicio de su función reguladora y se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos (C de E. Sentencia, 2002-01710/2014).

Es preciso resaltar que el Consejo de Estado refiere de manera amplia a la actividad reguladora del Estado, y no solo limita dicha responsabilidad a la expedición de leyes.

Responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por actos de reforma constitucional

Aceptando la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por el hecho del legislador, conviene preguntar si desde los postulados del artículo 90 de la Constitucional ¿es posible imputar responsabilidad patrimonial al Estado colombiano por daños antijurídicos derivados de una reforma constitucional? Para responder de fondo el interrogante, es preciso determinar quién ejerce el poder de reforma constitucional en Colombia, cuál es la naturaleza de dicho poder y la de los actos de reforma constitucional.

Reforma constitucional: Constitución Política de 1991

La Constitución Política del artículo 374 al artículo 379 regula la manera cómo ha de ser reformada, indica los sujetos con iniciativa de reforma, los mecanismos y procedimientos por los cuales pueden tramitarse y el control que la Corte Constitucional ejerce frente a dichos actos. El artículo 374 estipula que podrá ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo mediante referendo.

Acto Legislativo y Referendo Constitucional

El Congreso de la República tramita las reformas a través de actos legislativos. El trámite del proyecto se desarrolla en dos periodos ordinarios y consecutivos. Aprobado en el primero de ellos por la mayoría de los asistentes; en el segundo periodo la aprobación requerirá el voto de la mayoría de los miembros de cada Cámara, y solo podrán debatirse iniciativas presentadas en el primero.

La reforma mediante referendo, podrá tener su iniciativa en el Gobierno o en un número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5 %) del censo electoral existente en la fecha respectiva o el quince por ciento (15 %) de los concejales o diputados del país. El Congreso mediante una ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras, realiza la convocatoria de reforma constitucional. Una vez aprobada la Ley que convoca, se somete al control automático de constituciona-lidad. Si supera el control ejercido por la Corte Constitucional y es declarada exequible, finalmente es sometida a consideración del pueblo. La aprobación requiere el voto afirmativo de más de la mitad más uno de los su fragantes, y el número de estos debe exceder de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral.

Lo anterior evidencia, que sin importar el procedimiento que se elija, una reforma constitucional requiere siempre de la intervención del Congreso de la República: en el acto legislativo es quien aprueba o no la reforma; en el referendo y en la Asamblea Constituyente, es quien decide si convoca o no al pueblo para continuar con el trámite, encontrándose sometida la aprobación y creación del acto de reforma a su voluntad de llevarla a cabo. Dicha sujeción al Congreso de la República, sin duda deviene del hecho que es este el órgano de representación política por excelencia. El procedimiento de modificación constitucional está reglamentado por la Constitución, es indiscutible que los actos de reforma son expedidos en ejercicio de la función reguladora del Estado y se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos.

Poder de reforma y poder constituyente

La Corte Constitucional en ejercicio del control que le compete realizar sobre los actos de modificación a la Constitución Política, a partir de la Sentencia C-551 de 2003, adoptó la teoría del juicio de sustitución y se declaró competente para controlar la competencia del poder de reforma, argumentando que es necesario limitarlo para evitar que dicho poder amparado en la excusa de reformar, pretenda subvertir, derogar o sustituir la Constitución vigente. Fundamentó su teoría en dos aspectos básicos: 1. El artículo 374 de la Constitución, tan solo prevé su reforma, sin que exista autorización para reemplazarla, sustituirla o derogarla. 2. Señaló la diferencia entre poder de reforma como poder constituido, limitado, jurídico y reglado, que debe actuar conforme a los parámetros establecidos, y el poder constituyente como un poder pre-jurídico, ilimitado, revolucionario y titular de la soberanía, cuyos actos no están sujetos a control jurisdiccional alguno.

Sobre los anteriores fundamentos advirtió que solo el pueblo actuando como poder soberano, en virtud de una Asamblea Constituyente, es quien puede establecer un nuevo ordenamiento constitucional, y por tanto, el poder de reforma, no es más que un poder constituido derivado a quien le está prohibido derogar la identidad constitucional; por lo tanto, cuando se reforma la Carta Política empleando los mecanismos de acto legislativo o referendo constitucional, actúa un poder limitado y no absoluto. Pero cuando la reforma o sustitución se tramita a través de una Asamblea Constituyente, el poder que actúa es soberano, sin que el mismo encuentre límites. No obstante, aun cuando se hable del pueblo como poder constituyente soberano, la misma Corte ha indicado que sus límites si bien no devienen del ordenamiento interno, pueden derivar de normas imperativas de derecho internacional y de compromisos internacionales, especialmente aquellos referidos a la protección de los derechos humanos.

