Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: Necesidad y tipos de sanción aplicables en los procesos de justicia transicional

Inter-American System of Protection of Human rights: Need and applicable types of sanction in the processes of transitional justice

Manuel E. Ventura Robles^*

^* Juez y exvicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; miembro de la junta directiva del Instituto Interamericano de Derechos Humanos; miembro de la International Law Association; miembro de la American Society of International Law; miembro del Instituto Hispano-Luso-Americano y Filipino de Derecho Internacional; miembro honorario de la Asociación Costarricense de Derecho Internacional, que lo distinguió con el Premio Manuel María de Peralta; miembro correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Internacional; miembro del Consejo Editorial de la Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos, así como del Consejo Editorial del Boletín de la Sociedad Brasileña de Derecho Internacional; recibió del Instituto Brasileño de Derechos Humanos el Premio Derechos Humanos 2014 y la Medalla Antonio Augusto Canjado Trindade; presidente honorario del Instituto Colombiano de Derecho Internacional. manuelventura@corteidh.or.cr

Referencia de este artículo (APA): Ventura, M. (2016). Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos: Necesidad y tipos de sanción aplicables en los procesos de justicia transicional. En Justicia, 30, 32-51. http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1348

http://dx.doi.org/10.17081/just.21.30.1348

Recibido: 14 de octubre de 2015 /Aceptado: 11 de febrero de 2016

Resumen

La justicia transicional es la apertura a espacios de concertación en busca de dirimir conflictos que históricamente irrumpen en el país, quebrantando con su presencia la paz, y vulnerando los derechos humanos de las víctimas de la guerra, en tanto se distancian del ideal de justicia, reparación y verdad. Es por ello que se han creado mecanismos jurídicos conducentes a sancionar los delitos impunes y lograr la efectividad de la reconciliación, indagar sobre los hechos acaecidos, los intervinientes, las acciones u omisiones efectuadas, para exaltar la dignidad humana e identificar las responsabilidades individuales y colectivas.

Palabras clave: Delito, Justicia transicional, Sanción, Verdad y Víctima.

Abstract

Transitional justice is beginning to opportunities and spaces for consensus in which conflicts have historically broken the peace, breach of the human rights of victims of war to be dealt; and they have distanced themselves from the ideal of justice, reparation and truth. It is therefore, we have created conducive legal mechanisms to punish crimes unpunished and achieve effective reconciliation, investigate the events, the participants, the actions or omissions made, to exalt human dignity and identify individual responsibilities and collective.

Key words: Crime, Transitional justice, Punishment, Truth and Victim.

INTRODUCCIÓN

No hay una definición única y consensuada del concepto acuñado inicialmente en espacios académicos entendido como justicia transicional. Una acepción sencilla pero útil podría encontarse en el informe del secretario general de Naciones Unidas de 2004 denominado El Estado de Derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, que refiere a "la promoción de la justicia y el Estado de Derecho en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos" (párr. 2). Se describe la justicia de transición como una "variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, [y se pueda] servir a la justicia y lograr la reconciliación" (párr. 8).

Cada sociedad considerada en transición tiene que enfrentar aspectos históricos, políticos y sociales particulares, que requieren medidas especiales para afrontar su pasado, y ningún proceso acaecido hasta la fecha ha logrado satisfacer en su totalidad las expectativas involucradas.

La Resolución 18/7 del Consejo de Derechos Humanos, que estableció el mandato de un relator especial que se ocupe de situaciones en las que haya habido violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, define el mandato en medidas destinadas a la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. La resolución menciona específicamente los procesamientos individuales, las reparaciones, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de los antecedentes de los empleados o funcionarios públicos, o una combinación apropiada de esas medidas. El relator especial subraya en su primer informe de 2012 que no se trata de mecanismos creados para establecer una forma de justicia blanda ni como medio para alcanzar el objetivo de la reconciliación eludiendo esas cuatro áreas de acción referidas.

En el caso colombiano, el concepto de justicia transicional se introdujo con la Ley 975/2005, denominada Ley de Justicia y Paz (Valdivieso, 2013, p.106). Con anterioridad se habían desarrollado políticas de desmovilización, desarme y procesos de paz que si bien introducían medidas excepcionales para lograr sus objetivos, no se fundamentaban en un proceso de justicia transicional.

El juzgamiento de las violaciones masivas a los derechos humanos cometidas por un régimen autocrático anterior, es un aspecto esencial de la denominada justicia transicional, es decir, el conjunto de herramientas empleadas después de una transición política, con el propósito de tratar los delitos cometidos por el régimen previo. Básicamente debe decidirse qué califica como delito y cómo sancionar a los responsables. En este marco, los problemas a encarar son políticos, jurídicos y morales.

Las decisiones sobre la justicia transicional son adoptadas en momentos fundacionales. Primero, debemos evaluar los crímenes cometidos de modo que se devuelva la dignidad a las víctimas. Segundo, deben castigarse esos hechos porque es la mejor forma de (re)fundar una comunidad perdurable. Esto es, castigamos no solo por los hechos cometidos, sino también para fundar definitivamente una comunidad basada en derechos.

La práctica ha demostrado que las iniciativas aisladas y fragmentarias de enjuiciamiento no acallan la demanda de otras formas de justicia distintas del mero enjuiciamiento (Weinstein & Stover, 2004).

