INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objetivo identificar, analizar y clasificar las formas como la Corte Constitucional ha resuelto el problema de la obligatoriedad de la consulta previa en el contexto del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, particularmente en materia de medidas legislativas y no en el campo de medidas administrativas. Con él, no se pretende ahondar en el estudio normativo o doctrinal de la institución jurídica consulta previa, sino que se trata de evidenciar el mapa decisional que ha adoptado la Corte respecto de un problema fáctico concreto. Para este propósito el estudio se desarrollará de la siguiente forma:

METODOLOGÍA

En primer lugar, se hará una reconstrucción de los escenarios constitucionales dentro de los cuales se ha desarrollado el tratamiento judicial de la consulta previa en las decisiones de la Corte Constitucional. En este apartado se identificará un escenario central o de primer nivel para la consulta previa y luego se señalarán las posibles maneras como este puede desagregarse en un segundo nivel. Así mismo, se indicará cuál es el principal escenario normativo de la consulta previa en la Constitución Política de Colombia y se agruparán por años las sentencias que de manera general ha proferido la Corte en relación con el tema objeto de estudio.

En segundo lugar, se formulará el problema jurídico que habrá de orientar la construcción de la línea jurisprudencial y la elección de las sentencias que forman parte de ella. Para este propósito se precisarán las circunstancias fácticas que darán marco al escenario constitucional elegido, se formulará una pregunta de trabajo y se identificarán sus posibles soluciones u opciones polares de respuesta.

En tercer lugar, se procederá a la construcción de la línea conforme a la metodología propuesta en el Capítulo 5 del libro El derecho de los jueces de Diego ^{López Medina (2006}, p. 169). En este sentido, se identificará el punto arquimédico, se elaborará su nicho citacional de primer y segundo nivel, se clasificarán las sentencias identificadas en el nicho citacional indicando su nivel de citación, se graficará el mapa decisional o telaraña de la línea, y se identificarán los puntos nodales de decisión que la gobiernan.

Por último, se formularán las subreglas de derecho surgidas del derecho jurisprudencial de la Corte Constitucional para el problema específicamente planteado.

ESCENARIOS CONSTITUCIONALES DE LA CONSULTA PREVIA EN COLOMBIA: NIVELES 1 Y 2

La consulta previa en Colombia conforma una garantía constitucional surgida del reconocimiento de la diversidad cultural, étnica, ambiental y social existente en el territorio nacional. Colombia está integrada en mayor número por habitantes que desarrollan su estilo de vida a la usanza de la “cultura occidental”, pero también conviven en ella múltiples comunidades humanas que, a pesar de ser minoritarias, conservan su identidad y se mantienen ajenas a las costumbres y hábitos sociales que la mayor parte de la población emplea regularmente.

Consciente de la coexistencia étnica y en reconocimiento de los aportes vitales efectuados por estas comunidades a la edificación de la nación colombiana, el Constituyente de 1991 incorporó al texto constitucional un conjunto de normas destinadas a la protección de la identidad cultural, la diversidad étnica, la autonomía territorial, la propiedad colectiva, la autodeterminación y los derechos humanos de estas comunidades. Adicionalmente, en el contexto del derecho internacional y del bloque de constitucionalidad la Constitución Política de Colombia incorporó al sistema jurídico colombiano el Convenio 169 de la OIT como piedra angular de la defensa de los derechos de las minorías étnicas. El Convenio y la Constitución establecen de forma armónica un conjunto de mecanismos para la defensa de sus derechos dentro de los cuales se incorpora, de un lado, la obligación del Estado de consultar de manera previa a las comunidades acerca de la adopción de medidas legislativas y administrativas que puedan afectar su condición de minoría étnica y, de otro, el derecho de las comunidades a opinar y decidir sobre las mismas en condiciones igualitarias a las demás agrupaciones humanas que integran el territorio.