En este sentido (Cerra, 2004) determinó que el poder constituido, como poder de reforma encuentra límites de carácter material y formal, los materiales dentro del proyecto político del constituyente, y las normas internacionales de protección a los derechos humanos adoptados; los formales, como aquellos de carácter procedi-mental fijados en el texto constitucional. Sobre el poder constituyente, advirtió que en el constitucionalismo moderno, la globalización y la garantía de los derechos humanos, han establecido un nuevo sello de limitaciones, lo que conlleva a la desaparición del clásico poder absoluto e ilimitado, toda vez que se encuentra sometido a los principios y valores de la civilización universal, y al derecho natural. Sobre estos mismos argumentos Alcalá (2006) señala que el poder de reforma constituido y el poder constituyente encuentra límites en el orden jurídico nacional, como en las normas, tratados y acuerdos internacionales que el Estado haya ratificado y que se encuentren vigentes.

Así, el poder constituido de reforma constitucional en Colombia lo ejerce el Congreso de la República, y el pueblo cuando es convocado a referendo, sus actos son de naturaleza limitada y jurídica y por ello, objeto de control jurisdiccional.

Presupuestos para una responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia por actos de reforma constitucional

Luego de establecer la naturaleza limitada del poder de reforma constituido y de los actos de reforma constitucional expedidos en ejercicio de la función reguladora del Estado, que se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos, queda demostrado que, el ordenamiento jurídico colombiano admite imputar la responsabilidad patrimonial del Estado cuando los actos de reforma constitucional causen daños antijurídicos.

En Colombia se predican límites del actuar del poder de reforma constituido. Su primer factor de limitación es la misma Constitución, que determina los derroteros sobre los que este debe erigirse. Un segundo factor, es la prevalencia de los derechos consagrados por los ordenamientos como fundamentales, así como los principios sobre los que se cimienta el Estado y permite su continuidad. Otros factores también importantes al momento de determinar los límites del poder de reforma constituido, son las normas de derecho internacional de los Estados, y los acuerdos y tratados internacionales sobre derechos humanos.

Así pues, son muchos los límites que tiene el poder de enmienda al momento de hacer uso de las facultades que le son conferidas, y en esa medida, no es tolerable ni admisible predicar su irresponsabilidad, ni sobre el pretexto de la soberanía del pueblo para autorregularse, ni por obedecer a intereses generales, o por ser resultado de su actuar legítimo.

La presente investigación encontró, como se expondrá a continuación, tres situaciones en las que el ejercicio del poder constituido de reforma constitucional, puede generar daños antijurídicos del que es predicable la responsabilidad del Estado colombiano, exigible esta a través el medio de control de Reparación Directa:

• Responsabilidad Interna por daño especial, cuando el acto de reforma rompe el equilibrio de las cargas públicas.
• Responsabilidad Interna por falla del servicio, cuando el acto de reforma es declarado inexequible.
• Responsabilidad Internacional, cuando el acto de reforma desconoce compromisos convencionales referidos a la garantía y protección de los derechos humanos.

Es preciso señalar que sobre la responsabilidad del Estado colombiano por actos de reforma constitucional, no existe a la fecha un caso judicial que haya sido presentado; el Consejo de Estado tan solo ha conocido demandas de responsabilidad en contra de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en las que la responsabilidad por parte de los demandantes se predicó de un poder constituyente, mas no del poder de reforma constituido.

Responsabilidad patrimonial por daño especial

Si bien, el Consejo de Estado no se ha pronunciado sobre la responsabilidad del Estado por actos del poder de reforma constitucional - entendiéndose este como poder constituido-, a la fecha ha desarrollado jurisprudencia respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho de legislador. Resulta así conveniente exponer los postulados que sostienen dicha teoría, a partir de la cual se puede predicar la responsabilidad por actos de reforma constitucional del poder constituido, sobre el título de imputación jurídica de daño especial.

Mediante Sentencia No. 16421, estudió la responsabilidad extracontractual del Estado por la expedición de normas sobre las que no se discute su "legalidad". Se refirió así, a la responsabilidad del Estado Regulador tanto en su nivel constitucional, como en los órdenes legislativo y administrativo, cuando a pesar de su licitud o legitimidad, las normas causen un daño antijurídico. Resaltó que la responsabilidad estatal que se predica en estas circunstancias coinciden con el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial.