Debemos recordar que suele darse que los gobiernos emergentes sean débiles y que sus políticas estén signadas por la necesidad de brindar estabilidad al régimen recién instaurado. De este modo, las tensiones se generan porque al mismo tiempo no se pueden cumplir dos objetivos considerados igualmente valiosos: el juzgamiento a los responsables y el establecimiento de instituciones estables. Los problemas jurídicos tampoco son menores, ya que por lo general gobiernos autocráticos en retirada emplean normas jurídicas para imponer un manto de olvido y perdón. Es decir, so pretexto de soluciones reconciliadoras, dispensan futuros castigos. Esto, en conjunción con principios fundamentales del derecho penal liberal, por ejemplo: benignidad irretroactividad de la ley, son un serio obstáculo para el procesamiento y castigo de los culpables. Además, surgen dificultades relacionadas con la atribución de responsabilidad a los autores mediatos de los crímenes y, finalmente, la selectividad subjetiva del castigo, es decir, la identificación y juzgamiento de los culpables.

Con estas complejidades convive un régimen de transición. Tomando en consideración lo anterior, se procede a realizar algunos comentarios acerca de cómo la Corte IDH ha interpretado un instituto frecuentemente usado en las circunstancias de la transición por los gobiernos nacientes en América Latina: la amnistía.

El rol de la Corte Interamericana en materia de justicia, verdad y reparaciones
La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene como competencia determinar la responsabilidad internacional de los Estados Partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos por las violaciones de los derechos consagrados en la misma o en otros instrumentos interamericanos que le otorguen competencia. De esta manera se da una formulación de estándares internacionales con base en su jurisprudencia y la consecuente interpretación que esta hace de la Convención.

Desde muy temprano en su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha profundizado en el concepto del derecho a la verdad como un derecho colectivo y particular de las víctimas (Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, 2002, serie C n° 91). Más adelante, la Corte reiteró la doble dimensión del derecho a la verdad, al determinar que la investigación de los hechos y sanción de los responsables son una obligación estatal y que, además, el derecho a la verdad constituye un mecanismo de reparación (Caso Mack Chang vs. Guatemala, 2003, serie C n° 101).

Asimismo, al analizar las conductas de los Estados tendientes a obstruir la justicia y a permitir la impunidad, se elevó a estándar internacional la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los autores de los hechos, tanto autores materiales como intelectuales, los determinadores y beneficiarios del crimen, inclusive respecto de situaciones de criminalidad compleja (aún en casos de terrorismo de Estado, de contextos de crímenes contra la humanidad y de los llamados crímenes de sistema).

En relación con la reparación, la Corte ha señalado en sus fallos dos tipos de daños: moral (o inmaterial) y material; a su vez, este último se clasifica en daño emergente y lucro cesante. También ha ordenado otras medidas de reparación como las de restauración (equivalente a la restitucio in integrum), las de rehabilitación (como el tratamiento médico y psicológico de las víctimas), las de satisfacción (entre las que se encuentran los actos de reconocimiento de responsabilidad y disculpas públicos), las garantías de no repetición (programas educativos para funcionarios estatales, medidas de fortalecimiento institucional en materia de investigación, medidas de prevención, sistemas de información y búsqueda, etc.), así como las indemnizaciones compensatorias (basada en aquellos daños).

La impunidad a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
El concepto impunidad en sentido estricto no describe un asunto legal, sino un fenómeno de dimensiones legales, sociales, culturales, psicológicas y hasta económicas. En términos generales se puede entender como la ausencia de pena, la no punibilidad o ausencia de castigo, las cuales se distinguen claramente de los conceptos ampliamente conocidos de impunibilidad, imputabilidad e inmunidad (Ambos, 1997, p.29).

En este punto, cabe destacar además que la Corte Interamericana ha elevado a estándar internacional la proscripción del uso de leyes de amnistías e indultos cuando impidan u obstaculicen la investigación y, en su caso, juzgamiento y sanción de graves violaciones de derechos humanos (Caso Barrios Altos vs. Perú, 2001, serie C n° 110), (Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, 2004, serie C n° 110), (Caso La Cantuta vs. Perú, 2007, serie C n° 173), (Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006, Serie C n° 154).

Desde 1978 las leyes de impunidad proliferaron en los países de Centro y Suramérica, que han sufrido largos periodos de violencia política y violación sistemática de los derechos humanos por parte del Estado. Esas leyes tomaron la forma de amnistía, prescripción e indulto, y reconocieron la obediencia debida como una defensa para los crímenes cometidos por agentes del Gobierno. El propósito de estas leyes ha sido el de prevenir la investigación y el castigo de graves violaciones de los derechos humanos.

La oleada de leyes de impunidad en nuestro continente es el resultado del terrorismo de Estado y representa la política de sus hacedores para encubrir los hechos. Por lo general estas leyes no se han emitido para estimular el retorno a la paz o para reintegrar a los presos políticos, refugiados o exiliados, sino para legitimar las violaciones a los derechos humanos cometidas por el Estado evitando el enjuiciamiento de sus agentes responsables. Es por ello que la amnistía como tal conlleva una serie de efectos, entre ellos: que se aplica retroactivamente y en una forma general a una cierta categoría de crímenes, y no a grupos señalados. Por ejemplo, una amnistía puede incluir a los militares, a las fuerzas de seguridad o a agentes del Gobierno sin decirlo específicamente. Su impacto es además inmediato, ya que al considerar que el crimen alegado está incluido en la amnistía, se puede pedir el sobreseimiento inmediato de la causa (Norris, 1992).