Ha sido frecuente la intervención del Poder Judicial para dirimir las múltiples controversias que de la interpretación de las normas constitucionales pertinentes surgen en la práctica. Si bien la Carta Política contiene un conjunto de normas relativas a los derechos de las comunidades étnicas, particularmente los artículos 1, 7 y 330 ofrecen fuerte fundamento para exigir el cumplimiento de la obligación estatal de consultar a las poblaciones indígenas y, que algunas normas de carácter legal han replicado su necesaria realización (entre ellas la L. 70/1993, L.99/1993, L.165/1994 y L.1437/2011).

El ordenamiento normativo colombiano no ha establecido con especificidad un instrumento jurídico vinculante de carácter legal que con fundamento en el Convenio 169 de la OIT (ratificado por Colombia mediante L.21/1991) precise materias tales como los eventos en los cuales es obligatoria la realización de la consulta y en cuales no, el debido proceso para la materialización del deber de consultar, el alcance de la expresión “afectación directa“ contenida en el Convenio de la OIT, los límites al derecho de consulta, las consecuencias de la falta de acuerdo en el proceso de consulta, las sanciones por inaplicación de la obligación de consulta o por implementar medidas diferentes a las legítimamente acordadas con las comunidades, los principios rectores, la delimitación de las áreas geográficas, y los sujetos activos y pasivos del derecho-obligación de consulta.

Ante esta gran cantidad de carencias normativas que no han sido satisfechas por el legislador colombiano y, que no pueden ser resueltas por la OIT por tratarse de asuntos que han sido dejados a la potestad interna de cada Estado en ejercicio de sus atribuciones soberanas, se han suscitado múltiples controversias entre las autoridades legislativas y administrativas, de un lado, y las comunidades étnicas, de otro.

Para este propósito la Corte Constitucional en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales ha resuelto por vía de sentencia acciones de tutela, acciones de inconstitucionalidad y revisiones automáticas de leyes y actos legislativos en las que ha establecido un conjunto de subreglas, útiles y necesarias, para llenar los vacíos legislativos. Así, se han debatido fundamentalmente cuatro aspectos que podrían considerarse componentes del escenario constitucional principal (o primer nivel) de la consulta previa en Colombia.

En primera instancia, se ha analizado el alcance de la consulta previa como un derecho fundamental autónomo de las comunidades étnicas y como una obligación constitucional a cargo del Estado colombiano.

En segundo lugar, se han estudiado las clases de derechos que pueden ser protegidos mediante la realización de la consulta previa diferenciando el derecho fundamental a la consulta, de los derechos que se regulan dentro de la misma. Aquí, se incluye el tratamiento que se da a los derechos a la diversidad étnica y cultural; los derechos de participación, representación y elección en cargos públicos; el derecho a la autodeterminación de los pueblos; y, otros tipos de derechos como la libertad religiosa, la educación y el libre desarrollo de la personalidad.

En tercera medida, se ha analizado el procedimiento como se debe efectuar el trámite de la consulta previa. Allí se observan aspectos relacionados con la delimitación de la zona geográfica para la realización de la consulta, el momento para su solicitud y realización, la legitimación para solicitar la consulta y participar en ella, la etapa preconsultiva, y, las actividades que conforman su desarrollo y dentro de las que habrá de participar la comunidad para tenerla por surtida.

Por último, la Corte ha estudiado los efectos de las decisiones surgidas de la realización de la consulta previa y allí se han incluido reflexiones acerca de las implicaciones de la falta de acuerdo, las consecuencias del desconocimiento o mutación de los acuerdos, y, el cumplimiento posterior de los acuerdos efectuados.