Al estudiar la responsabilidad en su nivel constitucional, adujo que no podía el Consejo de Estado controlar actos del poder constituyente, por ser actos políticos que representan las decisiones del poder soberano. En cuanto a la responsabilidad por el hecho del legislador, señaló que siendo este un poder constituido y reglado, no es válido predicar su irresponsabilidad aduciendo el carácter político de sus actos:

(...) No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado Social de Derecho (Art. 1° de la CN) so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podía jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados (C. de E. Sentencia 2/1995, Exp. No. 9273).

Manifestó que el régimen de daño especial, se aplica a una actividad legítima del Estado, que ocasione un daño antijurídico debido al rompimiento de las cargas públicas que el ciudadano no tiene el deber de soportar. Explicó así, que dicha carga debe ser colectiva y no correr a cargo de una persona en particular, pues excedería el sacrificio que el común de los ciudadanos debe soportar.

Atendiendo los argumentos expuestos, es factible aplicar estos postulados a la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por actos del poder de reforma constituido que llegaren a causar un daño antijurídico. La responsabilidad opera toda vez, que el poder de reforma constituido no representa desde la teoría constitucional un poder soberano, prejurídico y político -como sí lo es el constituyente-. Los actos del poder constituido de reforma deben ceñirse al mandato constitucional y por lo tanto pueden ser objeto de control jurisdiccional, luego, no es aplicable la teoría del Consejo de Estado, según la cual dicha corporación no tiene competencia para controlar actos políticos soberanos, como los de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, pues se trata de un poder constituido reglado y con límites.

En consecuencia, en el evento de que una reforma constitucional válida, cause un daño antijurídico a un ciudadano por el rompimiento de las cargas públicas, procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, invocando como título de imputación el daño especial. Declaración que se fundamenta en el artículo 90 de la Constitución Política y en los principios constitucionales de solidaridad e igualdad.

Al estudiar la responsabilidad en el marco de las reformas constitucionales el tratadista argentino Marienhoff (1981) indicó:

En un país constitucionalmente organizado, la ulterior reforma de la Constitución no puede despojar -es decir, privar sin indemnización- a parte de los habitantes de derechos esenciales que la Constitución originaria les atribuyó. La comunidad tiene el deber jurídico de seguir respetando las consecuencias de lo originariamente concebido y establecido como regla básica de convivencia. Por lo demás es de suponer que toda reforma constitucional tiene por objeto satisfacer requerimientos de interés general o de interés público, de donde deriva la obvia necesidad de resarcir los daños que los administrados reciban en semejantes condiciones (...) (p.740).

Sobre dichos postulados es válido predicar la reparación de los daños antijurídicos que se causen por las reformas constitucionales promovidas por el poder constituido. Tal sería el caso de un magistrado o parlamentario que resulte afectado por la supresión de la entidad en la cual se desempeña, si bien, se parte del hecho que la reforma conlleva intereses generales, el logro de los mismos, no exime de reparar los daños antijurídicos que se causen. En el ejemplo expuesto, si es excesiva la carga que se impone a los magistrados o parlamentarios afectados, debido a la alteración de sus condiciones de existencia, desarrollo profesional y personal, es deber del Estado reparar el daño y en consecuencia compensar el desequilibrio en las cargas públicas que la reforma implicó para las personas afectadas.

Lo contrario, esto es, proclamar la irresponsabilidad estatal, sería desconocer entre otros postulados básicos del constitucionalismo, la limitación del poder y la garantía de los derechos humanos, principios inderogables que incluso son exigibles al poder constituyente.

Responsabilidad patrimonial por falla del servicio

Cualquiera que sea el órgano encargado de realizar las reformas o cambios constitucionales, incluyendo al pueblo como soberano, ejerce dicha actividad en representación del Estado. Respecto al poder constituyente reformador, se debe precisar: si el mismo actúa dentro de su ámbito competencial acorde a límites constitucionales, o si los desconoce, suceso a partir del cual, y siempre que el acto sea declarado inconstitucional, surge el deber de reparar los daños causados por su ilegalidad; en este evento, se plantea la responsabilidad del Estado por reformas constitucionales inconstitucionales Vanossi (2002).

Vannosi (2002) establece un precedente doctrinal al aceptar la responsabilidad del Estado por los actos de reforma constitucional. No obstante, condiciona su existencia a una conducta culposa: la responsabilidad nace en la medida que el acto sea declarado inconstitucional. La postura adoptada por este autor hace necesario estudiar la responsabilidad del Estado por reformas constitucionales cuando estas sean declaradas inexequibles por el Tribunal Constitucional y se demuestre que causaron un daño antijurídico.

En el evento expuesto, frente a la pregunta de si ¿Es procedente exigir la responsabilidad del Estado aduciendo el daño especial? Se considera que no, pues se está ante un acto cuya legitimidad y constitucionalidad es discutida, por lo tanto, en dicha circunstancias operaría la imputación de responsabilidad por falla del servicio, siempre que se pruebe la existencia de un daño antijurídico concreto y susceptible de reparación individualmente.