Las leyes de impunidad se han adoptado en nombre de la paz y la reconciliación, pero por lo general suprimen los derechos de las víctimas. En algunos casos, ha estimulado el resurgimiento de la violencia y ha asegurado la impunidad de los gobiernos y sus agentes por crímenes graves sobre sus ciudadanos. Estas leyes han prevalecido principalmente por que los beneficiarios siguen en el poder, en la Rama Ejecutiva o en los cuarteles militares. El impacto de este fenómeno puede ser medido en torno a varias preguntas, por ejemplo: ¿Cuántos agentes han sido enjuiciados y castigados? ¿En cuántos casos sobre violaciones a los derechos humanos se han realizado investigaciones imparciales y exhaustivas? ¿En cuántos casos se han establecido responsabilidades? ¿Cuántas víctimas o sus familias han recibido una indemnización justa?

Ante la imposibilidad de obtener justicia en sus países, muchas personas y organizaciones no gubernamentales han recurrido a instituciones internacionales, tanto regionales como internacionales, para intentar revertir una situación que notoriamente contradecía las obligaciones internacionales contraídas por los Estados. Es acá donde surge la importancia de las investigaciones, fallos y decisiones de los organismos regionales de protección de los derechos humanos, tales como la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana ha definido la impunidad como "la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares" (Caso Ivcher Bronstein, 2001, párr. 186), (Caso del Tribunal Constitucional, 2001, párr. 123), (Caso Bámaca Velásquez, 2000, párr. 211). Esta obligación de investigar a los responsables se refiere tanto a los autores intelectuales como a los encubridores de violaciones de los derechos humanos (Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, 2001, párr. 186).

Y ha agregado reiteradamente también en numerosos casos que:

[...] El Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas sus familiares (Caso de la "Panel Blanca", Paniagua Morales y otros, 1998, párr. 173), (Caso Blake, 1999, párr. 64), (Caso Loayza Tamayo, 1998, serie C n° 170).

El tema de la impunidad es uno de los más sensibles en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ya que al dar cumplimiento a las sentencias de la Corte Interamericana, los Estados Partes en la Convención cumplen con prontitud el pago de las indemnizaciones pecuniarias y otras obligaciones de hacer, pero se progresa muy lentamente, o no se progresa del todo, en la investigación de los hechos y el enjuiciamiento y sanción de los responsables.

Asimismo, la Corte ha establecido que el Estado "debe remover todos los obstáculos, de facto y de jure, que mantengan la impunidad, y que esta debe ser erradicada mediante la determinación de las responsabilidades tanto generales -del Estado- como individuales penales y de otra índole de sus agentes o de particulares" (Caso Chitay Nech y otros vs. Guatemala, 2010, párr. 199).

En este sentido, la Corte ha considerado que "[se] debe combatir la impunidad por todos los medios legales disponibles, tomando en cuenta la necesidad de hacer justicia en el caso concreto y que aquella propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas. Este Tribunal ha destacado también que la naturaleza y gravedad de los hechos en contextos de violaciones sistemáticas de derechos humanos genera una mayor necesidad de erradicar la impunidad de los hechos" (Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, 2006, párr. 405). Además, "esta obligación de combatir la impunidad se ve acentuada cuando se trata de violaciones cuyas víctimas son niños" (Caso Servellón García y otros vs. Honduras, 2006, párr. 154).

Esta concepción de impunidad no es solo interamericana, por ejemplo,

[D]e igual modo, en el Sistema Africano, la Comisión Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos ha sostenido que el otorgamiento de total y completa inmunidad contra el procesamiento y juzgamiento de violaciones de derechos humanos, así como la falta de adopción de medidas que garanticen que los perpetradores de dichas violaciones sean castigados y que las víctimas sean debidamente compensadas, no solo impiden a las últimas la obtención de una reparación a sus violaciones, negándoles con ello su derecho a un recurso efectivo, sino que promueven la impunidad y constituyen una violación de las obligaciones internacionales de los Estados (Caso Gomes Lund y otros, Guerrilha do Araguaia vs. Brasil, 2010, párr. 146).

La impunidad se relaciona estrechamente con el derecho de acceso a la justicia, ya que este "requiere que se haga efectiva la determinación de los hechos que se investigan y, en su caso, de las correspondientes responsabilidades penales en tiempo razonable, por lo que, [...] una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales [...]" (Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, 2010, serie C. n° 217).

Cabe recordar una importante sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo tribunal de la República Argentina, que se refirió a este tema, resolviendo, entre otros, declarar la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, las cuales interrumpieron los procesos penales que se llevaban a cabo en ese entonces contra militares argentinos acusados de delitos de lesa humanidad durante la represión de las dictaduras de finales de los años 70 y comienzos de los 80. Además, la Corte avaló la Ley 25.779/2003, que precisamente declaraba la nulidad de las mencionadas leyes. Este Tribunal señaló que a fin de dar cumplimiento a los tratados internacionales ratificados por el Estado argentino, la supresión de las leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable. Por lo tanto, quienes resultaron beneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibición de retroactividad de la ley penal más grave ni la cosa juzgada, pues de acuerdo con lo establecido por la Corte Interamericana, tales principios no pueden convertirse en el impedimento para la anulación de las leyes mencionadas.