Con base en estos posibles escenarios de primer nivel, el escenario constitucional fundamental de la consulta previa en Colombia podría representarse así:

En este punto se ha de aclarar, con el ánimo de resaltar la importancia que la Corte ha dado al tema de la consulta previa, que es frecuente encontrar en las sentencias del Tribunal Constitucional de Colombia discusiones simultáneas sobre varios de los escenarios constitucionales. Así por ejemplo, señala la Corte en Sentencia T-382 de 2006 al revisar una acción de tutela incoada por la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas -CRIMA- en contra del Congreso de la República, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural por el trámite de un proyecto de ley forestal que estaba siendo debatido sin que se hubiesen desarrollado las respectivas consultas a las comunidades indígenas, que:

Los escenarios en los que podemos agrupar el desenvolvimiento del derecho de consulta previa son: el primero, la construcción de la iniciativa gubernamental antes de presentar el texto ante el Congreso; el segundo se refiere, en estricto, a la eficacia del derecho durante el trámite de un proyecto de ley y, el tercero, aplica a la práctica del derecho en sede administrativa, cuando se ejecutan actos específicos o individuales que puedan afectar o interesar a las comunidades indígenas, v. g. la expedición de una licencia ambiental, la constitución de una concesión, la ejecución de un programa de fumigación de cultivos ilícitos o la contratación de una obra. (p. 15)

Anótese cómo en la providencia recién mencionada confluyen varios escenarios constitucionales de primer y segundo nivel. En primer lugar, se analizan los hechos a la luz del derecho fundamental de las comunidades indígenas a la realización de una consulta previa por la adopción de una medida legislativa que puede afectar los recursos naturales presentes en su territorio. En segundo lugar, se plantea una controversia acerca de si la acción de tutela procede cuando en el trámite de un proyecto de ley que aún no ha concluido, se ha vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa. Y en tercer lugar, se analizan las posibles vulneraciones a los derechos a la vida, la integridad del territorio y la identidad cultural. Esta coexistencia de escenarios constitucionales no es, sin embargo, un error metodológico de la Corte. Por el contrario, resalta la complejidad e importancia del tema y sugiere la necesidad de análisis multiniveles e interrelacionados.

A manera de síntesis podría decirse entonces que los escenarios constitucionales de primer y segundo nivel de la consulta previa conforme con el tipo de controversias que resuelve la Corte Constitucional de Colombia pueden representarse así:

En cuanto al escenario normativo constitucional de la consulta previa en Colombia pueden indicarse como principales artículos que enmarcan las dimensiones antes expuestas los siguientes:

Por último, a manera de resumen, pueden citarse, como nicho citacional abstracto de la consulta previa en Colombia, las siguientes sentencias de la Corte Constitucional, aclarando que las providencias aquí reseñadas corresponden a los resultados arrojados por la base de datos de la relatoría de la Corte al buscar por el descriptor consulta previa.

DETERMINACIÓN CONCRETA DEL PROBLEMA JURÍDICO A PARTIR DE LA ELECCIÓN DE UN ESCENARIO CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO

A. Consideraciones fácticas aplicables a la elección del escenario constitucional y a la formulación del problema

Partiendo de que el escenario constitucional elegido para el desarrollo inicial de la línea es el de la obligatoriedad de la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades indígenas en la adopción de medidas legislativas que puedan afectar sus derechos, se establecen como presupuestos fácticos que gobernarán el análisis de línea las siguientes consideraciones:

La Constitución Política establece el derecho fundamental de las comunidades indígenas a la consulta previa cuando se trate de la adopción de medidas legislativas que tengan relación con los recursos naturales existentes en sus territorios.

B. Formulación del problema y de las opciones polares de respuesta

Como punto de partida, la Corte Constitucional ha debatido en múltiples ocasiones la obligatoriedad de la consulta previa a las comunidades indígenas en la adopción de medidas legislativas que puedan afectar los recursos naturales existentes en sus territorios. Así, en el marco de este escenario surge una interrogante inicial en el sentido de determinar si la consulta previa es obligatoria en toda situación que implique la toma de medidas legislativas que estén relacionadas con la explotación de sus recursos naturales, o si, en ciertos casos no es obligatorio consultar; y, unas interrogantes subsiguientes en las que se ha debatido acerca de si la obligación de consulta solo aplica para temas relacionados con recursos naturales o si su ámbito es más amplio y opera igualmente en cualquier tipo de medida que pueda afectar su condición étnica o cultural; y, si la consulta previa está destinada únicamente a las comunidades indígenas del territorio nacional o pueda afectar otros grupos étnicos como afrodescendientes o raizales.