Teniendo en cuenta que la naturaleza de la facultad de reforma constitucional es jurídica, por lo que se encuentra limitada tanto formal como materialmente por los preceptos constitucionales, debiendo ejercerse en consonancia con la continuidad e identidad de la Constitución, en apego del orden jurídico, político, y de los principios de rango constitucional establecidos por el constituyente originario, cuando el poder de reforma desconoce dichos límites se produce la inexequibilidad de la norma, situación a partir de la cual se puede causar daños jurídicos que deben ser indemnizables. Así lo advirtió el tratadista Gordillo (2013), quien manifestó: "(...) si se dictara una ley inconstitucional y con ello ocasionara un daño, no hay duda que este constituirá un daño jurídico necesariamente indemnizable" (p.544).

Es preciso dilucidar que el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha expuesto que al tratar la falla del servicio por el hecho del legislador, señaló que no hay lugar a distinguir entre la inexequibilidad por vicios de fondo o de procedimiento, advierte así, que en cualquiera de los dos eventos el legislador no cumplió con su deber, al vulnerar el ordenamiento supra legal y desconocer principios o preceptos de carácter constitucional.

En efecto, sí una reforma constitucional es declarada inexequible por vicios formales o por sustituir la Constitución y de ella se deriva un daño antijurídico, la responsabilidad patrimonial es atribuible al poder de reforma en representación del Estado. Cuando una autoridad pública, vulnera o desconoce una obligación que la Constitución le impone, incurre en una falla del servicio; al expedirse una norma de reforma constitucional que resulta inexequible, es evidente su falta de sometimiento a la Constitución. La violación de tal deber, constituye entonces, el juicio sobre el cual se estructura la imputación de responsabilidad por falla del servicio de la autoridad pública a quien se le ha confiado el poder de reformar la Constitución Política.

Alonso García y Leiva Ramírez (2013) reconocieron en su investigación, que en Colombia procedía la responsabilidad patrimonial del Estado por los actos legislativos reformatorios de la Constitución, cuando los mismos ocasionaren daños antijurídicos, siempre que el Tribunal Constitucional hubiese declarado que el acto es contrario a la Constitución:

(...) en relación con los actos legislativos reformatorios de la Constitución y en los cuales el Congreso actúe con función constituyente, este deberá responder si con dicha actuación vulnera derechos y que dicho desconocimiento genere daños antijurídicos. En este caso, si la reforma constitucional no establece una indemnización, los asociados afectados podrán recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo estudio por parte del Tribunal Constitucional que establezca que dicha reforma es contraria al espíritu primigenio de la Constitución (p.296).

Se debe precisar que no es suficiente con que la norma sea declarada inexequible, es necesario que se demuestre que causó un daño antijurídico susceptible de reparación patrimonial, recordando que la esencia de la responsabilidad estatal estipulada en el ordenamiento colombiano, reside en la noción de daño antijurídico.

Efectos de las sentencias de constitucionalidad

Frente a la responsabilidad del legislador por falla del servicio cuando se declara la inexe-quibilidad de una norma, existen dos posturas; de un lado están los argumentos inicialmente adoptados por el Tribunal Administrativo en los que advierte que de una norma declarada inexequible solo se podría reparar o indemnizar si la Corte Constitucional modula los efectos de la Sentencia y le concede efectos retroactivos, negando así la posibilidad de configuración de responsabilidad en los eventos donde los efectos sean ex-nunc. Por otra parte, está la posición vigente, según la cual aunque los efectos de las sentencias de constitucionalidad por regla general son hacia el futuro, ello no es óbice para no reparar un daño antijurídico causado por una norma inconstitucional.

En cuanto a la primera postura señala el Tribunal Administrativo que esta tesis se fundamentó en dos presupuestos: "1. Si la sentencia de inexequibilidad no tiene efectos retroactivos no podría hablarse de antijuricidad o daño injusto porque la persona estaría obligada a soportarlo, y 2. Tampoco se podría reparar esa alteración negativa puesto que ya existirían situaciones jurídicas consolidadas" (C. de E., Sentencia 2014. Exp. No. 28.741). Por lo tanto, si la sentencia de inconstitucionalidad no moduló los efectos hacia el pasado, las situaciones jurídicas consolidadas bajo la norma declarada inexequible incluida la responsabilidad del Estado son jurídicas, situación que no permite la configuración de un daño antijurídico.

La tesis anterior ha sido reemplazada. El Consejo de Estado ha señalado que los efectos hacia el futuro de las sentencias de constitucio-nalidad, no tiene como intención impedir la reparación del daño o negar la existencia de responsabilidad del legislador y la antijuridicidad de aquel.