En esta sentencia se puso asimismo de manifiesto la importante influencia de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en los fallos y decisiones de los tribunales internos. Además de hacer referencia a varios casos de la Corte, tales como Velásquez Rodríguez vs. Honduras (1988), Blake (1999), entre otros, la Corte Suprema de Justicia argentina basó gran parte de sus razonamientos en la sentencia de la Corte emitida en el caso Barrios Altos vs. Perú (2001). En claro ejemplo es la siguiente cita:

Recientemente, sin embargo, en el caso "Barrios Altos", la Corte Interamericana precisó aún más las implicancias de esta obligación de garantía en relación con la vigencia de los derechos considerados inderogables, y cuya afectación constituye una grave violación de los Derechos Humanos cuando no la comisión de un delito contra la humanidad. En ese precedente quedó establecido que el deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a los responsables de hechos de la gravedad señalada. Y si bien es cierto que la Corte se pronunció en el caso concreto sobre la validez de una autoamnistía también lo es que, al haber analizado dicha legislación por sus efectos y no por su origen, de su doctrina se desprende, en forma implícita, que la prohibición rige tanto para el caso de que su fuente fuera el propio gobierno que cometió las violaciones o el gobierno democrático restablecido (serie C n° 87).

La investigación de violaciones a los derechos humanos
Desde su primera sentencia contenciosa en el caso Velásquez Rodríguez (vs. Honduras, 1988), la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció "la existencia de un deber estatal de investigar seriamente con los medios que el Estado tenga a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación" (párr. 174).

La Corte también ha sido clara al establecer que "la obligación de investigar se mantiene cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente atribuirse la violación, aún los particulares, pues si sus hechos no son investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público, lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado" (Caso Kawas Fernández vs. Honduras, 2009, párr. 78).

Incluso en aquellos casos en que se ha determinado que en la ejecución del hecho participaron agentes estatales en conjunto con particular, aunado al contexto en que fue perpetrado, la Corte ha tenido en cuenta que el acto requirió una compleja organización, lo que se ha expresado también en la dificultad para develar a la totalidad de sus perpetradores tanto intelectuales como materiales. "En casos como esos, es precisamente la división de tareas entre perpetradores intelectuales y materiales lo que dificulta el esclarecimiento de los vínculos entre ellos y, asimismo, las características de la planeación y ejecución del crimen tienden a dificultar la conexión entre los dos niveles de perpetradores" (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2006, p.11). Así, en casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no solo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, "la protección de derechos humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación. De tal forma, la determinación sobre los perpetradores solo puede resultar efectiva si se realiza a partir de una visión comprehensiva de los hechos, que tenga en cuenta los antecedentes y el contexto en que ocurrieron y que busque develar las estructuras de participación" (Caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 2010, párr. 118).

Como se ha señalado anteriormente, la investigación judicial de graves violaciones de derechos humanos constituye un elemento fundamental para el esclarecimiento de lo sucedido a las víctimas, teniendo como objetivos principales: el establecimiento de la verdad, el castigo efectivo a los responsables de la misma, la restitución o en su caso la reparación de los derechos de las víctimas, y la identificación de aquellas medidas necesarias para prevenir que hechos similares no se repitan. En este sentido, son claves para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación.

Al respecto, la Corte Interamericana se ha referido al vínculo entre verdad, justicia y reparación de la siguiente manera:

La Corte ha reconocido que el derecho a conocer la verdad de los familiares de víctimas de graves violaciones de derechos humanos se enmarca en el derecho de acceso a la justicia. Asimismo, la Corte ha fundamentado la obligación de investigar como una forma de reparación, ante la necesidad de reparar la violación del derecho a conocer la verdad en el caso concreto. El derecho a conocer la verdad también ha sido reconocido en diversos instrumentos de Naciones Unidas y recientemente por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA) (Caso Anzualdo Castro vs. Perú, 2009, p. 119).

Asimismo, la Corte ha establecido que el esclarecimiento de la verdad no solo tiene una dimensión individual, orientada a la reparación de los derechos de la víctima y sus familiares, sino una dimensión colectiva, destinada a dar a conocer lo ocurrido a la sociedad en su conjunto. Al respecto, el Tribunal ha señalado que:

(...) El derecho a conocer la verdad tiene como efecto necesario que en una sociedad democrática se conozca la verdad sobre los hechos de graves violaciones de derechos humanos. Esta es una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales e investigativos. Esto exige del Estado la determinación procesal de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. Además, en cumplimiento de sus obligaciones de garantizar el derecho a conocer la verdad, los Estados pueden establecer comisiones de la verdad, las que contribuyen a la construcción y preservación de la memoria histórica, el esclarecimiento de hechos y la determinación de responsabilidades institucionales, sociales y políticas en determinados períodos históricos de una sociedad (Caso Anzualdo Castro vs. Perú, 2009, párr. 119).

Asimismo, la Corte IDH ha sido constante en el criterio de que, junto con la determinación de la verdad, el juzgamiento de los responsables de la violación de derechos humanos debe ser un elemento integrante de toda investigación. En palabras de la Corte, los Estados tienen "la obligación de remover todos los obstáculos fácticos y jurídicos que puedan dificultar el esclarecimiento judicial exhaustivo de las violaciones a la Convención Americana perpetradas en este caso, el juzgamiento de los responsables y la debida reparación de las víctimas" (Caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 2005, párr. 302).

