Introducción

Este artículo sobre el DIDH comprende las siguientes partes: Antecedentes, Principios, Fuentes, el Derecho Internacional y el Derecho Regional e Interpretación de los Tratados, que nos motiva a construir y seguir construyendo el DIDH, donde la persona humana tenga la oportunidad de vivir en armonía y alejada de la miseria, para que el progreso espiritual y material les permita alcanzar la felicidad; dando cumplimiento al mandato y las obligaciones que los Estados deben respetar, producto de los tratados internacionales suscritos; estos (los Estados) asumen en el marco del derecho internacional, las obligaciones y los deberes de respetar, proteger y realizar los derechos humanos (Naciones Unidas. Derechos Humanos).

El contenido del artículo Derecho Internacional de los Derechos Humanos, un nuevo concepto plantea en la primera parte, los antecedentes permitiendo ubicar en el tiempo y el espacio su origen. En la segunda, nos referimos a los principios, donde la dignidad de la persona humana, es principio mayor; el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, donde caracterizamos la igualdad y abordamos los diferentes motivos de discriminación, se hace hincapié en las personas en situaciones de vulnerabilidad y sus necesidades especiales de protección. En la tercera, tratamos las fuentes, en un marco de relación con los derechos protegidos a partir del iuscogens. En la cuarta parte, se examina la jerarquía que tiene el derecho Internacional sobre el derecho regional de los Estados y la interpretación de los tratados en derechos humanos, basados en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969 y 1986), donde se examina tres pautas de interpretación: sistemática o universal, la evolutiva y pro homine. Por último, las conclusiones y las fuentes bibliográficas.

La metodología utilizada en la construcción del presente artículo se basó en la hermenéutica interpretativa de la bibliografía referencia, con el ánimo de hacer un aporte dentro del semillero y la línea de investigación que orientamos en la Universidad Cooperativa de Colombia, sede Ibagué, denominada: Derechos Humanos. Los Orígenes del derecho internacional de los derechos humanos los encontramos con la redefinición del concepto de soberanía, que nos permite romper las fronteras y ver el mundo desde la perspectiva de la persona humana.

I. La soberanía de los Estados y los derechos humanos

En el tradicional concepto de soberanía de los Estados¹, en la cual estos se presentaban como fortalezas cerradas, protegidos por el principio de no injerencia en sus decisiones, donde no hay una autoridad superior a cuya voluntad, sino el mismo Estado y el poder soberano era único e impenetrable, por tanto el Estado “[...] era para los súbditos una jaula de hierro, desde la que aquellos no podían comunicarse jurídicamente con el exterior más que a través de muy estrechos barrotes” (^{Manili, 2010}). En tal sentido, solo los Estados eran sujetos de derecho internacional y, por consiguiente, titulares de derechos y no las personas, las cuales eran consideradas súbditas y su único derecho era la obediencia al Estado. ^{Salcedo (2000}, p.82), citando a Bodino, expresa:

El principio de soberanía es la parte nuclear [...] la soberanía es definida como “el poder absoluto y perpetuo de una república”; es lo que distingue al Estado, de los demás grupos formados por las familias [...] pero lo que los hace ciudadanos propiamente dichos, es la relación de sujeción a un soberano común.

Esa visión clásica de la soberanía se ha transformado, según Juan Antonio Carrillo Salcedo (1934-2013), con la proclamación hecha por diferentes instrumentos internacionales de la dignidad de la persona y el reconocimiento de los derechos humanos una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial (1939-1945) y los horrores de la guerra hizo que naciera la Carta de las Naciones Unidas (1945) y con ella la Declaracion Universal de los Derechos Humanos (1948), documentos que reconocen a la persona como sujeto de derechos y merecedoras de garantías y protección.

Los desarrollos normativos posteriores han contribuido al nacimiento de una nueva disciplina, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desarrollado y consolidado progresivamente en diferentes dimensiones. El reconocimiento implica el respeto y garantía del libre ejercicio de los derechos humanos.

Si el reconocimiento de los derechos humanos era un asunto reservado a la exclusiva soberanía de los Estados, actualmente el corpus iuris² del derecho internacional de los derechos humanos³ reconoce estos derechos y en algunos de esos instrumentos se ha creado una jurisdicción internacional (Cortes⁴ o Tribunales⁵ de derechos humanos) para su protección, por voluntad soberana de los Estados, a fin de hacerlo efectivo. Por ello el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, o la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llámese también Pacto de San José de Costa Rica (1969), especializados en conciliación y sanción, y a su ejercicio se le conoce como el derecho internacional de los derechos humanos por generar cuerpos para estos fines, en los cuales el Ser Humano tiene aptitud para reclamar por siempre, siendo esta una de las características fundamentales del DIDH.

Sin embargo, no podemos dejar de mencionar que a finales del siglo XX se desarrollaron dos nuevas estrategias para similar propósito. Por un lado el llamado derecho de injerencia (1991) y, por el otro lado, el sistema de derecho penal internacional conformado por la Corte Penal Internacional, creada por la Convención de Roma de 1998 (^{Hitters & Fappiano, 2002}, p.25). En este orden de ideas es de anotar que en el año 1987 se creó la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos con el objeto de promover y proteger los Derechos Humanos en el continente africano.

Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, más conocido como la Convención Europea de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo)

Fue adoptado por el Consejo Europeo⁶ el 4 de noviembre de 1950 y entró en vigor en 1953 y hacen parte 47 naciones mediante ratificación en Mónaco, en el año 2005. Comprende 59 artículos y varios protocolos. Tiene por objeto proteger los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales. Se inspira expresamente en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

El Convenio ha sido desarrollado y modificado por diversos protocolos adicionales que han añadido el reconocimiento de otros derechos y libertades al listado inicial o han mejorado las garantías de control establecidas. Por otra parte, el número de Estados miembros se ha ido incrementando hasta abarcar casi todo el continente europeo. Su antigüedad y desarrollo lo convierten en el más importante sistema de protección de los Derechos Humanos en el mundo.