Advirtió que si bien la Corte Constitucional en Sentencia C-113 de 1993, se fundamentó en el principio de seguridad jurídica para justificar que sus sentencias de constitucionalidad solo puedan tener efectos hacia el futuro, ello no impide que se indemnice un daño antijurídico causado por una norma declarada inexequible, explicó así que son dos escenarios diferentes: 1. La intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de incons-titucionalidad, garantizando la estabilidad y seguridad a las relaciones consolidadas bajo la norma expulsada del ordenamiento jurídico; y 2. La posibilidad de acudir al juez administrativo para que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado por el hecho del legislador y se ordene la indemnización, cuando la norma durante su vigencia causó un daño antijurídico.

En estos términos indicó que no puede confundirse la intangibilidad de la cosa juzgada, con el deber de reparar los daños antijurídicos: Ocurre lo mismo en los eventos de error judicial, en los que si bien no se revoca la providencia que contiene el yerro, sino que la cosa juzgada permanece incólume, la jurisdicción contenciosa administrativa sí puede ordenar el reconocimiento de los perjuicios derivados de esta, quedando claro que una cosa es preservar intactas las situaciones jurídicas consolidadas y otra, resarcir el perjuicio.

Dilucidó que si bien la declaración de inexe-quibilidad de la Norma es posterior a su expedición, la misma nació siendo inconstitucional, toda vez que la contradicción frente a la Constitución Política siempre estuvo presente, por lo que cualquier daño derivado de su aplicación se toma antijurídico, y por lo tanto es indemniza-ble. Finalmente concluye que las sentencias de constitucionalidad emitidas por la Corte Constitucional se refieren a un problema de validez, mas no de la antijuridicidad del daño.

Con fundamento en lo expuesto se concluye que cuando una norma de reforma constitucional es declarada inexequible, el daño que resulte de la aplicación de dicha norma es antijurídico, sin importar si los efectos de la sentencia son ex-nunc o la Corte los module hacia el pasado.

Esta situación adquiere mayor relevancia en sede de reforma constitucional, pues no es posible pretender que una persona afectada con una norma que durante su vigencia sustituyó elementos esenciales de la Constitución o desconoció el procedimiento de reforma, deba soportar un daño que no solo afectó sus garantías y derechos, sino que reemplazó las decisiones del constituyente legítimo y soberano. En consecuencia, aunque la Corte Constitucional no conceda efectos retroactivos al fallo de inexe-quibilidad (situación que no sería correcta en una eventual sustitución de la Constitución, pues sería admitir consolidación de situaciones que se crearon en un lapso donde la voluntad del constituyente fue desconocida) el daño se torna antijurídico y nace la obligación de indemnizar.

Es importante citar la Sentencia C-588 de 2009, que declaró inexequible el Acto Legislativo No. 1 de 2008, el cual autorizaba para inscribir en carrera administrativa de manera extraordinaria y sin necesidad de concurso público a los servidores que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004 estuviesen ocupando cargos de carrera vacantes de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados, y suspendía los trámites de concursos públicos que se encontraban efectuando. Consideró la Corte que la mencionada reforma, constituía una sustitución parcial y temporal a la Constitución toda vez que introducía una excepción que despojaba del régimen de carrera administrativa, el principio del mérito y la regla que impone el concurso público.

En la decisión tomada la Corte concedió efectos retroactivos al fallo, ordenó reanudar los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y dejar sin efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto Legislativo No. 01 de 2008, se hubieren realizado. Este es, un claro ejemplo de cómo un acto de reforma constitucional puede causar daños antijurídicos, situación que se mitigó con la decisión tomada por la Corte Constitucional. No existe duda que en el evento de haberse causado un daño, el mismo se torna antijurídica y la persona puede acudir a la jurisdicción administrativa para solicitar su reparación.

Responsabilidad internacional del Estado por desconocimiento de normas internacionales de derechos humanos

Las obligaciones adquiridas por los Estados en relación con la salvaguarda y protección de los derechos humanos tienen alcance erga omnes, y constituyen obligaciones primarias u objetivas que buscan instituir un orden público internacional capaz de blindar de garantías la dignidad humana (Nogueira Alcalá, 2003).