De esta manera, el derecho penal -sustantivo y procesal- se transforma en un elemento básico en la defensa de los derechos fundamentales, en el sentido de funcionar como herramienta clave para el alcance de los objetivos máximos que debe perseguir toda investigación de graves violaciones de derechos humanos. Sin embargo, planteados desde la jurisprudencia internacional, estos objetivos comprenden, pero excediéndolos, aquellos tradicionalmente concebidos en el ámbito del proceso penal.

A fin de establecer lo sucedido y comenzar el proceso de reparación, en algunos casos la investigación también está destinada a identificar a las propias víctimas así como, frente a algunos tipos de hechos, determinar quiénes son sus familiares, su grupo o comunidad de pertenencia (como en los casos de miembros de asociaciones o miembros de pueblos o comunidades indígenas). Los pasos a tomar para el esclarecimiento de la verdad, para garantizar la participación de las víctimas en el proceso, o para determinar algunas de las omisiones u acciones que generaron responsabilidad, van más allá de lo que resulta necesario para garantizar un juicio justo para el acusado en el marco del proceso penal.

Con base en la jurisprudencia de la Corte, los principios generales que deben ser respetados en cualquier sistema jurídico y orientar las investigaciones para asegurar un efectivo acceso a la justicia son, a saber: oficiosidad, oportunidad, competencia, independencia e imparcialidad, exhaustividad y participación de las víctimas y sus familiares.

Las amnistías a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
En los últimos años, la Corte Interamericana ha analizado de modo particular algunas instituciones de la justicia transicional. En particular, enfrentó un conjunto de normas que, velada o directamente, tenían como finalidad dispensar el castigo por hechos calificables, en principio, como "delitos de lesa humanidad". Se trata de un puñado de casos en los que a la luz de la Convención Americana se pronunció sobre el estatus normativo de disposiciones que establecían algún tipo de amnistía. Entre otros, podemos señalar las sentencias emitidas en los casos Barrios Altos vs. Perú, 2001; La Cantuta vs. Perú, 2007; Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 2006; Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil, 2010; y Gelman vs. Uruguay, 2011.

Estas decisiones impusieron un conjunto de prohibiciones y obligaciones. En particular, que no es facultativa la persecución de "graves y masivas violaciones a los derechos humanos". Así, toda medida que conceda el otorgamiento de una respuesta no punitiva a estos hechos estaría prohibida aun cuando revista carácter democrático.

Específicamente en el caso Barrios Altos vs. Perú (2001), la Corte se refirió a la obligación de los Estados Partes en la Convención Americana de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos a toda persona sujeta a su jurisdicción. En este caso, la Corte precisó las implicaciones de esta garantía en relación con la vigencia de los derechos considerados inderogables y cuya afectación constituye una grave violación de los derechos humanos, así como la posibilidad de la comisión de un delito contra la humanidad. Asimismo, el Tribunal estableció que el deber de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos implicaba la prohibición de dictar cualquier legislación que tuviera por efecto conceder impunidad a los causantes de hechos de la gravedad señalada.

Los hechos de este caso se refieren a una masacre ocurrida en el vecindario Barrios Altos, del Perú el 3 de noviembre de 1991. Esa noche durante una fiesta para recaudar fondos, los ocupantes de dos vehículos que llegaron con sirenas policiales y ocultando sus rostros con pasamontañas, obligaron a los asistentes a arrojarse al suelo, para luego dispararles con ametralladoras hasta matar a quince personas. Los autores del hecho fueron identificados como miembros de inteligencia militar del ejército peruano, que actuaban como miembros de un escuadrón de eliminación antisubversiva y que habría obrado en represalia contra supuestos integrantes de la agrupación Sendero Luminoso. A pesar de que los hechos ocurrieron en 1991, en 1995 una fiscal intentó sin éxito hacer comparecer a los militares imputados a fin de que presentaran declaración; poco tiempo después, una jueza asumió la investigación y ordenó la citación. Sin embargo, la justicia militar dispuso que los militares no declararan. De este modo se planteó un conflicto de competencia ante la Corte Suprema de Justicia peruana, y antes de que esta resolviera, el Congreso sancionó una ley de amnistía que exoneraba de responsabilidad a los militares, policías y civiles que hubieran cometido violaciones a los derechos humanos o participado en esas violaciones entre 1980 y 1995. La jueza a cargo del caso declaró la inconstitucionalidad de la amnistía, por violar garantías y obligaciones internacionales derivadas de la Convención Americana, mientras que el Congreso dictó una nueva ley en la que declaró que la amnistía no era revisable en sede judicial sino que era de aplicación obligatoria; además amplió el alcance de la misma ley para así abarcar aquellos hechos que no hubieran sido denunciados. El Tribunal de Apelación que revisaba la decisión de la jueza declaró la constitucionalidad de las leyes en cuestión y determinó el archivo definitivo de la investigación.

En este caso, la Corte Interamericana determinó la responsabilidad internacional del Estado no solo por la violación del derecho a la vida e integridad personal derivada de los hechos del caso, sino además porque lo consagrado en dos leyes de amnistía constituyó la violación del derecho a las garantías judiciales (art. 8 CADH), así como del derecho a la protección judicial (Art. 25 CADH) y al deber de adoptar disposiciones de derecho interno (art. 2 CADH).