Entre las libertades y derechos que protege tenemos: Derecho a la vida, permitiendo la pena de muerte en algunos casos especiales establecidos por la Ley; prohibición de torturas como las penas y tratos inhumanos degradantes; prohibición de la esclavitud y el trabajo forzado, derecho a la libertad⁷ y a la seguridad, derecho a un proceso equitativo, donde las causas son oídas ante tribunales imparciales en forma pública y en un plazo razonable, presunción de inocencia, derecho a la defensa; no hay pena sin ley; derecho al respeto a la vida privada y familiar; libertad de pensamiento, de conciencia, religión, expresión, reunión y asociación, entre otros.

La finalidad del Consejo de Europa consiste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social; los objetivos se conseguirían mediante acuerdos en lo económico, social, cultural, científico, jurídico y administrativo y la mayor efectividad de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales: el examen de los asuntos de interés común, la conclusión de acuerdos y la adopción de una acción conjunta en los campos económico, social, cultural, científico, jurídico y administrativo, así como la salvaguarda y la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales (^{Convenio Europeo de Derechos Humanos, 2002}).

Pacto de San José de Costa Rica de 1969

Producto de un sinnúmero de conferencias de la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención ADH) para luego entrar en vigencia con el depósito del undécimo instrumento de ratificación en 1978; teniendo como modelo el fijado por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (Roma, 1950). Basándose de igual manera en los pilares del sistema europeo que sustentaban la protección de los Derechos Humanos, la Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (^{Pizzolo, 2007}).

La Convención ADH es la piedra fundamental del sistema de garantías de los Derechos Humanos en América, donde la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) son sus órganos fundamentales. Este sistema consta de un nivel nacional que consiste en la obligación de cada Estado de garantizar los derechos y libertades previstos en la Convención y de sancionar las infracciones que se cometieron, pero si un caso concreto no es solucionado en la etapa interna o nacional, la Convención prevé un nivel internacional en la que los órganos principales son la Comisión y la Corte⁸ (^{Pizzolo, 2007}).

Derecho de Injerencia⁹.

Creado por el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) mediante Resolución 688 de 1991 con el criterio de señalar la determinación “de un derecho-deber de injerencia o, al menos, de asistencia por razones de humanidad que tuvo su origen en la situación efectuada en Irak con motivo de la rebelión de las minorías Kurdas y Shii contra el régimen de Sadam Hussein” (^{Hitters & Fappiano, 2002}, p.26).

Otros documentos referidos son a la situación existente en la ex Yugoslavia: Resolución 713 de 1991, que impone el embargo de armas y equipo militar por representar un peligro para la paz y la seguridad internacional; la 724 de que establece el plan de la ONU para el mantenimiento de la paz y el Comité de control de embargo; las Resoluciones 740, 162 y 764 de que reafirman el deber de todas las partes de cumplir con sus obligaciones internacionales y enuncian la responsabilidad de quienes cometan u ordenen la comisión de violaciones a las Convenciones de Ginebra; la 771 de 1992, por la que se condenan las “prácticas de limpieza o depuración étnica”, y la 780 de 1992, por la que se toma la iniciativa para la creación de una comisión de expertos que investigue las violaciones del derecho humanitario (^{Hitters & Fappiano, 2002}, p.26) y al descubrirse la violación masiva y sucesiva de los Derechos Humanos por parte de los Estados, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante Resolución 808 de 1993 creó un Tribunal Internacional de 15 miembros para juzgar los crímenes de guerra cometidos en el conflicto. A pesar de ello y a instancias de varias Resoluciones (733 y 746 de 1992) del Consejo de Seguridad de la ONU, frente al conflicto de Somalia (1992-1995), con la Resolución 794 de 1992 ordena la intervención armada como único medio de lograr la ayuda humanitaria (distribución de alimentos y ayuda médica) y el restablecimiento de la paz, ofrecida por los Estados Unidos. En concordancia con los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas (1945):

Todas estas manifestaciones conflictivas se han caracterizado por el desprecio más absoluto de los Derechos Humanos y lo mencionado en el anterior acápite con respecto al conflicto en Somalia, condujo al Secretariado General de las Naciones Unidas (1999-2000) a un llamado a la comunidad internacional para que intentara llegar a un acuerdo fundamental. Como respuesta a este llamado el gobierno de Canadá (2000), anunció a la Asamblea General el establecimiento de una Comisión Internacional sobre Intervención y Soberanía de los Estados (CIISE) la que se encargó de elaborar un informe, previo análisis de orden jurídico, moral, operacional y político y la apertura de un vasto proceso de consultas que sirvieran al Secretario General y a las partes interesadas, a encontrar una solución viable y práctica. La Comisión es de expertos en operaciones de gestión de crisis, de mantenimiento de paz, en derecho internacional humanitario, antiguos Jefes de Estado o personalidades de la diplomacia y la política.

Dentro del informe presentado por la comisión, en diciembre de 2001, se destacan los principios para la intervención militar, los cuales son: “en supuesto que en un Estado dolosa, negligentemente o por colapso de sus instituciones se produzcan “grandes pérdidas de vidas humanas” o “depuración étnica a gran escala”, el Consejo debe autorizar a los Estados que estén dispuestos a hacerlo, a llevar a cabo una intervención militar con fines de protección humana, tras un examen sin demora de la situación”. (^{Hitters & Fappiano, 2002}, p.31)

En septiembre de 2000 todos los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas aprobaron la “Declaración del Milenio”, donde los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en la sede de la Organización en Nueva York reafirmaron su adhesión a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, proclamaron como esenciales para las relaciones internacionales del siglo XXI determinados valores fundamentales y formularon una serie de objetivos claves para plasmar en acciones esos valores comunes, siendo uno de ellos el de la “paz, la seguridad y el desarme”.

En cumplimiento de esos tres propósitos el Secretario General de la ONU Ban Ki-moon (2012) se comprometió firmemente a:

Conducir con mi propio ejemplo; buscar la excelencia con humildad; establecer las más altas normas éticas; promover el diálogo y la participación; crear armonía y tender puentes; hacer de la transparencia y la rendición de cuentas la piedra angular de mi mandato; promover nuestros objetivos con entusiasmo pero a la vez con compasión; mostrar sensibilidad a los intereses de todos los Estados Miembros, grandes y pequeños. (p.10)

Como prioridades plantea las siguientes acciones:

Desarrollo Inclusivo y Sostenible. El desarrollo sostenible no es una opción, sino una necesidad. Es también la oportunidad histórica de promover el desarrollo de una economía más equitativa y versátil, con un bajo nivel de emisiones de carbono, que sea realmente adecuada para cumplir con su finalidad en el siglo XXI.