Un claro ejemplo del deber de adecuar los ordenamientos de los Estados a las normas in-temacionales de derechos humanos ratificadas por ellos, se ve reflejado en el caso "La última tentación de Cristo" (Olmedo Bustos et al. Vs. Chile), en el que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, analiza la presunta vulneración -entre otros derechos- de la libertad de conciencia y de religión, así como de la libertad de pensamiento y de expresión, derivada de la censura judicial impuesta a la exhibición de la película "La última tentación de Cristo" por parte del Consejo de Calificación Cinematográfica del Estado Chileno.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ordena en la parte resolutiva de la sentencia, realizar una reforma constitucional del Estado Chileno, con el propósito de eliminar la censura de rango constitucional existente en su ordenamiento, y en consecuencia, promover, proteger y garantizar el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El Estado de Chile reformó su Constitución y adecuó su ordenamiento, cumpliendo de esta manera la orden proferida. La sentencia en mención, coloca en evidencia la postura -reiterativa- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre la vinculatoriedad de las normas pactadas en los convenios internacionales, y las implicaciones jurídicas que conlleva el adherirse a ellos (Ivanschitz, 2013).

Límites convencionales a las reformas constitucionales

Cabe preguntarse, ¿qué pasa cuando un Estado sometido a normas internacionales de derechos humanos, reforma o renueva su ordenamiento constitucional interno, y como consecuencia de esa reforma o renovación, desconoce u olvida blindar de garantía derechos previamente reconocidos en acuerdos o tratados internacionales de derechos humanos?

Refiriéndose a La responsabilidad del Estado en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, Del Toro Huerta (2002) señaló que:

(...) La noción de obligaciones erga omnes en relación con los derechos humanos se traduce en que el incumplimiento de una obligación internacional atinente a cualquiera de los derechos protegidos, "acarrea per se e ipso facto la configuración o el surgimiento de la responsabilidad internacional del Estado, más allá de la existencia de un daño (material o moral)" (p.668).

Explicó así que la responsabilidad internacional del Estado, se configura por las conductas imputables que desconozcan obligaciones en materia de protección de los derechos humanos, e identificó los elementos que la constituyen, definiéndolos como: 1. Una conducta contraria a una obligación internacional (elemento objetivo) y 2. Que dicha conducta sea imputable a un Estado (elemento subjetivo), dilucidando en lo concerniente, que los elementos se refieren a la conducta y a la posibilidad de imputar dicha conducta a un Estado. Se precisa que para determinar la ilicitud, no interesa si está conforme al ordenamiento interno, la misma se configura por el desconocimiento del derecho internacional.

Señaló que de los dogmas adoptados por la jurisprudencia interamericana, tiene especial importancia para efectos de imputar la responsabilidad, el principio de unidad y continuidad jurídica de los Estados. Sobre la unidad, indica, que es el mismo Estado el que promulga su unidad en los aspectos políticos y territoriales, mientras que la continuidad, se manifiesta en el hecho de que a pesar de los cambios de gobierno que se realicen al interior de un ordenamiento jurídico, la existencia del Estado se mantiene, entendiéndose a este como un ente sujeto de derechos internacional, calidad que no se ve afectada por los cambios políticos y jurídicos que puedan operar dentro de su ordenamiento.

Por su parte Marín (2010), resaltó que internacionalmente se ha identificado como norma ius cogens la obligación de los Estados de garantizar y proteger los derechos humanos, siendo por tanto un deber inderogable que no admite norma en contrario, aun cuando provenga del poder soberano del constituyente, en cuyo caso se podría declarar la responsabilidad internacional del Estado por los daños ocasionados con la expedición de una norma incluso constitucional que desconozca dichas normas internacionales.

Desde este enfoque, es claro que a pesar de las reformas constitucionales que se realicen, el Estado mantiene su continuidad y unidad, y no pierde los deberes que internacionalmente ha adquirido para la protección de los derechos humanos. En este sentido, y siguiendo lo afirmado por Carías & Santofimio (2013), no es dable alegar reformas constitucionales totales o parciales, para pretender desconocer las obligaciones de carácter internacional adquiridas por un Estado.

Es preciso advertir que en materia de responsabilidad internacional, se individualiza al Estado como sujeto único, con independencia de su organización política de gobierno, sin importar el poder, órgano o jerarquía de quien se deriva la violación González (2013).

Sobre los supuestos expuestos, se entiende que los Estados -incluyendo al colombiano-que someten sus ordenamientos a normas internacionales de derechos humanos, adquieren no solo el deber de garantizar el cumplimiento y adecuada satisfacción de tales derechos, sino además, el deber de adecuar sus ordenamientos para que estos no resulten contrarios a los deberes pactados. Luego entonces, si un ordenamiento que previamente ha sujeto su jurisdicción al cumplimiento de normas internacionales de derechos humanos, al renovar o modificar su ordenamiento incumple o desconoce alguna de esas normas, por el solo hecho del incumplimiento o la misión, es responsable internacionalmente por desconocer los preceptos del pacto, que es, por demás, anterior y vinculante (Ferrer, 2012).