Así mismo cabe señalar que si bien la Corte se pronunció en este caso sobre la validez de la autoamnistía, analizando dicha legislación por sus efectos y no por su origen, es válida la consideración de que dicha prohibición rige tanto para el propio Gobierno que cometió las violaciones como para el Gobierno democrático reestablecido. En este sentido la Corte consideró que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

[Asimismo], la Corte estim[ó] necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, los Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda índole para que nadie sea sustraído de la protección judicial y del ejercicio del derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención. Es por ello que los Estados Partes en la Convención que adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de autoamnistía, incurren en una violación de los artículos 8 y 25 en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Convención. Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni pueden tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú (Caso Barrios Altos, 2001, serial C n° 87).

Además, haciendo uso libre y pleno, como le corresponde, de los poderes inherentes a su función judicial, la Corte por primera vez dispuso en un caso de allanamiento, además de admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado demandado, el establecimiento de las consecuencias jurídicas de dicho procedimiento.

Estas consideraciones de la Corte Interamericana buscan superar un obstáculo que los órganos internacionales de supervisión de los derechos humanos todavía no han logrado transponer: la impunidad, con la consecuente erosión de la confianza de la población en las instituciones públicas. Recordemos que al respecto, el principal documento adoptado por la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos exhortó a los Estados a "derogar la legislación que favorezca la impunidad de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos, (...) y sancionar esas violaciones (...)" (Organización de las Naciones Unidas, 1993, párr. 60).

En su voto razonado en el caso en cuestión, el entonces presidente de la Corte, juez Antonio A. Candado Trindade señaló que las llamadas autoamnistías son, en suma, una afrenta inadmisible al derecho a la verdad y al derecho a la justicia (empezando por el propio acceso a la justicia). Son ellas manifiestamente incompatibles con las obligaciones generales -indisociables- de los Estados Partes en la Convención Americana de respetar y garantizar los derechos humanos por ella protegidos, asegurando su libre y pleno ejercicio (en los términos del artículo 1(1) de la Convención), así como de adecuar su derecho interno a la normativa internacional de protección (en los términos del artículo 2 de la Convención). Además, afectan los derechos protegidos por la Convención, en particular los derechos a las garantías judiciales (artículo 8) y a la protección judicial (artículo 25).

Lo resuelto por la Corte en este caso en relación con la nulidad de las leyes de autoamnistía, así como la obligación de investigar y sancionar a los responsables y continuar con los procesos judiciales adelantados, tuvo grandes implicaciones para el Poder Judicial peruano. El Tribunal declaró que las leyes de autoamnistía son inválidas y carecen de efectos jurídicos, lo cual implicó que los procesos archivados fueran reabiertos y se prosiguieran las investigaciones y condenas por graves violaciones a los derechos humanos. En virtud de ello se originó el proceso judicial que culminó con la sentencia al expresidente Fujimori, tomando en consideración la sentencia emitida por la Corte, así como las posteriores investigaciones realizadas por el Poder Judicial peruano. Asimismo, en cumplimiento de la sentencia emitida por la Corte, el Estado peruano debió dar aplicación a lo dispuesto por el Tribunal sobre el sentido y alcance de la declaración de ineficacia de las leyes de amnistía e incorporó la tipificación del delito ejecuciones extrajudiciales.

Además, en relación con las leyes de autoamnistía, hay que tomar en consideración que su legalidad en el plano del derecho interno, al implicar a la impunidad y la injusticia, son incompatibles con la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, acarreando, por lo tanto, violaciones a los derechos de la persona humana. Como es sabido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece que no todo lo que es legal en el ordenamiento jurídico interno lo es en el ordenamiento jurídico internacional, y aún más cuando están en juego tales como la justicia y la verdad.

En la práctica, lo anterior conlleva que los Estados tienen prohibido recurrir a ciertas medidas, como las amnistías, que impidan la investigación y sanción de los responsables. Dichos Estados están en la obligación de recurrir al derecho penal en casos de violaciones masivas de derechos humanos. En otras palabras, la Corte Interamericana ha identificado una obligación convencional de investigar y sancionar a quienes han cometido violaciones graves de los derechos humanos; y, a su vez, esta obligación implica una prohibición absoluta de amnistiar o indultar a los autores de esos hechos. Esta jurisprudencia se reflejó luego en otros casos de distintos países, cada uno con sus respectivas particularidades, que así han ido generando el nacimiento del concepto de control de convencionalidad en el caso Almonacid Arellano vs. Chile (2006). En este caso, la Corte identificó una obligación particular del Poder Judicial de ejercer ese control, lo cual fue luego ampliado a todas las autoridades. Además, en el caso Gelman vs. Uruguay (2011), la Corte declaró la incompatibilidad de la ley de amnistía uruguaya, aun si la misma había pasado un referendum y un plebiscito.

Algunos lineamientos en casos colombianos
Específicamente en el caso colombiano, dada su condición de tribunal de derechos humanos, la Corte Interamericana no ha hecho un análisis en abstracto de la legislación interna del país; sin embargo, en los casos contra Colombia, la Corte se ha referido al fenómeno del paramilitarismo, al conflicto armado interno y, en alguna medida, a determinadas leyes o decretos que tocan temas de justicia transicional, tal como la ley de justicia y paz.