Cambio climático. Afecta a todos los aspectos de la vida, desde la salud de la economía mundial hasta la salud de nuestros ciudadanos, desde la seguridad energética hasta la seguridad internacional.

Empoderamiento de la mujer. La igualdad entre los géneros y el empoderamiento de la mujer son centrales en toda la labor de las Naciones Unidas. Sin embargo, este objetivo todavía se sigue viendo en general como una cuestión que solo concierne a las mujeres.

Un mundo más seguro. Sigo trabajando para fortalecer la capacidad de las Naciones Unidas de prevenir los conflictos y lograr, mantener y consolidar la paz. Al mejorar nuestra capacidad en materia de diplomacia preventiva y apoyar los procesos orientados a alcanzar una paz sostenible, lograremos soluciones de largo plazo y responderemos con más eficacia a los conflictos.

Derechos humanos y rendición de cuentas. El reconocimiento de los derechos humanos universales es uno de los tres pilares de las Naciones Unidas. Todo ser humano debe poder ejercer los mismos derechos inalienables, lo que constituye la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo y es fundamental para alcanzar la seguridad y el desarrollo mundiales.

Con frecuencia he hablado sobre las libertades y los derechos humanos y me he comprometido a trabajar con los Estados Miembros para salvaguardar esos derechos y promover las normas internacionales de Derechos Humanos. La Oficina de Derechos Humanos de las Naciones Unidas procura que esos derechos se incorporen en las políticas de los Estados Miembros y las Naciones Unidas, que las violaciones de los derechos se señalen a la atención de la comunidad internacional y que los autores de esas violaciones rindan cuentas (Ban Ki-moon, 2012, p.20. Negrillas fuera del texto).

Corte Penal Internacional y Estatuto de Roma 1998 ¹⁰

El 17 de julio de 1998, 120 Estados firmaron el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, con el propósito de juzgar a las personas acusadas de crímenes internacionales, es decir, crímenes al Derecho Internacional Humanitario, como el crimen de genocidio¹¹, crímenes de lesa humanidad¹², crímenes de guerra¹³ y crimen de agresión¹⁴. De esta manera la comunidad internacional, deja constancia del deseo de poner fin a la impunidad en los países desgarrados por la violencia y ayudarlos a terminar el ciclo de violación de los derechos humanos, restableciendo los principios de justicia. Así, el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos (los Derechos Humanos) son complementarios. La finalidad de ambos es proteger a la persona humana. Pero, la protegen en circunstancias y según modalidades diferentes. El Derecho Internacional Humanitario se aplica en situaciones de conflicto armado¹⁵ mientras que los Derechos Humanos o, al menos, algunos de ellos protegen a la persona humana en todo tiempo, haya guerra o haya paz. Si el Derecho Internacional Humanitario tiene por objeto proteger a las víctimas procurando limitar los sufrimientos provocados por la guerra, los Derechos Humanos protegen claramente los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales básicos de todos los seres humanos.

Al Derecho Internacional Humanitario competen, principalmente, el trato debido a las personas que están en poder de la parte adversaria y la conducción de las hostilidades. La principal finalidad de los Derechos Humanos es impedir la arbitrariedad, limitando el dominio del Estado sobre los individuos; no es su objeto regular la conducción de las operaciones militares. Para garantizar su respeto, el Derecho Internacional Humanitario establece mecanismos que instituyen un tipo de control continuo de su aplicación y hace resaltar la cooperación entre las partes en conflicto y un intermediario neutral, con miras a impedir las eventuales violaciones.

Por lo que atañe a los Derechos Humanos, los mecanismos de control son muy variados. En muchos casos, las instituciones previstas se encargan de determinar si un Estado ha respetado o no el derecho establecido para ello. Así, la Corte Europea de Derechos Humanos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y el Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos están habilitados, especialmente, tras un procedimiento incoado por iniciativa de un individuo, a declarar que la Convención Europea de Derechos Humanos, o el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, o el Sistema Africano de Derechos Humanos y de los Pueblos, han sido violados por una autoridad nacional. Estos se verán entonces obligados a tomar las oportunas medidas para que en tal situación se respeten, a nivel interno, las exigencias de los organismos anteriormente mencionados. Los mecanismos de aplicación de los derechos humanos están esencialmente orientados hacia las acciones de reparación de los perjuicios sufridos por las comunidades en sus respectivos Estados.

El proceso del Sistema Penal Internacional se inició con el Tribunal de Núremberg y Tokio (1945 y 1946) y la creación de las Naciones Unidas, interrumpido por la guerra fría (1947-1989) y finalizada esta, recibió un fuerte impulso con la creación de dos tribunales ad hoc para la ex- Yugoslavia (1991-1995) y para Ruanda (1994) respectivamente¹⁶. Estos trágicos hechos y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, condujeron a la realización en la ciudad de Roma de una Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional, en cuya acta final, firmada el día 17 de julio de 1998, estableció la Corte Penal Internacional; así, este primer organismo de carácter permanente internacional se encarga de perseguir y condenar los más graves crímenes cometidos por individuos contra el Derecho Internacional Humanitario.

Sistema Africano de Derechos Humanos El marco institucional que le dio origen al Sistema Africano de Derechos Humanos fue la Organización para la Unidad Africana (OUA), que en 1981 adoptó la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la cual entró en vigencia el 21 de octubre de 1986 y que une hasta el momento todos los países del continente. En el año 2002 la OUA fue reemplazada por la Unión Africana (UA), la cual funciona con este nombre.

Conforme al artículo 30 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, establece la conformación de una Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, donde toda persona, sin ser asistida por abogado, puede someter a su consideración las denuncias para ser admitidas o rechazadas. El procedimiento se desarrolla parcialmente de manera escrita y otra parte en audiencia. Al recibir la denuncia, la Secretaría lleva a cabo un análisis preliminar de las condiciones de admisibilidad y la Comisión se pronuncia definitivamente sobre este punto.