En este punto y ubicándonos en la interrogante inicial antes identificada por pertenecer al escenario constitucional del parágrafo del artículo 330 superior, es necesario aclarar en torno a la pregunta que a continuación se formula y sus opciones polares de respuesta (OP1 y OP2) que, aunque la norma recién mencionada establece la obligación de realizar la consulta previa en todos aquellos casos de explotación de recursos naturales existentes en los territorios de las comunidades indígenas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la obligación de consulta aplica no solo en materia de explotación o afectación a los recursos naturales sino también en casos de afectación a los derechos de las comunidades étnicas existentes en Colombia.

Así, y aunque antes se ha hecho referencia a una interrogante inicial y dos interrogantes subsecuentes que evidentemente amplían el escenario fáctico y conceptual de la línea en desarrollo, formularemos a continuación una pregunta referida al criterio preponderante de interpretación de la consulta previa en cuanto derecho-obligación aplicable en todo tipo de medida legislativa. Con este propósito ha de decirse que la pregunta planteada a continuación ofrece principalmente tres posibles posiciones en torno de las cuales la jurisprudencia constitucional ha analizado las posibles respuestas, sin que esto, por supuesto, impida de ningún modo la existencia de otras posibles posturas intermedias o conexas que graviten en medio de las posturas principales, y que resulten evidentes en el desarrollo de la línea.

En primer lugar, se encuentra la solución prevista en OP1 en la que la obligación de consulta es general para todo tipo de medida legislativa que pueda implicar afectación a los derechos de las comunidades étnicas. En esta postura, la obligación depende fundamentalmente del hecho de que los destinatarios de las medidas legislativas puedan ser las comunidades étnicas. No se analiza la efectiva vulneración de derechos, sino que se tiene en cuenta la posible afectación que de la implementación de una medida general pueda materializarse sobre las comunidades étnicas.

En segundo lugar, se encuentra una de las dos soluciones iniciales que nacen de OP2 (1ª OP 2), según la cual la obligación de consulta de medidas legislativas surge en aquellos casos de afectación directa de los derechos de las comunidades étnicas. En esta posición impera un criterio de valoración sobre las medidas a adoptar dentro del cual el Estado debe sopesar las posibles consecuencias reales y directas para los derechos de las comunidades étnicas y conforme a las conclusiones que de allí surjan, optar por consultarlas o no. Esta solución si bien se encuentra en la zona de influencia de OP2 se ubica hacia el centro del mapa decisional de la Corte porque a pesar de contemplar la necesidad de valoración de las consecuencias de las medidas a adoptar, tiende hacia una protección del derecho a la consulta similar a la propuesta en OP1 en el sentido de considerar obligatoria la consulta siempre que de las medidas surja afectación directa a los hábitos de vida de las comunidades.

En tercer lugar, se plantea la otra solución que nace inicialmente de OP2 (2ª OP 2) en la que se contempla que la obligación de consulta a las comunidades indígenas no se materializa cuando las medidas legislativas a adoptar no constituyan afectaciones ciertas y directas a los derechos de las comunidades por tratarse de medidas de contenido abstracto o general que no afectan por sí mismas a ninguna comunidad o población en particular o específica. La pregunta planteada y las opciones polares de respuesta con las dos posturas señaladas inicialmente para OP 2, podrían graficarse así:

CONSTRUCCIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL

A. Punto arquimédico y nicho citacional de primer nivel (Ingeniería reversa de primer nivel)

Siguiendo la metodología elegida para la construcción de la línea se encontró que la sentencia más reciente proferida por la Corte Constitucional en materia de medidas legislativas adoptadas por el Estado colombiano con posibles implicaciones para las comunidades étnicas y por tanto, sometida a la obligación genérica de realización de consulta previa es la C-163 de 2015, la cual fungirá como punto arquimédico de la línea. Además, después de haber verificado su contenido se encontró que en la misma se hace referencia a las siguientes sentencias relacionadas con el problema jurídico planteado: C-332 de 2014, C-615 de 2009, C-175 de 2009, C-750 de 2008, y, C-030 de 2008, las cuales conformarán el nicho citacional de primer nivel de la línea en construcción.