Entendido así, si bien la soberanía interna de cada Estado se conserva a pesar de su vinculación a acuerdos y tratados internacionales sobre derechos humanos, el deber de garantizar tales derechos incluso a pesar de modificar o renovar el ordenamiento, se mantiene en virtud de las limitaciones impuestas por el orden internacional. Para el caso, los principios de unidad y de continuidad jurídica de los Estados, constituyen un sólido argumento para sustentar la limitación del ejercicio del poder constituido de reforma.

Luego entonces, se entiende que si el Estado colombiano ha sometido su ordenamiento a acuerdos, tratados y normas internacionales como lo es la Convención Interamericana de Derechos Humanos, y a su vez, aceptó someterse sin reserva alguna a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es claro, que en consecuencia, adquirió el deber de garantizar y mantener la promoción y protección de los derechos humanos al interior de su Estado, por lo que, cualquier acto de reforma constitucional que derive en el desconocimiento de los convenios, normas y derechos ratificados por Colombia, es susceptible -desde la teoría de la responsabilidad internacional del Estado-, de convertirse en un acto ilícito y por consiguiente, generador de responsabilidad.

Autoridad a quien se imputa el daño y medio de reparación

Al individualizar la autoridad pública a quien se debe imputar la responsabilidad, es preciso determinar conforme lo ha indicado el Consejo de Estado que el factor de imputación está constituido por la creación y expedición del acto. En los actos legislativos, no se presenta mayor discusión toda vez que es el Congreso de la República como poder de reforma constituido el que interviene directamente en la aprobación o no de la reforma, por lo tanto, cualquier daño antijurídico que se deriva de un acto legislativo podrá ser imputado al Congreso, como autoridad pública y del Estado.

No obstante, los referendos constitucionales tienen una connotación más compleja, la Corte Constitucional en Sentencia C-1121 de 2004, indicó:

La reforma constitucional por vía de referendo está conformada por diversas etapas que deben ser agotadas de manera sucesiva, en las cuales interviene no solo el Congreso de la República, expidiendo la ley que convoca al referendo, sobre la cual debe surtirse automáticamente el control de constitucionalidad, sino además, las autoridades que conforman la Organización Electoral; los ciudadanos que se pronuncian mediante el voto afirmativo, en número exigido por la Constitución; y finalmente, el Presidente de la República a quien le corresponde sancionar y publicar el acto legislativo respectivo. Se trata por tanto de un acto jurídico complejo, en cuanto a su formación, por cuanto requiere de la intervención de diversas autoridades públicas (p.21).

Para la Corte la reforma constitucional por referendo aun cuando sea de iniciativa popular, no se puede equiparar a una actuación del poder constituyente, pues intervienen otros poderes constituidos como el Congreso o el Gobierno. Además el pueblo al emplear este mecanismo, debe actuar conforme a los parámetros constitucionales que lo regula (C. Const. Sentencia C-141/2010). Advierte así, que la verdadera participación del pueblo como poder constituyente se materializa en una Asamblea Constituyente.

Teniendo en cuenta lo complejo del refe-rendo como acto jurídico, podría pensarse en endilgar la responsabilidad al Congreso de la República, pues si bien en su creación intervienen varias autoridades públicas, la propuesta requiere el debate y la aprobación del Congreso, siendo este quien da vía libre o no a la iniciativa, solo a través de una ley se puede convocar y dar trámite al proceso de enmienda.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional previo al pronunciamiento popular, de forma automática, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 2 de la Constitución Política, ejerce control sobre la ley que convoca. Dicho control es integral y por lo tanto está facultada para estudiar todos los eventuales vicios de procedimiento, incluyendo el estudio de la competencia del poder de reforma, para verificar que no pretenda sustituir la Constitución. El control que realiza sobre la ley es definitivo y por ende no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional, si por el contrario, declara la ley inexequible, hasta ese momento llega el trámite de la reforma.

Ahora, si la ley convocante supera el control de constitucionalidad, el referendo es aprobado y se convierte en reforma constitucional, los ciudadanos podrían demandar el acto en acción pública de inconstitucionalidad, solo por vicios de procedimiento que se hubiesen presentado desde el proceso de votación y hasta la culminación de creación, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 379 del Estatuto Superior.

Conforme a lo expuesto se puede concluir: si una ley de referendo es sometida a votación del pueblo, implica que el tema de la reforma constitucional no representa una sustitución de la Constitución Política , ni contiene otros vicios de procedimiento, toda vez que superó la revisión de la Corte Constitucional. En consecuencia, no existe posibilidad de que una vez aprobada la reforma constitucional por referendo, se cause un daño antijurídico derivado de una falla del servicio por sustitución de la Constitución. En este evento, solo podría hablarse de falla del servicio por un vicio de procedimiento ocurrido durante el proceso de votación popular, escrutinio e inclusión en el Acto Legislativo que finalmente materializa la reforma, caso en el cual la responsabilidad recaería en la autoridad pública encargada de dicha etapa, esto es, las autoridades que conforman la Organización Electoral y/o el Presidente de la República.

Finalmente, y teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano, la reparación directa es el mecanismo para exigir la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que este ocasione; también lo es al momento de buscar la reparación de daños antijurídicos cuasados por actos del poder constituido de reforma constitucional, la anterior afirmación tiene sustento toda vez que existe identidad en el sujeto generador del daño, esto es, el Estado; e identidad del fin perseguido, esto es, obtener la reparación. No obstante, es preciso aclarar que a través de este medio lo que se busca es la reparación del daño y no, como se puede llegar a pensar, cuestionar la validez de la reforma.

CONCLUSIONES

En Colombia, los actos de reforma constitucional proferidos por el poder constituido, son expedidos en ejercicio de la función reguladora del Estado y se caracterizan por ser generales, impersonales y abstractos; son de naturaleza limitada y jurídica, y por tanto, objeto de control jurisdiccional. En esta medida, cuando un acto de reforma constitucional cause daños antijurídicos, es procedente exigir la responsabilidad patrimonial del Estado, a través del medio de reparación directa.

La responsabilidad patrimonial del Estado colombiano por actos de reforma constitucional proferidos por el poder constituido, se fundamenta en la noción de daño antijurídico y en los postulados básicos del constitucionalismo, esto es, la limitación del poder y la garantía de los derechos humanos.

En el evento que un acto de reforma constitucional proferido por el poder constituido llegare a causar un daño antijurídico a una persona, se puede imputar al Estado colombiano responsabilidad interna:

• Por daño especial, cuando el acto de reforma rompe el equilibrio de las cargas públicas.
• Por falla del servicio, cuando el acto de reforma es declarado inexequible.

Desde la teoría de la responsabilidad internacional del Estado, si un acto de reforma constitucional desconoce los convenios, normas y derechos ratificados por Colombia, referidos a la garantía y protección de los derechos humanos, se convierte en un acto ilícito y, por consiguiente, generador de responsabilidad. Los principios de unidad y de continuidad jurídica de los Estados, constituyen un sólido argumento para sustentar la limitación del ejercicio del poder constituido de reforma.

Si una reforma constitucional válida causa un daño antijurídico a una persona, debido al rompimiento de las cargas públicas, es procedente declarar la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano, invocando como título de imputación el daño especial. Declaración que encuentra su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política y en los principios constitucionales de solidaridad e igualdad.

Cuando una reforma constitucional es declarada inexequible por vicios formales o por sustituir la Constitución, y de ella se deriva un daño antijurídico, surge la responsabilidad patrimonial por falla del servicio de aquel a quien se le ha confiado el poder de reformar la Constitución Política. No es suficiente con que la norma sea declarada inexequible, es necesario que se demuestre que causó un daño antijurídico susceptible de reparación patrimonial, pues en este caso, la esencia de la responsabilidad reside en la noción de daño antijurídico.

Cuando una norma de reforma constitucional es declarada inexequible, el daño que resulte de la aplicación de dicha norma es antijurídico, sin importar si los efectos de la sentencia son ex-nunc, puesto que una persona afectada con una norma, que durante su vigencia sustituyó elementos esenciales de la Constitución o desconoció el procedimiento de reforma, no debe soportar un daño que no solo afectó sus garantías y derechos, sino que además, reemplazó las decisiones del constituyente legítimo y soberano.

El factor de imputación por responsabilidad patrimonial del Estado por actos de reforma constitucional del poder constituido, se establece a partir de la creación y expedición del acto. En los Actos Legislativos, es el Congreso de la República el que interviene directamente en la aprobación o no de la reforma, por lo tanto, cualquier daño antijurídico que se derive de esta le podrá ser imputado como autoridad pública y del Estado.

Cuando el acto de reforma constitucional surge en virtud de un referendo, debido al control de constitucionalidad previo que realiza la Corte Constitucional sobre la ley convocante, solo podría hablarse de falla del servicio por un vicio de procedimiento ocurrido durante el proceso de votación popular, escrutinio e inclusión en el Acto Legislativo que materializa la reforma, caso en el cual, la responsabilidad recaería en la autoridad pública encargada de dicha etapa, esto es, las autoridades que conforman la Organización Electoral y/o el Presidente de la República.

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