Las conclusiones de la Comisión, a saber, la constatación de una o varias violaciones o la ausencia de violaciones, así como llegado el caso, las recomendaciones en cuanto a medidas de reparación, son transmitidas a la Conferencia de Jefes de Estado y de Gobierno para su adopción, después de lo cual son publicadas. Esas conclusiones provienen de un órgano de naturaleza cuasi-jurídica, y por lo tanto, no son vinculantes. Eso no cambia sin embargo su autoridad, que no es insignificante. No obstante, en 2004 entró en vigor el Protocolo de la Carta Africana para la creación de la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. El Protocolo estableció un órgano judicial creado para “completar las funciones de protección” de la Comisión. La Corte Africana es “competente para conocer todos los casos y todas las desavenencias de interpretación concernientes a la Carta y todo instrumento pertinente relativo a los derechos humanos y ratificados por los Estados concernientes”. Las únicas instancias que tienen derecho a presentar casos individuales ante la Corte son la Comisión, el Estado defensor y el Estado del cual la víctima sea nacional (Sistema Africano, Trial).

II. Principios del derecho internacional de los derechos humanos

Entre los principios del DIDH y siguiendo la categorización hecha por ^{Gialdino (2013)}, tenemos: de dignidad humana y el principio de igualdad y de prohibición de toda discriminación.

La dignidad humana: principio máximo

Es un principio arraigado en el ser, valor inherente, intrínseca, una actitud hacia uno mismo, tal como lo reconocen, con claridad los preámbulos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH, 1948): “considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”; el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH, 1948): “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente los unos con los otros (...)” (p.1); el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966): “considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables (...)” (p.1). El preámbulo del PIDESC (1966): “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros” (p.1); el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (1979): “considerando que la Carta de las Naciones Unidas reafirma la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos del hombre y la mujer (...) (p.1)”; el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, 1966): “considerando que, conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables, reconociendo que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana (...) (p.1)”, el mismo pacto en su artículo 10.1: “Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano” (p.1); la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1987) los Estados en la presente Convención: “Considerando que, de conformidad con los principios proclamados en la Carta de las Naciones Unidas, el reconocimiento de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, reconociendo que estos derechos emanan de la dignidad inherente de la persona humana (...)” (p.1), así mismo la Convención sobre los Derechos del Niño (1989); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); la Convención Americana de los Derechos Humanos (1969); la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994); la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999); la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención de Belén do Pará” (1994).

Todos estos instrumentos de orden positivo y fundamental del DIDH, tuvieron sus raíces en la dignidad humana donde radica lo inherente de lo digno de la persona, no como predicado a manera de merecimiento que se da y se quita como un obsequio. La dignidad de la que hablamos y que reconocen nuestros instrumentos no se pierde en ningún trance, ni es renunciable, porque le basta a la persona, para ser digna con su sola hominidad, es una condición con la cual los seres humanos nacen, un patrimonio innato de todos aquellos, de manera que donde exista vida humana, habrá dignidad humana (^{Gialdino, 2013}).

Ahora al ser la dignidad la esencia de los derechos humanos, se pone de manifiesto que ella no es un derecho humano, sino la razón de ser de todos estos, donde proteger en el terreno la existencia, el día a día, la persona, donde no se vea menoscabado ni impedido su desarrollo en plenitud de todas sus potencialidades y excelencias, nos permite enunciar los derechos, libertades y garantías que vendría a ser en el concepto moderno los derechos humanos, de ahí como lo expresa ^{Gialdino (2013)}, “que solo resulte valido, explicable, prescribir un derecho al “respeto debido de la dignidad inherente al ser humano” (PIDCP, 1966, art. 10.1).

De igualdad y de prohibición de toda discriminación

La DUDH expresa en su artículo 1°: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Como dijo anteriormente anteriormente el concepto de dignidad es inherente al ser humano y la noción de igualdad se desprende de esta por la misma naturaleza del ser, lo que conlleva al goce y ejercicio de los derechos humanos, más aun por su derivación de la dignidad esencial y tributan a su protección en el orden existencial. De igual manera el artículo 2°, de la misma declaración establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (p.1).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su preámbulo comienza con la frase “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (p.1) y establece principios básicos referidos a los derechos humanos, a los deberes que ellos conllevan y a su sentido moral¹⁷.

El principio de igualdad ante la ley es el que establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley, sin que existan privilegios ni prerrogativas de sangre o títulos nobiliarios. Es un principio esencial de la democracia. El principio de igualdad ante la ley es incompatible con sistemas legales de dominación como la esclavitud, la servidumbre, el colonialismo o la desigualdad por sexo o religión.

El PIDCP, en su artículo 2°, reza: “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción (...) sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (p.1) [...] [y] se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto; de la misma manera en su artículo 3°: “[...] se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos (...) (p.1)” y el artículo 26 del mismo Pacto establece que “Todas las personas son iguales ante la ley [.] la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (p.2), igual enunciado hace la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en sus artículos 1° y 24. Igualdad ante la ley: “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” (p.2).

La igualdad de las personas, consagradas con claridad en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Declaración Americana, son fundamentos del derecho internacional de los derechos humanos. De igual manera, el principio de no discriminación mencionado reiterativamente en la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de la ^{Organización de los Estados Americanos} denota la importancia de este para el derecho internacional de los derechos humanos. Estos dos conceptos, el de igualdad y no discriminación estrechamente vinculados, expresan la idea de ser idénticos, pero en realidad son complementarios, cuando en el primero declaran los documentos mencionados, que las personas “nacen” iguales en derecho y deberes y en el segundo que todas las personas “tienen” los derechos y libertades, sin distinción (DUDH). Además cuando las personas son libres por naturaleza, deben ser iguales ante la ley porque la ley, no debe establecer ni permitir distinciones entre los derechos de las personas, y esta no debe permitir discriminación alguna, porque la ley prohíbe toda discriminación y garantiza a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier violación de este mandato (^{ONU, 2004}, p.16).

En materia de discriminación también existen otros instrumentos vinculados a los derechos humanos, como los Convenios de Ginebra de 1949, la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de 1951 o la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familias, de 1990, que tienen por objeto el reconocimiento de los derechos de las personas que no tienen la categorías de nacionales a no ser discriminados entre refugiados por razones de raza, religión o país de origen, de igual manera, establecen una serie de regímenes de igualdad en función de la naturaleza del derecho en cuestión, y eventualmente, el estatus de persona protegida.

El artículo 3° común en los cuatro Convenios de Ginebra dispone que, en los conflictos armados de carácter internacional las partes tengan como mínimo aplicar:

“Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo” (ONU, 2004, p.16).

Así las cosas, los Estados tienen la obligación y la responsabilidad de proteger a todas las personas que se encuentren en su territorio ya sean nacionales o extranjeros, cualquiera sea su situación, a pesar que estos últimos suelen ser objeto de fuertes discriminaciones, lo cual se agrava mucho más cuando se trata de mujeres y niños. Esta responsabilidad se extiende al respeto por los derechos humanos no como un Estado independiente sino como una comunidad internacional, encarnada en la magnitud del derecho internacional de los derechos humanos.

III. Fuentes del derecho internacional de los derechos humanos

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) es una rama del derecho internacional público. En este sentido, en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala como fuentes del Derecho Internacional Público: a) La costumbre internacional (derecho internacional consuetudinario: iuscogens¹⁸ como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; b) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados; c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; y d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los estudiosos del derecho de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

Es importante destacar que esta concepción de las fuentes del derecho internacional general, traída al DIDH, no debe concebirse como una camisa de fuerza que restringa la relevancia de los diferentes instrumentos internacionales que constituyen el corpus iuris de los derechos humanos, como lo ha referido la Corte IDH. De manera que, para la configuración del contenido del DIDH se deben considerar complementariamente las fuentes del derecho internacional público y el estándar de corpus iuris internacional de los derechos humanos (^{Color Vargas, 2013}), por tanto, estos instrumentos y sus mecanismos de vigilancia deben ser conocidos por las y los operadores jurídicos, para poder comprender la relevancia del concepto de corpus iuris internacional de los derechos humanos.

La costumbre internacional.

Es una de las fuentes nombrada por el Tribunal de Justicia Internacional, el cual afirma que todo el Derecho Internacional general que rige al Sistema Internacional está formado por normas consuetudinarias y principios generales del Derecho. Siendo las normas consuetudinarias aquellos actos realizados con intención, y que al ejecutarlos, se da cumplimiento con una obligación o para el ejercicio de un derecho, de tal forma que la costumbre es muy diferente, por ser esta la repetición prolongada y constante de ciertos actos, ahora la costumbre por sí sola no es la prueba de una práctica, sino que por el contrario, es el examen de la práctica, lo que probará o no, la existencia de una norma jurídica nacida de la costumbre. En general, las personas que han escrito sobre el tema empiezan refiriendo que esta es la fuente tradicional del derecho internacional, en atención a la inexistencia en este sistema normativo de un legislador internacional, y que tradicionalmente las relaciones de los Estados entre sí se regulaban por normas no escritas aceptadas por ellos, de igual manera las relaciones entre los Estados y los particulares, más aun siendo los derechos humanos “universales, incondicionados e imprescriptibles en su núcleo central” (^{Pueblo, 2008}, pp.29-31). En este sentido, se hace referencia a que el derecho internacional contemporáneo ha tomado un curso en el que sus normas son primero de derecho consuetudinario, después se vuelven derecho escrito (a través de instrumentos de naturaleza jurídica distinta) y, posteriormente, algunas de estas pueden volverse, de nuevo, derecho consuetudinario como normas de iuscogens.

La aceptación de una norma en la práctica de un Estado puede manifestarse expresa o implícitamente. Específicamente, en el ámbito de los derechos humanos, cada vez que un órgano internacional competente concluye que un país ha violado una determinada norma o invita a respetar una, y el gobierno no rechaza la obligatoriedad de esta, está ratificando implícitamente su aceptación de la obligatoriedad de dicha norma. Asimismo, cada voto de un país a favor de una resolución o informe que establece una violación de una norma perpetrada por algún Estado, o que invita a un país a respetar una determinada norma, también constituye un reconocimiento de la obligatoriedad de la disposición en cuestión. Así lo ha reconocido el Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos en relación con la Declaración Universal de los Derechos Humanos cuya obligatoriedad ha sido reconocida en el acta final de la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos de Teherán (1968). Además para formar parte del derecho internacional consuetudinario, la norma debe ser acogida de manera favorable, de parte de todos los Estados, o al menos de países de todos los sistemas jurídicos y regiones geopolíticas.

La Corte Internacional de Justicia ha sostenido en diversos fallos que los convenios generales surgidos de las conferencias de codificación tienen importantes efectos en relación con la formación del derecho internacional consuetudinario. Ellos pueden ser: declarativos cristalizador y constitutivo o generador.

Efecto declarativo: opera cuando una regla consuetudinaria se transforma en convencional mediante un tratado, de modo que sus normas le dan a la costumbre un estatus normativo que antes no tenía. Significa, que dicho instrumento no ha hecho otra cosa que codificar, declarar o expresar formalmente por escrito una costumbre o un precepto consuetudinario preexistente (la Convención de Viena). Como ejemplo de ello podemos citar el Caso Namibia (1973), donde la Corte Internacional de Justicia aplicó el artículo 60 de la Convención de Viena, relativa a la terminación de un tratado como consecuencia de su violación, las cuales fueron adoptadas sin oposición, caso contrario permite la nulidad de los tratados (art. 52 CVDT)¹⁹, lo que condujo a la codificación y aplicación del derecho consuetudinario, al ser incorporado a un convenio general.

Efecto cristalizador: (cuando está en vías de formación) es una costumbre que todavía no había alcanzado su madurez plena, pero lleva en su seno una regla consuetudinaria, que se hallaba en vías de formación, mediante su incorporación a un texto adoptado en una conferencia de codificación, ya muestra visos de admisibilidad, es norma en vía de formación que viene a cristalizar como norma jurídica de carácter consuetudinario en un precepto convencional. Es el caso del concepto incorporado a la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental que había sido apenas materia de declaraciones unilaterales de los Estados.

Efecto constitutivo o generador: En este efecto no se trata de declarar la existencia de una norma consuetudinaria ya en vigencia o de hacer cristalizar una norma en vías de formación, sino de una propuesta legeferenda²⁰ formulada en una conferencia diplomática de codificación que suponga un desarrollo progresivo o potencial de ese derecho, en otras palabras, esta propuesta incorporada a un tratado puede constituir el punto de partida de una práctica posterior y uniforme de los Estados conforme a esa disposición, pueden llegar a convertirse en modelo o guía de la conducta subsiguiente de los Estados y ejercer tanta influencia o poseer tal fuerza de persuasión, que la práctica de los Estados sea atraída hacia dichas disposiciones, “como las limaduras de hierro por un imán”, produciendo un efecto generador constitutivo. Ejemplo típico de este efecto es el planteado por la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en 1973, en el caso Pesquerías entre el Reino Unido e Islandia, donde ese órgano admitió como derecho consuetudinario una norma en formación al incorporarla en un convenio general (^{Daza Pérez & Soto, s.f}).

Los tratados y convenciones internacionales

Los dos principios básicos de los tratados y convenios internacionales son: Pacta Sunt Servanda y el Res Inter Alios Acta, al igual que otros como: el bona fide, el ex consensuadvenit- vinculum y el iuscogens.

El Pacta Sunt Servanda: Este primer principio significa que los tratados obligan a las partes y deben ser ejecutados de buena fe. Este principio es considerado como el principio fundamental del derecho internacional. Es obligatorio, es decir, que el tratado se convierte en ley para las partes, por lo tanto se debe acatar de forma adecuada y completa. Es un principio absoluto, contemplado en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. En su artículo 26 dice: “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe”, también lo encontramos consagrado en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, al establecer “condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional”, igualmente en el numeral 2 del artículo 2 que dice: “los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”.

Sin embargo, existen tres excepciones para incumplir dichas obligaciones. Primero: la imposibilidad física, donde la naturaleza del objeto del tratado ha desaparecido (por desaparición o destrucción), ej., castigar a un individuo que muere. Segundo: la imposibilidad moral, cuando se pone en peligro la existencia misma del Estado, ej., cuando se puede poner en peligro la situación interior y exterior del Estado. Tercero y último: la Rebús Sic Stantibus²¹, esto permite la revisión de los contratos cuando, debido a la concurrencia de circunstancias nuevas respecto a las existentes en el momento de celebración del contrato y que son imprevisibles, las pretensiones de alguna de las partes se hacen excesivamente gravosas, rompiendo el equilibrio económico del contrato, es decir, en todo tratado y según el cual el cambio de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de dicho tratado, provocaría la caducidad de él por hacerlo difícilmente aplicable, lo que permite a las partes las partes a rectificarlo de común acuerdo (revisión de los tratados).

El segundo principio, res inter alios acta, se refiere a la relación de las partes que se ligan, es decir, que el tratado vincula exclusivamente a los Estados contratantes; no a terceros, mientras no se diga lo contrario en el tratado. Puede suceder que haya consecuencias frente a terceros, lo que implica quedar también obligados con el tratado o con el convenio internacional, por tratarse de un “contrato”, dicho en otras palabras, la manifestación de la voluntad de dos o más personas, sujetos del derecho internacional, con el fin de regular las relaciones relativas a un determinado asunto generando derechos y obligaciones de dar, hacer o no-hacer; y por haber un acuerdo de voluntades entre los Estados, por el hecho de haber firmado dicho tratado y por obligarse el uno al otro de forma voluntaria y libre, llevando a producir efectos jurídicos.

También son considerados otros principios en materia de tratados como: bona fide, es un principio absoluto que obliga a los sujetos del derecho internacional a celebrar el tratado sin ninguna mala intención, sin atropellar los derechos del otro, y garantizando la plena lealtad y transparencia entre los sujetos (Estados) que firman el contrato, exige una conducta honesta y recta entre los sujetos del derecho internacional que lo han firmado, cumpliendo con los preceptos del ordenamiento jurídico para no caer en el abuso del derecho ni vicios jurídicos. En el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969, establece: “todo tratado en vigor obliga a sus partes”, pero además agrega: “deben ser cumplidos de buena fe”; el principio ex consensuadvenit-vinculum²². La voluntad que se da para el tratado debe ser totalmente ajena a vicios del consentimiento, no puede haber por ende error, fuerza y dolo²³. Es así como los Estados o sujetos de derecho internacional deben de manifestar su voluntad o consentimiento, libre de cualquier vicio, para producir efectos jurídicos, y permitir la creación, modificación y extinción de derechos y obligaciones entre los sujetos. Solamente a través del consentimiento, los Estados se comprometen a obligaciones jurídicas contractuales.

Y por último, el principio iuscogens, o derecho impositivo, significa que son tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general y no se podrán aplicar hasta que no haya una norma ulterior que tenga el mismo carácter, es decir, que las normas se imponen a todos los sujetos de derecho internacional de forma obligatoria, tiene carácter de erga omne se iter comunis para los Estados que han firmado libremente el tratado²⁴.

En conclusión, estos principios se convierten en ley de obligatorio cumplimiento para los sujetos de derecho internacional, una vez que se ligan, se obligan a cumplir con los deberes adquiridos por la firma del tratado, por la voluntad y libre consentimiento manifiesto bajo los cuales se interrelacionan; estos principios de los tratados y convenciones en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos han permitido dar una sólida base jurídica y un fortalecimiento a los diferentes organismos internacionales encargados de la protección y garantía de los derechos humanos, esos organismos en su orden de creación son:

La Carta Internacional de los Derechos Humanos

No es en sí un documento, sino un conjunto de instrumentos que incluyen:

La Carta de la Organización de las Naciones Unidas, 1945. Es la fuente primordial de autoridad para la promulgación de normas de derechos humanos, por órganos de las Naciones Unidas. Donde el segundo párrafo del preámbulo afirma que uno de los principales propósitos de las Naciones Unidas es: “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Por otro lado, el párrafo 3 del artículo 1° de la Carta establece que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar la cooperación internacional en “el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), 1948. Es la base jurídica en materia de derechos humanos. En sus 30 artículos, contiene derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y el derecho de toda persona “a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos”.

En la DUDH, se consagran los derechos considerados fundamentales, que no constituyen una lista cerrada. Desde entonces y hasta la fecha, se han creado diversos instrumentos en los cuales se desarrollan los derechos que la Declaración establece, sus principios han inspirado más de 150 instrumentos de derechos humanos.

Los dos Pactos Internacionales: el de Derechos Civiles y Políticos; y el de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 1966. Estos tratados fueron adoptados por la Asamblea General de la ONU con el objetivo de reforzar la DUDH, los Pactos Internacionales entraron en vigor en 1976 y 1978 respectivamente, luego de reunir las 35 ratificaciones que requerían.

El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966. Su propósito es permitir que aquellos individuos que aleguen ser víctimas de violaciones de derechos contenidos en el mismo, presenten peticiones ante el Comité de Derechos Humanos.

Otros Instrumentos Internacionales. Las normas en materia de derechos humanos a nivel internacional son producto de los acuerdos entre dos o más Estados, de manera libre, que tienen efectos jurídicos vinculantes entre ellos. Estos instrumentos, también llamados Pactos, Convenciones o Protocolos, necesitan cumplir con un procedimiento para que sean obligatorios para los Estados (firma y ratificación). Actualmente existen otros tratados básicos en materia de derechos humanos, los cuales son nombrados Pactos o Convenios²⁵. Algunos de estos tratados han dado origen a otros, llamados protocolos, en los cuales se complementan las facultades y atribuciones del tratado en cuestión, otorgando al Comité de Derechos Humanos competencia para conocer denuncias presentadas por presuntas víctimas de los derechos contenidos en dicho Pacto.

Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas

Los principios generales del derecho, según Antonio Truyol y Serra (1913-2003), son las exigencias éticas inmediatamente aplicables en orden a las relaciones internacionales de cada época o situación histórica. Estas exigencias son válidas independientemente de que sean o no recogidas por las fuentes formales de creación del derecho internacional; estos principios son enunciados por la carta de la ONU, en la doctrina y jurisprudencias internacionales.

En la “Declaración sobre los principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (1970), manifiesta como principio: abstenerse de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado o cualquier otra forma incompatible con los propósitos de la ONU; los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, sin poner en peligro la paz y la seguridad internacional; obligación de no intervenir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados; libre determinación de los pueblos; obligación de los Estados de cooperar entre sí; igualdad soberana de los pueblos; y los estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos.

Todos estos principios referentes a las relaciones de amistad y de cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, adoptada por la Asamblea General de la ONU (1970) han permitido el desarrollo del principio de fraternidad, que según ^{Gialdino (2013}, p.291) los Estados tienen el deber de cooperar para promover el respeto y la efectividad universal a los derechos humanos, las libertades fundamentales de todos y para eliminar todas las formas de discriminación racial y de intolerancia religiosa; de poner fin a todas las formas de colonialismo, teniendo de presente que las formas de dominación y explotación de los pueblos constituye una violación al principio de igualdad de derechos, así como la negación a los derechos fundamentales y por tanto, contraria a la carta de la ONU; de promover mediante acción conjunta o individual, el respecto y efectividad universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de conformidad con la citada Carta.

Las decisiones judiciales y las doctrinas de los estudiosos del derecho de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59

La jurisprudencia del derecho internacional, señala Gérard Cohen-Jonathan (1998), citado por ^{Gialdino (2013}, p.261), en una expresión sencilla y concreta, “es uno y el derecho internacional general es el derecho común”, sin embargo se puede dar por sentado que en la actualidad no existe un sistema homogéneo de derecho internacional, como lo ha expresado en sus debates la Comisión de Derecho Internacional (2000), relativos a la responsabilidad de los Estados, por estar integrado por diferentes subsistemas o sistemas parciales cuyo producto final es un sistema desorganizado. Entre los mencionados subsistemas figuran los ordenamientos que contienen “normas primarias” aquellas que imponen la obligación de hacer o de abstener y “normas secundarias” relativas a la creación, aplicación, interpretación y sanción por violación de las normas primarias. Esta situación ambivalente y de tensión para el Derecho Internacional y desde luego para el DIDH, ha permitido una complejidad social, más aun cuando nos referimos a expresiones como “derechos humanos”, “derecho relativo a los derechos humanos” y “derecho del medio ambiente” (Gialdino, 2013, pp.262-263). Donde con frecuencia tienen sus propias instituciones y aplican sus propias normas debido a su objeto y finalidad dentro del ordenamiento jurídico.

Es importante mencionar, sin duda alguna, la fricción entre el DIDH y el Derecho Internacional, cuando con frecuencia se presentan las reservas a los tratados por parte de algunos Estados y con menos intensidad su interpretación -hermenéutica-, por aquello de las relaciones interestatales y en el marco de un ordenamiento jurídico de coordinación en consonancia con el principio de la igualdad jurídica de los Estados. Muy distintos son los conceptos y categorías jurídicas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que han tenido como base las relaciones entre los Estados y los seres humanos en sus respectivas jurisdicciones, lo cual no genera relaciones entre iguales sino de protección a los más débiles y vulnerables, los que más necesitan de protección, para remediar los efectos del desequilibrio. Se convierte así, en un verdadero derecho de protección, marcado por una lógica propia y dirigido a la salvaguardia de los derechos de los seres humanos y no de los

Estados. Con esto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vino a desafiar y cuestionar dogmas del pasado que necesariamente tienen que ser superados para que se convierta en factor de progreso y esperanza para el conjunto de la comunidad internacional y del derecho que las rige.

Con la evolución del DIDH afirmó el juez ^{Cancado Trindade (2003)}:

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al orientarse esencialmente a la condición de las víctimas, ha contribuido en gran medida a restituirles la posición central que hoy ocupan en el mundo del Derecho, lo cual tiene su razón de ser. La centralidad de las víctimas en el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, insuficientemente analizada por la doctrina jurídica contemporánea hasta la actualidad, tiene gran relevancia y acarrea consecuencias prácticas. En realidad, es de la propia esencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado que es en la protección extendida a las víctimas que este último alcanza su plenitud. Pero la razón fundamental de su normativa de protección no se agota en el amparo extendido a las personas ya victimadas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por su propia existencia, universalmente reconocida en nuestros días, protege a los seres humanos también mediante la prevención de la victimización. El alcance de su corpus iuris debe ser, entonces, apreciado también de ese punto de vista. (pp.434-436)

Así el DIDH contribuye, decisivamente, al proceso de humanización del Derecho Internacional, cuando el tratamiento dado a los seres humanos por parte del poder público ya no es algo extraño al Derecho Internacional. Muy por el contrario, por ser los derechos humanos la primera obligación de los Estados, es su deber protegerlos y garantizarlos a todos sus ciudadanos, tanto a nivel interno como a nivel internacional.

IV. El derecho internacional y el derecho nacional. La jerarquía de los tratados de derechos humanos en el orden interno

Si al aplicar las normas de derecho internacional y las de derecho interno utilizamos una verticalidad o una horizontalidad, pero el corpus iuris de derechos humanos es de orden internacional o nacional, concurren de manera activa y concertada a su finalidad común: la protección existencial de la dignidad de la persona humana, dado que se relativiza la jerarquía, no se gradúa en términos escalonados, que supone tensiones y exclusiones, sino en los de protección, que conducen a armonías e inclusiones atendiendo con prelación el principio pro persona²⁶, el cual propicia frente a contradicciones, soluciones armónicas ante eventuales conflictos.

Ahora bien, el derecho internacional es bien claro al expresar su jerarquía frente al derecho interno y al respecto la Corte Permanente de Justicia Internacional²⁷ en repetidas jurisprudencias (1923-1925) lo ha ratificado cuando expresa que “un Estado que ha contraído válidamente obligaciones internacionales está obligado a introducir en su legislación las modificaciones que resultaren necesarias para asegurar el pleno cumplimiento de dichas obligaciones”, este principio del derecho internacional aceptado por las relaciones entre los Estados que son parte de un tratado o tratados no pueden ser desconocidas ni alegadas frente a las normas constitucionales internas de un Estado, con la intención de evadir las obligaciones que les corresponde bajo el derecho internacional o los tratados vigentes²⁸.

V. Interpretación de los tratados

Todo tratado al igual que los tratados de derecho humanos “deberá ser interpretado de buena fe²⁹, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse en los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (art. 31 de la CViena DT); la interpretación de los tratados debe hacerse siempre teniendo como base las pautas dadas por la Corte IDH en el sentido que pueden considerarse reglas del derecho internacional general sobre el tema y así lo ha hecho la Comisión IDH (1982) en la aplicación del texto vianés en el ámbito del PIDCP, para interpretar las obligaciones jurídicas asumidas por los Estados partes; en ese orden de ideas, existen tres pautas de interpretación: la sistemática o universalista, la evolutiva y la conocida como pro persona o pro homine (^{Gialdino, 2013}, pp.372 -397):

La interpretación sistemática o universalista concordante con el principio de la integración sistemática

(CViena DT) Se fundamenta en la fórmula acuñada y reiterada por la Corte IDH, que para interpretar las normas de un tratado de derechos humanos, se debe tomar en cuenta el “muy comprensivo corpus iuris internacional” que constituye el estatuto del ser humano contemporáneo, apoyado en su doble dimensión que le brinda el orden de los derechos humanos a escala mundial y en la dimensión continental, todos ellos entendidos como una cadena entre otras muchas cadenas, todos ellos dan consistencia a la vasta red que teje día a día el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por ende, el Derecho Internacional general. En otras palabras, el argumento sistemático plantea que las normas deben ser interpretadas como parte de un todo cuyo significado y alcance debe fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece y sujeta a examen en el marco del derecho internacional (^{Gialdino, 2013}, pp.430-431).

La interpretación evolutiva

Los tratados de derechos humanos y los textos constitucionales nacionales, están llamados a perdurar en el tiempo, y habrán de ser interpretados y aplicados a hechos y circunstancias producidas en contextos histórico-sociales y marcos jurídicos generales diferentes de los imperantes al momento de su elaboración y adopción. Max Huber (1928), citado por ^{Gialdino (2013}, p.447) expresó que en materia de interpretación esta dependerá del tratado en juego, llevado a cabo con arreglo a las reglas que rigen esa tarea.

Una expresión de la Corte EDH (1928), resume la esencia que debe originar la interpretación evolutiva y es que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación evoluciona con el tiempo por el obrar del principio de progresividad que impulsa permanentemente el diario devenir de la dignidad de la persona y con ella, el progreso, el aumento de perfeccionamiento de la tutela originaria, que se encuentra en evolución constante como instrumento vivo del derecho, que reclaman las nuevas condiciones de las vidas actuales para su fiel desempeño, lo que conduce a que un tratado pase a abarcar situaciones nuevas, es decir, no previstas al momento de su adopción, lo que permite que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos avance sustancialmente y su empleo constituya una obligación que parte de la función trascendental de un tribunal internacional o Corte.

Interpretación pro-persona o pro homine

Emana del objeto y fin de los tratados de protección de derechos humanos, en razón a que se tiene que considerar la labor del intérprete³⁰. Según, Mónica ^{Pinto (2009)} el principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos (Pinto, 2009, p.81).

Conclusiones

De esta manera podemos concluir que estamos ante un nuevo derecho: El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, donde los Derechos Humanos son el eje central de protección de los Estados y de la comunidad internacional, fundado en los derechos de cada persona como sujeto con garantías y deberes y con ello el fundamento principal de la existencia de los Estados.

Por tanto, este nuevo derecho, se configura como un nuevo desafío de la comunidad internacional, que ha de seguir inspirando la acción de protección de la persona humana en beneficio de las generaciones presentes y futuras, a su vez, se abre una obligación en el sentido de que todas las autoridades sin excepción se encuentran obligadas a asumir una responsabilidad de Estado y, en especial, aquellos que enfrentan las y los operadores de justicia, particularmente quienes tienen en sus manos la impartición de justicia o funciones asociadas con la defensa -tanto jurisdiccional como no jurisdiccional- de los derechos humanos, para desarrollar todas sus acciones desde el nuevo paradigma que supone la incorporación de este nuevo concepto.