A continuación, y con la revisión de las cinco sentencias que conforman el nicho citacional de primer nivel, pudo conformarse un nicho citacional de segundo nivel, el cual se indica a continuación y servirá para la construcción de la telaraña (o mapa decisional de la Corte) y para la identificación de los puntos nodales de decisión, aclarando que para los fines prácticos del presente análisis no se consideró necesario edificar nichos citacionales de tercer o cuarto nivel dada la contundencia con que la Corporación ha manejado el tema desde la expedición de la sentencia SU-039 de 1997.

Renglón seguido se clasificaron las sentencias identificadas en el punto arquimédico y en los dos primeros niveles del nicho citacional y se agruparon como:

Con fundamento en la selección de sentencias hecha en la fase anterior y retomando el problema jurídico planteado y sus dos opciones polares de respuesta, se procedió a elaborar la telaraña de la línea en la que, como indica el profesor ^{López Medina (2006}, p. 169), se posiciona la pregunta en el encabezado de la gráfica, se ubican las opciones polares de respuesta en los extremos, se localizan las sentencias seleccionadas en la zona de influencia de cada respuesta según lo indique la ratio decidendi de cada una de ellas, y se indican los puntos nodales de decisión asumidos por la Corte. Así entonces, las sentencias que señalen que la consulta previa debe ser realizada en todos los casos de implementación de medidas legislativas que puedan afectar derechos de las comunidades étnicas serán ubicadas en el extremo izquierdo de la gráfica. Las sentencias que indiquen que la consulta previa es obligatoria para la adopción de medidas legislativas solo cuando estas impliquen afectación directa y específica a los derechos de las comunidades se ubicarán en el costado derecho de la gráfica, pero cerca de su centro. Y, las sentencias que señalen que la consulta previa no es necesaria, se ubicarán en su extremo derecho.

La línea inicia con la sentencia SU-039 de 1997 (como sentencia fundadora de línea de carácter general) en la que se decide una acción de tutela en contra del Ministerio de Ambiente y la empresa Occidental de Colombia por el otorgamiento y ejecución de una licencia ambiental para exploración y explotación de hidrocarburos en territorios de la Comunidad U’wa. Si bien, en estricto sentido este fallo no debiera figurar en esta línea por no encuadrar exactamente dentro del conjunto de presupuestos fácticos señalados en la delimitación del problema, es relevante su análisis toda vez que en ella se estudia a profundidad el alcance de los derechos de las comunidades indígenas y se resalta la importancia de la consulta previa.

Posteriormente en 2001, con la revisión automática del proyecto de ley estatutaria para el artículo 176 de la Constitución relativo a la creación de una circunscripción especial para comunidades étnicas, minorías políticas y colombianos residentes en el extranjero, la Corte mediante Sentencia C-169, que decretó la constitucionalidad del proyecto de ley por considerar que dicha medida legislativa no afectaba de manera específica comunidades indígenas sino que se trataba del ejercicio de la facultad general de desarrollo de la Constitución, inició de forma específica la fundación de la línea sobre consulta previa al determinar que los derechos contenidos en el Convenio 169 de la OIT y en los artículos 7 y 330 de la CP son predicables de todas las minorías étnicas existentes en el territorio nacional y no solo de las comunidades indígenas.