En diversas sentencias de la Corte Interamericana se destaca que para contrarrestar los ataques de los grupos guerrilleros que surgieron en Colombia a finales de los años 60, el Estado dio fundamento legal a la creación de grupos de autodefensa entre la población civil, cuyo fin principal fue auxiliar a la fuerza pública en operaciones antisubversivas y contra la guerrilla. De esta forma creó un riesgo objetivo para sus habitantes y no adoptó todas las medidas necesarias ni suficientes para evitar que estos hechos siguieran ocurriendo. La Corte reconoce que si bien el Estado ha tomado acciones legislativas para prohibir, prevenir y castigar las actividades de los grupos de autodefensa o paramilitares, dichas medidas no han desactivado en concreto efectivamente el riesgo que el propio Estado contribuyó a crear. En tal sentido afirma que mientras el riesgo subsista, se acentúan los deberes de prevención y protección a cargo del Estado.

Aunque en la sentencia del caso de la Masacre de Pueblo Bello (2006) la Corte reitera que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción, así mismo se puede atribuir responsabilidad por hechos de terceros cuando el Estado incumple su obligación erga omnes de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales. En los casos contra Colombia, la Corte ha destacado como una constante el nexo entre miembros de la Fuerza Pública y grupos paramilitares.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal, en todo análisis hay que tener en cuenta tanto la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona que en este resulte involucrada como el acceso mismo a la justicia, pues la demora prolongada puede llegar a constituir de suyo una violación de las garantías judiciales.

En sus pronunciamientos contra Colombia, la Corte ha reconocido la existencia de avances en las investigaciones que se llevan a cabo con arreglo a la ley de justicia y paz, pero añade que dichos procedimientos se encontraban en una etapa incipiente y los procesos han presentado demoras excesivas (Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia, 2008). La Corte ha sido enfática en asegurar la responsabilidad del Estado, por no garantizar el derecho a la verdad frente a todos los hechos ni todos los involucrados (Caso 19 comerciantes vs. Colombia, 2004).

Frente al principio de cosa juzgada, la Corte ha aclarado que este solo es intangible si se respeta el debido proceso de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal, por lo que si sobrevienen hechos nuevos o pruebas, los procesos se deben reabrir, pese a existir sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada.

Como se ha señalado anteriormente, la Corte ha sido reiterativa en afirmar que toda violación de una obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Una reparación integral y adecuada exige medidas de rehabilitación y satisfacción, y garantías de no repetición. El Tribunal ha señalado además que recursos como la acción de reparación directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tienen unos alcances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para los estándares de reparación que la Convención Americana establece.

En el caso de La Rochela vs. Colombia (2008), la Corte, pese a homologar los acuerdos indemnizatorios, observó que las decisiones adoptadas por los tribunales colombianos no manifestaban la responsabilidad estatal por la violación de derechos como la vida y la integridad personal, ni tampoco contenían aspectos relativos a la rehabilitación, la verdad, la justicia y el rescate de la memoria histórica, o medidas de garantía de no repetición. Por tal razón, el Tribunal consideró insuficientes las medidas, declaró la responsabilidad del Estado y ordenó la reparación por estos componentes.

Específicamente, respecto a la denominada Ley de Justicia y Paz, la Corte observó en el caso de la Masacre de La Rochela (2007), que la aplicación de la Ley de Justicia y Paz se encuentra en una primera etapa de actos procesales relacionados con la recepción de versiones libres de algunas personas desmovilizadas. En una segunda etapa futura se determinará si los desmovilizados que se han postulado cumplen o no los requisitos de elegibilidad para acceder a los beneficios respectivos. Las decisiones correspondientes serán adoptadas, inter alia, por la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y Paz y por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial que hayan sido designados para ello (Ley 975/2005, arts. 15-28). No escapó a la Corte que la aplicación de este procedimiento especial se suma a los 18 años de procesos judiciales adelantados en relación con este caso.

La Corte señaló además que para que el Estado satisfaga el deber de garantizar adecuadamente diversos derechos protegidos en la Convención, entre ellos el derecho de acceso a la justicia y el conocimiento y acceso a la verdad, es necesario que cumpla su deber de investigar, juzgar y, en su caso, sancionar y reparar las graves violaciones a los derechos humanos. Para alcanzar ese fin, el Estado debe observar el debido proceso y garantizar entre otros el principio de plazo razonable, el principio del contradictorio, el principio de proporcionalidad de la pena, los recursos efectivos y el cumplimiento de la sentencia.

Los Estados tienen el deber de iniciar ex officio, sin dilación y con debida diligencia, una investigación seria, imparcial y efectiva, tendiente a establecer plenamente las responsabilidades por las violaciones. Para asegurar este fin es necesario, inter alia, que exista un sistema eficaz de protección de operadores de justicia, testigos, víctimas y sus familiares. Además, es preciso que se esclarezca, en su caso, la existencia de estructuras criminales complejas y sus conexiones que hicieron posible las violaciones. En tal sentido son inadmisibles las disposiciones que impidan la investigación y eventual sanción de los responsables de estas graves violaciones (Caso Molina Theissen, 2004, párr. 41).

En casos de graves violaciones a los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes al derecho a la verdad exigen la adopción de los diseños institucionales que permitan que este derecho se realice en la forma más idónea, participativa y completa posible y no enfrente obstáculos legales o prácticos que lo hagan ilusorio. La Corte resaltó que la satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, la cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades. Dicha investigación debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios; Caso Masacre de Pueblo Bello, 2006; Caso Masacre de Mapiripán, 2005). En cuanto a la participación de las víctimas, se debe garantizar que, en todas las etapas de los respectivos procesos, las víctimas puedan formular sus pretensiones y presentar elementos probatorios y que estos sean analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos, responsabilidades, penas y reparaciones.

En cuanto al principio de proporcionalidad de la pena, la Corte estimó oportuno resaltar que la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita del autor de la transgresión debe ser proporcional al bien jurídico afectado y a la culpabilidad con la que este actuó, por lo que se debe establecer en función de la diversa naturaleza y gravedad de los hechos (Caso Raxcacó Reyes, 2005). La pena debe ser el resultado de una sentencia emitida por autoridad judicial. Al momento de individualizar las sanciones se deben fundamentar los motivos por los cuales se fija la sanción correspondiente. En cuanto al principio de favorabilidad de una ley anterior, debe procurarse su armonización con el principio de proporcionalidad de manera que no se haga ilusoria la justicia penal. Todos los elementos que incidan en la efectividad de la pena deben responder a un objetivo claramente verificable y ser compatibles con la Convención (Caso Masacre de La Rochela vs. Colombia, 2007).

El Tribunal así mismo señaló que es necesario señalar que el principio de cosa juzgada implica la intangibilidad de una sentencia solo cuando se llega a esta respetándose el debido proceso de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal en la materia. Por otro lado, si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de esas graves violaciones a los derechos humanos, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada (Caso Almonacid Arellano vs. Chile, 2006).

En cuanto a la reparación, la Corte determinó que el Estado tiene el deber ineludible de reparar de forma directa y principal aquellas violaciones de derechos humanos de las cuales es responsable, según los estándares de atribución de responsabilidad internacional y de reparación establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal. Además, el Estado debe asegurar que las reclamaciones de reparación formuladas por las víctimas de graves violaciones de derechos humanos y sus familiares no enfrenten complejidades ni cargas procesales excesivas que signifiquen un impedimento u obstrucción a la satisfacción de sus derechos.

Por otra parte, la Corte ha considerado que los pronunciamientos realizados por el Consejo de Estado colombiano desde el 2007, sobre la insuficiencia de un simple resarcimiento económico, demuestran una penetración de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en el derecho del país. Entre las medidas que ha ordenado la Corte se encuentran continuar las investigaciones, publicar los hechos probados, divulgar las sentencias de la Corte, llevar a cabo actos de recuperación de la memoria histórica, y organizar actos públicos con presencia de autoridades del Estado para pedir perdón a las víctimas y sus familiares.

Así mismo el Tribunal ha ordenado medidas de atención psicosocial a las víctimas y sus familiares, y otras acciones que la misma Corte determina para el restablecimiento del proyecto de vida, como concertar con las víctimas becas de estudio, y medidas de no repetición encaminadas a garantizar la seguridad de aquellas personas exiliadas que deseen retornar al país.

En otros casos contra Colombia, por las Masacres de Mapiripán, Pueblo Bello e Ituango, la Corte estimó que la reparación integral de una violación a un derecho no puede limitarse al pago de compensación a los familiares de la víctima. En relación con las medidas de reparación, la Corte ha destacado que el Derecho Internacional contempla la titularidad individual del derecho a la reparación.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal ha comenzado a considerar que, en escenarios de justicia transicional en los cuales los Estados deben asumir su deber de reparar masivamente a víctimas cuyo número excede ampliamente las capacidades y posibilidades de los tribunales internos, los programas administrativos de reparación constituyen una de las maneras legítimas de satisfacer este derecho en mención. En esos contextos, esas medidas de reparación deben entenderse en conjunto con otras de verdad y justicia, siempre y cuando se cumpla con una serie de requisitos relacionados, entre otros, con su legitimidad -en especial, a partir de la consulta y participación de las víctimas-; su adopción de buena fe; el nivel de inclusión social que permiten; la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas pecuniarias, el tipo de razones que se esgrimen para hacer reparaciones por grupo familiar y no en forma individual, el tipo de criterios de distribución entre miembros de una familia (órdenes sucesorales o porcentajes), parámetros para una justa distribución que tenga en cuenta la posición de las mujeres entre los miembros de la familia u otros aspectos diferenciales tales como si existe propiedad colectiva de la tierra o de otros medios de producción (Caso de las comunidades afrodescendientes desplazadas de la cuenca del río Cacarica (Operación Génesis) vs. Colombia, 2013).

CONCLUSIONES

En el marco de procesos de paz o de transición a la democracia no puede desconocerse la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar las graves violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario. La existencia de un programa de justicia transicional interno no limita el acceso a la jurisdicción interamericana y tampoco impide que esta investigue o determine la responsabilidad del Estado por acción u omisión, en presencia de graves violaciones de derechos humanos o de otro tipo de casos, ya sea por agentes estatales o por parte de grupos armados al margen de la ley. Al definir los principios de proporcionalidad de la pena y acceso a la justicia, y la forma de tasar las indemnizaciones, la Corte ha señalado que no es suficiente la creación de medidas excepcionales y masivas si estas no implican una reparación integral a las víctimas según el daño causado.

A modo de reflexión, consideramos que uno de los pendientes de la Corte es analizar de un modo específico cuáles son las razones a las que debe recurrirse para justificar las políticas de transición. Nos referimos entre otras cosas a las circunstancias de la transición que debe afrontar un gobierno naciente y cómo es que a partir de ellas deben considerarse los valores que están en juego al momento de proceder a diseñar las políticas de justicia, verdad, reparación y las reformas institucionales más efectivas en el contexto de la sociedad específica.

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