En 2002, la Corte mediante sentencia C-418 continuó el proceso de afianzamiento de la línea al decidir la constitucionalidad condicionada de un artículo de la Ley 685 de 2001 sobre la creación de zonas mineras en territorios de las comunidades indígenas. Para la Corporación, es constitucional que en el trámite de creación de zonas mineras indígenas que adelante el Ministerio de Minas y Energía se realice la consulta previa a las comunidades dadas las consecuencias reales y directas que de dicha actuación pueden surgir para estas. Por esta razón, la Corte considera que la medida legislativa proyectada en la norma demandada será constitucional en la medida que se respete en el posterior trámite administrativo de declaración de zonas mineras, los derechos de las comunidades indígenas asentadas en la zona de influencia de los proyectos mineros. Obsérvese cómo con esta sentencia la Corte propone un punto intermedio entre las dos posibles posturas a asumir dentro de OP 2.

Ese mismo año, con sentencia C-891 al resolverse una acción de inconstitucionalidad en contra de varios artículos del Código Minero bajo el cargo general de no haberse efectuado la consulta previa a las comunidades indígenas, la Corte avanzó en la fundación de la línea al considerar que las autoridades competentes sí habían iniciado el trámite de consulta antes de la radicación del proyecto de ley ante el Congreso de la República.

En 2003, mediante sentencia SU-383 (la cual podría ser objetada de cierta manera por no decidir sobre la adopción de medidas legislativas), la Corte resolvió una acción de tutela interpuesta en contra de las actividades de erradicación de cultivos ilícitos existentes en el territorio nacional en el marco del Plan Colombia y en ella determinó que no era procedente la suspensión de las actividades de erradicación a pesar de que no se había adelantado consulta a las comunidades indígenas porque, si bien era evidente la posible afectación de los recursos naturales existentes en sus territorios, se trataba de una medida (administrativa) que en ejercicio de potestades soberanas había sido adoptada para la totalidad del territorio nacional en general. Aunque como en el caso de la SU-039 de 1997 esta sentencia no cumple con los presupuestos fácticos de selección señalados para la delimitación de la línea, vale la pena su inclusión dentro de esta porque: 1. A pesar de tratarse de medidas administrativas estas provienen de actividades relacionadas con el desarrollo de medidas legislativas; 2. A diferencia del fallo de los U’wa, en esta ocasión se ordenó la consulta sin que esto implicase por sí mismo la suspensión de la medida administrativa, lo cual ubica a esta sentencia en una posición más cercana al matiz de no necesidad de la consulta previa de OP 2; y 3. No es cierto que la consulta previa no aplique en adopción de medidas de cualquier tipo relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos existentes en territorios de las comunidades indígenas por tratarse precisamente de una actividad delictual, toda vez que para estas comunidades existen vínculos culturales y vitales con algunos de estos tipos de cultivos, como por ejemplo la coca y la marihuana (^{López, 2006}, p. 169).

Cuatro años después mediante sentencia C-208 de 2007, la Corte analizó la presunta violación de los derechos de las comunidades indígenas a la educación y a la preservación de su cultura surgida de la adopción del Estatuto Nacional de Profesionalización de la Docencia y estableció la constitucionalidad condicionada de dicha norma al señalar que sería entendida en el sentido de que no aplicaría para el nombramiento de docentes en territorios indígenas y que, para tales casos se continuarían aplicando las normas generales contenidas en la Ley General de Educación sobre etno-educación.

En 2008, al analizarse una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley General Forestal (L.1021/2006), bajo el cargo de violación al derecho fundamental a la consulta previa de comunidades étnicas, la Corte declaró su inexequibilidad total por considerar que en este caso sí se trataba de la adopción de una medida legislativa que de manera directa y particular afectaba recursos naturales existentes en territorios indígenas y que la no consulta a las comunidades antes de la radicación del proyecto ante el Congreso de la República constituía un vicio de forma que tenía repercusiones en el contenido material de la norma demandada.

Adicionalmente, (y esta es la razón para considerar que esta sentencia se erige como el fallo dominante de la línea) señaló que tratándose de medidas legislativas que puedan afectar derechos de las comunidades étnicas existen tres posibilidades de discusión cuando se cuestiona su constitucionalidad por presunta violación a la obligación de consultar a las comunidades. En primer lugar, cuando se trate de medidas legislativas, generales o específicas que afecten de manera directa la identidad cultural o la autonomía étnica de las comunidades. En segundo lugar, teniendo en cuenta que a la fecha no existía una norma específica que regulara lo atinente al desarrollo del proceso de consulta previa antes de presentarse el proyecto ante el Congreso, sería posible determinar que el contenido de la norma demandada no afecta de manera específica a las comunidades étnicas o que pudiendo afectarlas de cierta forma es posible salvar su contenido mediante el decreto de cláusulas de interpretación, exclusiones de comunidades diferenciadas, o inexequibilidades parciales (Posición intermedia de OP 2)). En tercer lugar, la Corte considera que cuando se trate de medidas legislativas de carácter general que implican cargas abstractas para la totalidad de los colombianos y para todo el territorio nacional, la obligación de la consulta a las comunidades se traslada a la expedición, creación e implementación de normas, actividades, planes, programas y proyectos que pretendan ejecutar de manera específica y directa los contenidos de la medida legislativa general cuando de ello puedan surgir afectaciones directas a las comunidades étnicas (Segunda posición de OP 2).

La sentencia C-461 de 2008 contribuyó a la consolidación del segundo escenario de discusión señalado por la Corte en la sentencia C-030 de 2008. En esta oportunidad la Corporación al analizar la constitucionalidad del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010 (L.1151/2007) por vulneración del derecho a la consulta previa a las comunidades étnicas en el trámite prelegislativo de la norma, consideró que si bien la ley demandada no fue consultada a pesar de contener disposiciones que podían afectar a las comunidades, era posible decretar su constitucionalidad condicional.

Por su parte, la sentencia C-750 de 2008 consolidó el tercer escenario de discusión propuesto en la C-030 de 2008 y al declarar la constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre Colombia y Estados Unidos (L.1143/2007) a través de revisión automática de constitucionalidad, consideró que la referida norma se ajustaba a la Carta Política a pesar de no haber sido consultada de manera previa a las comunidades indígenas toda vez que su contenido, a pesar de incluir un capítulo destinado a temas ambientales, es de carácter general y no afecta de forma específica y directa a las comunidades étnicas de Colombia.

En sentencia C-175 de 2009 la Corte analizó la constitucionalidad del Estatuto Nacional de Desarrollo Rural (L.1152/2007) impugnada mediante acción de inconstitucionalidad por considerarse que la no realización de la consulta previa a las comunidades indígenas en el trámite prelegislativo era violatorio de derechos fundamentales de estas minorías étnicas. Al respecto, la Corte consolidó el primer escenario de discusión surgido de la sentencia C-030 de 2008 y decretó la inexequibilidad total de la norma demandada al considerar que el Estatuto de Desarrollo Rural, a pesar de estar dirigido a la totalidad del territorio y la población colombiana, afectaba de manera directa y específica a las comunidades indígenas por estar localizadas precisamente en territorios considerados como rurales.

A partir de este momento, puede considerarse consolidada la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la obligación de la consulta previa a las comunidades indígenas en materia de adopción de medidas legislativas que puedan afectar los recursos naturales existentes en su territorio y se puede observar cómo la amplitud de la obligación inicial de consulta, se ha extendido a todo tipo de comunidad étnica y aplica para todo tipo de medida legislativa que de manera específica y directa afecte los derechos de las comunidades en razón de su identidad cultural y autodeterminación étnica.

También se ha podido observar que desde el principio no ha sido recibida por la Corte la opción polar 1, según la cual la consulta es obligatoria en todo caso de medidas legislativas que afecten recursos naturales existentes en los territorios indígenas. Sino que se ha optado más bien por acoger una postura moderada en la que la obligación de realización de la consulta está sujeta a la valoración que se haga de los derechos e intereses que puedan resultar afectados de manera directa y específica con la adopción de la medida.

Ahora bien, teniendo en cuenta que del análisis de los nichos citacionales de primer y segundo nivel surgieron otras sentencias, además de las ya mencionadas, que fueron clasificadas como de conformación, resta referirnos a ellas con la salvedad que serán agrupadas conforme a los puntos nodales de decisión (o escenarios de discusión) establecidos en la sentencia C-030 de 2008.

En primer lugar, siguiendo la posición que señala la obligatoriedad de la consulta so pena de declaración total de inexequibilidad por considerarse vulnerados de manera directa y específica derechos de las comunidades étnicas al omitirse la consulta en el trámite prelegislativo de la norma demandada (primer escenario de discusión o punto nodal A), se encuentran las sentencias C-615 de 2009 y C-702 de 2010.

En segundo término, conforme a la posición que señala la constitucionalidad de ciertas medidas legislativas cuando no ha sido posible adelantar su consulta previa en la etapa prelegislativa y permite el saneamiento de dicha omisión mediante toma de decisiones relacionadas con declaratorias de exequibilidad condicionadas o inexequibilidades parciales (Punto nodal B o segundo escenario de discusión), la Corte profirió la sentencia C-196 de 2012. En ella, en ejercicio de revisión automática de constitucionalidad, se declaró la exequibilidad condicionada de la L.1458/2011 por la cual se aprobaba el Convenio Internacional de Maderas Tropicales, en el entendido de que si bien no se había efectuado el trámite de consulta previa en sede prelegislativa, era obligación del Gobierno nacional realizar la correspondiente consulta previa a las comunidades étnicas cuando se crearan, expidieran o implementaran medidas legislativas o administrativas encaminadas a la ejecución de los preceptos contenidos en el Tratado. Este fallo contó con dos salvamentos de voto. El primero del magistrado Palacio, para quien la ley debió ser declarada inexequible en su totalidad dado que por su contenido material la consulta previa era obligatoria y su ausencia no era saneable con la llamada declaración de interpretación incluida en el texto de ratificación del Tratado. El segundo, del magistrado Pinilla, señala que la ley debió ser declarada inexequible en su totalidad porque la obligación de efectuar la consulta iba más allá de la sede prelegislativa.

En tercera instancia, aparece la posición que establece que la obligación de la consulta previa se traslada del proceso de adopción de medidas legislativas generales al trámite de adopción de medidas legislativas o administrativas especiales cuando por acción de la generalidad de aquellas no se infiere afectación directa y específica para las comunidades étnicas y, solo cuando se llega a niveles de su materialización práctica o implementación se advierte esta vulneración (Punto nodal C o tercer escenario de discusión). En este sentido la Corte ha proferido las sentencias C-027 de 2011 (L.1258/2008 aprobatoria del Convenio básico de cooperación científica y tecnológica entre Guatemala y Colombia), C-332/2014 (L.1665/2013 aprobatoria del Estatuto de la Agencia Internacional de Energías Renovables), y, C-163/2015 (L.1721/2014 aprobatoria del Acuerdo marco de la Alianza del Pacífico).

Dicho todo lo anterior, resta ahora proceder a la representación gráfica de la telaraña de la línea. Así, siguiendo a ^{López Medina (2006}, p. 169), la telaraña podría ser dibujada así:

Y, en igual sentido, los puntos nodales de decisión podrían ser expresados gráficamente así:

CONCLUSIONES

Con fundamento en toda la exposición, puede indicarse a manera de conclusión que de la línea jurisprudencial que la Corte Constitucional de Colombia ha edificado en torno de la obligatoriedad de realizar consulta previa a las comunidades étnicas cuando se trate de la adopción de medidas legislativas que puedan afectar sus derechos, surgen las siguientes subreglas de derecho de índole jurisprudencial: