El derecho a la restitución de tierras de las víctimas de desplazamiento forzado, abandono y/o despojo.

La violencia generada en Colombia por el conflicto armado interno ha dejado a lo largo y ancho del territorio nacional un sin número de víctimas, personas a las que han sido vulnerados sistemáticamente derechos protegidos legal, constitucional e internacionalmente. Tal ha sido la intensidad de la violencia en nuestro País que se estima se han visto forzadas a salir de sus hogares 5.921.924 de personas², entre el periodo de tiempo comprendido entre los años 1983 a 2013; no es casualidad que Colombia se encuentre entre el vergonzoso listado con mayor número de personas desplazadas del mundo (^{El Tiempo, 2014, 14 de mayo})³. Y esa forzada migración dentro del propio territorio nacional si bien afectó sectores urbanos, tuvo su mayor número de víctimas en el campo, en el sector rural, la tierra en Colombia se tornó en “un instrumento directamente económico, político y militar. Generó grandes incentivos para que los narcotraficantes y otros actores (…) compraran tierra masivamente” (^{Gutiérrez, 2014}, p. 55), lo que a su pasó a engrosar el número de víctimas.

Ante la incuestionable y evidente situación de vulneración de derechos fundamentales, el Estado Colombiano, hace varios años, inició un largo camino, a veces con mayor o menor interés en el tema, que ha dejado la violencia en el trasegar de los años. En 1997 se expide la ley 387, a través de la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado, siendo ésta la primera norma que alude taxativamente a desplazados, imponiendo, además, responsabilidades y obligaciones a cargo del Estado⁴, no obstante, tal y como lo indica Arango Rivadeneira, su ejecución no fue nada efectiva para materializar un mínimo de derechos a la población desplazada (2009, p. 111). También, introdujo la citada norma un marco de protección jurídica de la relación de la persona desplazada con la tierra (Entiéndase propiedad y posesión). Sin embargo, pese al reconocimiento normativo referido, la violencia no cesó, por el contrario continuó y siguió acrecentándose el fenómeno de desplazamiento, el cual “lejos de ser nuevo ha sido constitutivo de la historia nacional.” (^{Estrada & Rodríguez, 2014}, p.p. 75-121).

La ineficacia de la normativa vigente, la violencia creciente y, en consecuencia, el aumento desmesurado de las victimas llevó a que la Corte Constitucional pronunciara la sentencia T-025 de 2004, providencia en la que se hace un estudio de la situación de la violencia y sus víctimas, declaró el estado de cosas inconstitucional, respecto de la población desplazada, tomando así el alto Tribunal Constitucional protagonismo en un tema social álgido, con lo cual ganó “preponderancia sobre el ejecutivo en el manejo de problemáticas sociales” (^{Arango, R., 2009}, p. 96). En aquella ocasión el máximo Tribunal Constitucional señaló:

“El problema del desplazamiento forzado interno en Colombia, cuya dinámica actual tuvo su inicio en la década de los años ochenta, afecta a grandes masas poblacionales. La situación es tan preocupante, que en distintas oportunidades la Corte Constitucional la ha calificado como

Se erige la sentencia citada como el pilar fundamental de lo que hoy se conoce como ley de víctimas (^{Ley 1448 de 2011}), produciéndose posteriormente gran cantidad de providencias de la misma Corporación sobre el punto, siendo previas aún a la promulgación de la ley de víctimas. Es posible traer a colación el pronunciamiento siguiente pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal Constitucional:

La vulnerabilidad extrema de las personas desplazadas se debe en primer lugar a la violencia a que han sido sometidas. Se trata de una violencia, tal como lo expresa la Ley 387 de 1997 sobre desplazados, en la cual se explicita que se trata de una violencia que amenaza y aterroriza, de una violencia que se concreta en “amenazas continuas”, en “asesinatos selectivos”, en “masacres”, que expulsa y arroja a las persona de sus sitios raizales de vivienda y de trabajo, que los “desarraiga” de sus terruños y los convierte en “parias” en su propia patria. Ante semejante situación la expresión “desplazados” no deja de ser un simple eufemismo. (^{2010, T-068})

La Corte Constitucional al declarar el estado de cosas inconstitucional y pronunciarse de manera reiterada sobre la situación de los desplazados en nuestro País, conminando al Estado a adoptar medidas en pro de superar tal situación, en apariencia invadió la competencia del legislativo o patrocinó un Estado Judicial, lo cual no es cierto, pues como bien lo indican Quintero Correa y Velásquez Herrera ante mayor incumplimiento del legislativo, más poder político se traslada a la Corte Constitucional, quien en defensa del Estado Social y de la inmunidad de los derechos fundamentales debe pronunciarse (2002, p. 119).

Retornando un poco a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, respecto a la población desplazada, es factible manifestar que dicho reconocimiento expuso un fenómeno social que creó la necesidad, por parte del Estado, de revisar, entre muchos otros temas, algunas figuras del sistema jurídico existente, tomando como punto de partida la insuficiencia de las mismas, todo ello con el fin de garantizar el goce efectivo de los derecho de las víctimas del conflicto armado.

La misma Corte, realizó seguimiento a aquél pronunciamiento, y en el auto de Seguimiento No. 08 del año 2009, estimó que eran pobres los resultados en ayuda humanitaria de emergencia, protección y, se destaca, de restitución de tierras y bienes abandonados, prevención del desplazamiento y protección de los derechos a la vida, a la seguridad, a la integridad y a la libertad personales que mostraban la no superación del estado de cosas inconstitucional y dada la precariedad de la protección de las tierras abandonadas por la población desplazada, la Corte Constitucional ordenó a los Ministros del Interior y de Justicia y de Agricultura y Desarrollo Rural, al Director de Acción Social y a la Directora de Planeación Nacional - dentro de la respectiva órbita de sus competencias- y después de un proceso de participación que incluirá, entre otras organizaciones que manifiesten su interés, a la Comisión de Seguimiento, que reformularán una política de tierras. Es este el germen de la Ley 1448 de 2011.

Ahora bien, a su vez existe, tiempo atrás, normativa internacional atinente a la protección material y jurídica de la población víctima de desplazamiento forzado, es así como existen unos Principios Rectores de los Desplazamientos internos⁵, que datan de 1998, y en los cuales se “optan claramente por este enfoque restitutivo de las medidas de reparación a las víctimas del desplazamiento forzado… imponen a las autoridades competentes” (^{Gómez, F., 2010}, p. 25) obligaciones y responsabilidades. Dichos principios priorizan la restitución de las propiedades y el retorno al lugar de origen, salvo que los desplazados, voluntariamente, opten por otro lugar de reasentamiento, y la indemnización u otras modalidades de reparación ocupan un lugar secundario, ya que entran en funcionamiento única y exclusivamente cuando la recuperación no se pueda producir. (^{Gómez, F., 2010}).

Los Principios a que se ha hecho alusión fueron complementados en el año 2005, a través de otros grupos de principios, conocidos como Principios Pinheiros, que, igualmente, son Instrumentos internacionales contenidos en documentos de las Naciones Unidas.

Claro está, entonces, que previo a la expedición de la Ley 1448 de 2011, existían pronunciamientos nacionales e internacionales respecto al derecho a la restitución de tierras de las personas víctimas de desplazamiento forzado; es esta ley un efecto de la situación padecida por las víctimas. Pese a la meridiana claridad de los derechos ya referidos, no fue sencillo el debate en cuanto al planteamiento de la restitución de tierras dentro del ordenamiento patrio. Habiendo consenso para la consagración legal de la restitución de tierras, la discusión trascendió al campo de los alcances de la figura, presentándose disenso entre dos posiciones; la primera, que presentó “una visión conservadora en términos políticos y una tendencia neoliberal conservadora u ortodoxa neoclásica en materias económicas.” (Uprimy & Sanchez, 2010, p. 308), y que pretendía la corrección de la ilegalidad del despojo, con el consecuente saneamiento de títulos, lo que a la postre redunda en la seguridad jurídica en la tenencia de la tierra, abriéndose paso el campo para las grandes empresas. La otra posición

Defendida por organizaciones de víctimas, por sectores sociales y académicos más sensibles a políticas de redistribución de la propiedad de la tierra y al reconocimiento de los derechos de las víctimas, de la economía campesina y del papel del campesinado en la política y en la economía nacional. (Uprimy & Sánchez, 2010)

Que propende por una economía agraria campesina y por tanto incluyente de éste sector de la sociedad.

Sin duda, los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, las normas internacionales sobre desplazamiento forzado y los debates sobre el alcance de la restitución de tierras nutrieron el producto final de la ley 1448 de 2011, que podríamos decir adoptó una acción de restitución de tierras más cercana a la posición incluyente del campesinado en la política agraria del país.

Es así como se gestó el derecho subjetivo de la restitución de tierras en favor de las víctimas de abandono, despojo y/o desplazamiento forzado. Pertinente resulta comentar la importancia de elevar a rango constitucional el derecho a la restitución de tierras, pese a ser esta una acción que, en principio, aboga por la reivindicación de bienes, siendo éste un supuesto ya regulado por la especialidad civil. Esto para destacar la importancia de la Constitución de 1991 en la redefinición de la propiedad lo que, en efecto, repercute en el derecho de dominio, pues al considerarlo:

En ciertas circunstancias un derecho fundamental, no es asunto semántico. En efecto, en primer término, la protección de los derechos fundamentales se obtiene a través de la acción de tutela; en segundo lugar, la reforma de las leyes que versen sobre la protección de los derechos fundamentales, han de adoptarse a través de una ley estatutaria, como lo tiene previsto el numeral I el artículo 152 de la Carta Política. (^{Bejarano, 2007}, p. 197).

Al considerarse el derecho a la restitución de tierras de las víctimas del conflicto armado como fundamental, cuentan aquellas con las prerrogativas que tal carácter ostenta, esto es: i) Aplicación inmediata y ii) acción de tutela para su protección (^{Vila, I., 2007}, p. 478), entre otros.

Con relación a las causales de legitimación para incoar la acción de restitución⁶ es factible manifestar que el despojo se ha dado tanto por cambio en la titularidad de los bienes como por uso, aprovechamiento o explotación de los recursos existentes en ellos, unos pueden ser más visibles que otros. En muchos casos, los factores del despojo se inician aún antes del desplazamiento forzado y en muchos otros, lo profundizan. Ahora, es factible, en cuanto al abandono, que éste no sea coetáneo con el despojo; pero tiene una dimensión traumática por su coincidencia con la huida forzada y el desmejoramiento de las condiciones de vida, mientras que el despojo más que un momento, es una situación que perdura en el tiempo en la medida en que encuentra contextos armados, políticos, culturales, sociales y jurídicos que facilitan la pérdida del patrimonio de las víctimas del desplazamiento. (^{PNUD, 2011}, p. 41-42).

En casos muy excepcionales se presenta despojo sin abandono (la familia campesina sigue viviendo en su tierra sin tener el usufructo); generalmente el abandono es simultáneo (lo que se llama aquí despojo directo) o antes del despojo, caso en el cual puede transcurrir bastante tiempo antes de que aparezca consumada una nueva apropiación del predio situación que oculta los procesos y los actores que están detrás de los hechos inmediatos.

En estos procesos hay que incluir también la venta forzosa, generalmente a menor precio de la tierra, teniendo en cuenta, como lo hace la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzoso, que también ésta es una forma de usurpación. (^{Memoria Histórica, 2010}).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos resalta como se magnifica la vulnerabilidad de cuando el desplazamiento es padecido por personas provenientes del sector rural, realizando particular énfasis en las mujeres, quienes suelen ser cabezas de hogar (^{Memoria Histórica, 2010}.).

En suma, el derecho a la restitución de tierras ostenta el carácter de fundamental, erigiéndose la acción que permite su exigibilidad en pública, pese a que versa, en apariencia, sobre un asunto de carácter patrimonial. De lo anterior, la importancia de la definición de propiedad contenida en la Carta Política de 1991, permitiéndose conceder el carácter de fundamental del derecho a la propiedad cuando este se encuentre en conexidad con otro. Oportuno es Recordar que el Derecho Constitucional de nuestra época se fundamenta en la consideración de que los derechos y las libertades son poderes que las personas tienen y que se pueden exigir en forma directa al Estado, y, en ocasiones, a los particulares. La protección efectiva de los derechos de las personas es un fin esencial del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Constitucional (^{Vila. I., 2007}, p. 489).

Ya en el articulado de la ley 1448 de 2011 se definió la calidad de víctima⁷, de manera general, exigiéndose para la acción de restitución unos supuestos adicionales contenidos en el artículo 75⁸ de la misma. Se ha tratado de mostrar, de manera breve, el fundamento del derecho a la restitución de tierras, destacándose la importancia de la Corte Constitucional para su materialización legislativa y judicial. De este modo, claro está que en Colombia el derecho a la restitución de tierras de la población desplazada tiene el carácter de fundamental y que existe un instrumento para su materialización.

El alcance de la reparación integral a las víctimas en la justicia transicional.

Dos conceptos habrá de estudiarse: i) El daño y su reparación integral y ii) justicia transicional, para finalmente analizar cómo repercute ésta en la reparación integral a las víctimas del conflicto armados legitimados para incoar la acción de restitución de tierras.

Reparación Integral.

Pues bien, la acción de restitución tiene como objetivo “propender de manera progresiva por el restablecimiento del proyecto de vida de las víctimas.”⁹ Es sin duda dicha acción indemnizatoria. El artículo 16 de la ley 446 de 1998 introdujo la reparación integral como principio para la valoración de los daños, entonces éste debe ser totalmente reparado. Con relación al daño es posible decir, según Fernando Hinestrosa, que:

Es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso. Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil. De ahí también el desatino de comenzar la indagación por la culpa de la demandada (citado por ^{Henao, 2007}).

Inicialmente, tratándose de la restitución de tierras, tendríamos como daño el abandono, despojo y/o desplazamiento forzado que interrumpió la relación que tenía la víctima con el predio, siendo procedente la restitución de éste. Pero será que solo este daño es el que resulta indemnizable?, por supuesto que no. Se parte que la restitución, principalmente, pretende la reparación de un daño de carácter patrimonial, es decir, “una lesión o afectación de un interés jurídicamente tutela que recae sobre el conjunto de derechos evaluables económicamente que conforman el patrimonio de una persona.” (^{Santos. J., 2012}, p. 343). Sin embargo, del daño existen muchas tipologías, material o patrimonial, inmaterial o extra patrimonial, surgiendo de los patrimoniales el daño emergente y el lucro cesante y del extra patrimonial el daño moral, de las cuales a vez se derivan otras más.

En cuanto a la definición de daño emergente y lucro cesante se tiene que la Corte Suprema de Justicia conceptuó:

El daño emergente abarca la pérdida misma de los elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento del pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse responsabilidad, en tanto que el lucro cesante está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho (^{CSJ, 1968})

Respecto al daño extra patrimonial, clásicamente ha sido dividido en daño moral y daño a la vida de relación (^{Velásquez, O., 2013}, p. 284). Del daño moral se dice que es el “causado por dolores físicos o síquicos; asimismo, se indemniza el perjuicio estético, el perjuicio sexual, el perjuicio al buen nombre y, principalmente, el perjuicio a la integridad personal, denominado por la doctrina italiana “daño a la vida relación”” (^{Tamayo, J., 2007}, p. 486).

Se habla, también, de “perjuicio en relación con situaciones inexistentes al momento en que debe calificar la certeza. En estos casos el juez debe pronunciarse a partir de supuestos que, según el demandante, se habrían de producir de no haberse interpuesto el hecho dañino.” (^{Henao, J. C., 2007}, p. 159) o pérdida de la oportunidad.

Estas tipologías de daños son la que mayoritariamente ha adoptado la jurisprudencia vernácula. Ya a nivel internacional se encuentra:

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el daño inmaterial está integrado por tres subcategorías: daño moral, daño al proyecto de vida, daño biológico (también llamado fisiológico o físico) y alteración de las condiciones de existencia. No obstante, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los dos últimos quedan comprendidos dentro del daño moral sin establecer subcategorías especiales. En los procesos de Justicia y Paz, atendiendo su carácter penal, se aplica el tope legal establecido en el Código Penal (1.000. s.m.l.m.v.) de acuerdo a la intensidad del daño sufrido por la víctima; el grado de parentesco, la cercanía afectiva y la gravedad del delito cometido. (^{Velásquez, O., 2013}, p. 110)

Es pertinente hacer alusión a algunos daños reconocidos por la Corte Interamericana. Es así como se tiene que ha reconocido el daño emergente y lucro cesante, entendiéndose el primero como una disminución del patrimonio a causa del daño y, el segundo, como una pérdida de ingresos (^{Caso Velásquez, 1989}); reconoció un daño patrimonial familiar, como especie de daño material, en consideración a la ruptura del núcleo familiar y la consecuente disminución del patrimonio familiar (^{Caso Castillo, 1989}). En cuanto a daños inmateriales reconoció el daño moral, consistiendo éste en el dolor, sufrimientos, acongojas (^{Caso Velásquez, 1989}); reconoció daño al proyecto de vida, entendiéndose este como la potestad de poder conducir, la víctima, su vida de acuerdo a sus propios deseos (^{Caso Loaysa Tamayo, 1998}); perjuicio fisiológico, como un daño físico (Caso Buenos Alves, 2007); alteración a las condiciones de existencia, como el “cambio anormal en la existencia de la víctima, en especial ocupaciones y hábitos.”(^{Velásquez, 2013}, 114).

En tratándose que los titulares del derecho fundamental a la restitución de tierras padecieron la vulneración de derechos humanos la reparación no podrá “circunscribirse a un aspecto netamente económico, como quiera que la lesión de una garantía de esa naturaleza conlleva la afectación de multiplicidad de facetas de quien la padece” (^{Gil, 2014}, p. 50), siendo plausible la adopción de diferentes medidas más allá de lo patrimonial, como podrían ser actos simbólicos y/o conmemorativos (^{Gil, 2014}, p. 50).

En nuestro país, el Consejo de Estado, refirió que:

la reparación integral en el ámbito de los derecho humanos supone, no solo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona, reconocidas nacional e internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del statu quo, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas o conmemorativas, que propenden la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos, máxime si se tiene en cuenta que tales vulneraciones tiene origen en delitos o crímenes que son tipificados como de lesa humanidad. (Exp. 16999, 2008).

Y no se agota la reparación integral con las indemnizaciones de carácter patrimonial, pues es indispensable que adopten todas las medidas para el restablecimiento de los derechos vulnerados, entre las cuales pueden mencionarse la rehabilitación a través de servicios médicos, psicológicos, jurídicos e inclusive por medio de actos simbólicos o conmemorativos (^{Ruíz, W., 2013}, p. 62).

No puede dejarse de lado que “la importancia del principio de reparación integral en el orden interno, significa no o el cumplimiento de múltiples garantías fundamentales como el acceso efectivo a la administración de justicia, sino que, de forma adicional, evita la condena o reproche internacional del Estado por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en los diferentes instrumentos internacionales ratificados por Colombia” (^{Gil, 2014}, p. 52). Todo lo anterior en referencia al daño y su reparación integral.

Justicia Transicional.

Ahora, antes de la ley 1448 de 2011 ya se había expedido en Colombia la ley 975 de 2005, conocida como Ley de Justicia y Paz, pronunciada en el marco de la justicia transicional. Pero qué es justicia transicional. En la ley de víctimas se le definió como:

Los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3o de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible.¹⁰.

Para la Corte Constitucional

no es una forma especial de justicia, sino una justicia adaptada a sociedades que se transforman a sí mismas después de un período de violación generalizada de los derechos humanos. En algunos casos esas transformaciones suceden de un momento a otro; en otros, pueden tener lugar después de muchas décadas (^{2011, C-771}).

También podría definirse:

como aquella que se compone de los procesos de juicios, purgas y reparaciones que tienen lugar luego de la transición de un régimen político a otro. Así mismo, demuestra que esta justicia no es exclusiva de los regímenes modernos y de los democráticos, y que, a través de ella, las naciones son capaces de aprender de su experiencia. (^{Peláez, H. 2014}, p. 317)

Se ha considerado que la justicia transicional

Desde el punto de vista comparativo, tiene un valor agregado innegable: analiza sobre la práctica cómo hacer justicia a víctimas de atrocidades masivas en contextos problemáticos y desafiantes. Se propone resolver holísticamente problemas de los que el derecho internacional de los derechos humanos pretende ocuparse pero que por sí solo no puede solucionar. (^{Orjuela & Acosta, 2012}, p. 257).

La justicia transicional, en suma, indefectiblemente está precedida de múltiples violaciones a los derechos humanos a causa del conflicto armado, entre otras causas, planteándose como solución a un sin números de desafíos que, a priori, se advierten como incompatibles, siendo un ejemplo de ello la justicia y la paz; garantizar los derechos de las víctimas, de un lado, y, de otro, los victimarios exponiendo sus condiciones (^{Gutiérrez, L. M., 2014}). Y tiene entre sus objetivos “la reconciliación nacional, la justicia, la paz, la reparación a las víctimas” (^{Sandoval, Matus, Tulena & Triana, 2009}, p. 40).

Esa contraposición entre el derecho de las víctimas a ser reparadas y las exigencias o posiciones adoptadas por sus victimarios es terreno fértil para la justicia transicional. Es aquí donde surge una importante cuestión: a qué costo, a costas de quien. En fin, la ley de víctimas realizó un reconocimiento legislativo de la existencia del conflicto armado interno, lo cual condujo a que dicha normativa se autodefiniera y caracterizara como una ley de justicia transicional (^{Rúa, C. F., 2015}).

No prevé el proceso de restitución de tierras la reparación más allá de la restitución de los bienes, lo que solo corresponde a una parte de los perjuicios materiales, menos aún se contempla en dicha ley una compensación por el daño inmaterial, verbi gracia, el dolor, sufrimiento o congoja por haber abandonado a su familia, bienes, etc, que necesariamente no será en dinero, pues ante la imposibilidad de tasar el valor del dolor, lo pretendido es otorgar un bien que ayude a aliviar su pena (^{Henao, J. C., 2007}, p. 231).

Insuficiencia de la restitución de tierras como mecanismo de reparación integral y propuesta de mecanismos de su completitud.

A groso modo se hizo alusión al daño y su tipología a la vez que se explicó como reparación integral a aquella que indemniza todos los perjuicios padecidos por la víctima. Tratándose de la vulneración de derechos que ostentan el carácter de fundamentales la restitución de tierras apenas constituye un ápice de indemnización en proporción a la gravedad y variedad de afectaciones que produce, verbi gracia, el desplazamiento forzado, que pueden ser la pérdida de bienes inmuebles, pérdidas de cosechas, bienes muebles, semovientes, el lucro cesante; con relación al aspecto no pecuniario, el daño a la vida relación de las familias que se vieron obligadas a salir del campo (aspecto geográfico), modificándose invariablemente su entorno social y cultural (^{Mapp-OEA, 2011}, p. 93).

Se reitera, pues, el carácter meramente patrimonial que ostenta la restitución de tierras, al proponer llevar a la víctima al estado en que se encontraba antes de la ocurrencia del daño, lo que implicaría el retorno a una posible situación de marginalidad y discriminación, impidiéndose “la recuperación de la dignidad” y su inclusión como ciudadanos, manteniéndose “intactas las estructuras de exclusión que se encuentran, al menos en parte, en el origen del conflicto y que en buena medida lo perpetúan y exacerban” (^{Saffón & Uprimy, 2009}, 363). No se trata simplemente del retorno material de las víctimas a sus predios, hay también un trasfondo social, el deber de reconstruir vidas y tejido social roto.

La restitución de tierras podría interpretarse como una acción meramente restitutiva o darle un viraje para considerarla como un mecanismo judicial transformador; en el primer escenario, es decir, el restitutivo, la víctima vuelve al statu quo, mientras que en el segundo:

Las reparaciones podrían ser comprendidas como un mecanismo no solo de justicia transicional, que es esencialmente retributiva en su visión clásica, puesto que se trata esencialmente de reparar proporcionalmente un daño sufrido, sino también de justicia distributiva, puesto que se trataría de repensar la distribución justa de los bienes y las cargas en esas sociedades en transición de la guerra a la paz o de la dictadura a la democracia (^{Saffón & Uprimy, 2009}, 367).

Ahora bien, por regla general, para la reparación del daño es imprescindible el estudio de tres elementos a saber: i) una conducta, ii) el daño y, por último, iii) una relación causal entre aquellos (^{Santos, J., 2012}, p. 26). Ya en el proceso de restitución de tierras previsto en la ley 1448 de 2011 o ley de víctimas se presenta, en principio, un escollo a la reparación integral de las víctimas, cuál es quien dentro del trámite restitutorio se presenta como opositor a la pretensión de restitución no necesariamente fue quien originó el desplazamiento y/o abandono y/o despojó al peticionario de su predio. Entonces surge un interrogante: ¿quién asume los perjuicios irrogados a la víctima, cuando el causante del daño es un grupo armado ilegal, sin que en el proceso civil de restitución de tierra éste sea convocado? Está bien, el predio será restituido y ahí habrá una reparación patrimonial, pero qué hay de los perjuicios no pecuniarios.

Así, no estando vinculado al proceso quien causó el perjuicio y, como ya se indicó, habiendo de por medio la transgresión de derechos humanos, es totalmente valido cuestionarse, al menos, sobre si “¿existe responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el diseño e implementación de políticas públicas en materia de atención a población desplazada?” y también si “¿existe responsabilidad patrimonial del Estado por el mantenimiento del estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado?” (^{López, M.A., 2011}, p. 454), preguntas que refulgen totalmente pertinentes en el escenario planteado.

Más aún cuando, desde hace poco más de una década, existen pronunciamientos en tal sentido por parte del Consejo de Estado y que en buena manera se compendian en el estudio jurisprudencial realizado por Diego Armando ^{Yáñez Meza (2013, 13-46)}, en el cual estable el precedente de aquella alta Corporación respecto a la responsabilidad del Estado por los desplazamientos forzados, destacándose que la referida Corporación ha reconocido como notorio el daño ocasionado por el desplazamiento forzado.

Desde la declaratoria del estado de cosas inconstitucional hasta la promulgación de la ley 1448 de 2011 transcurrió un lapso considerable de tiempo, durante el cual la situación no varió ostensiblemente; la rama judicial procuró en dicho periodo arreglárselas con la situación de los desplazados ante la omisión de los demás poderes del Estado. Es por ello que la Corte Constitucional, en su momento, invocó como fundamentos de la construcción, la obligación que tienen todas las autoridades, incluidas las de la rama jurisdiccional, de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (^{Moncayo, V. M., 2009}, p. 127).

De este modo quedó visibilizada la falta de voluntad política para una propuesta de atención estructural a la población desplazada, “Más aún cuando se ha comprobado y establecido que el Estado es un actor dentro del conflicto, que mantiene las condiciones para que se ocasionen nuevos desplazamientos” (^{León, I., 2009}, p. 275).

La ausencia de políticas públicas, inicialmente, y la precariedad para la materialización de las mismas, cuando las hubo, permiten derivar una presunta responsabilidad del Estado para con la situación de las víctimas; acaso tal desatención no propició o permitió la permanencia en el tiempo de la transgresión de los derechos fundamentales de quienes resultaron víctimas; y no solo por omisión, pues se ha cuestionado la disposición de agencias de seguridad del Estado “que garantizaron en numerosas regiones y poblados las estabilidad del orden paramilitar y el efecto real de sus amenazas y de sus acciones coercitiva” (^{Gutiérrez, 2014}, p. 63).

Partiendo de reconocer que la restitución de tierras procura reparar el daño patrimonial y deja de lado los perjuicios extra patrimoniales, sin que la ley los excluya expresamente, es este el escenario para proponer una solución a tal cuestión, no sin antes destacar que, dentro del marco de justicia transicional, la ley 1448 de 2011 se erige sobre el trípode: verdad, justicia y reparación con garantía de no repetición como lo dispone el artículo primero al establecer el objeto de la norma.

No prevé el proceso de restitución de tierras la reparación más allá de la restitución de los bienes, lo que solo corresponde a una parte de los perjuicios materiales, menos aún se contempla en dicha ley una compensación por el daño inmaterial, verbi gracia, el dolor, sufrimiento o congoja por haber abandonado a su familia, bienes, etc, que necesariamente no será en dinero, pues ante la imposibilidad de tasar el valor del dolor, lo pretendido es otorgar un bien que ayude a aliviar su pena (^{Henao, J. C., 2007}, p. 231).

Pero ante la ausencia de norma expresa en la memorada ley que regule la eventual compensación del perjuicio inmaterial cómo habrá de determinarse, primero, su existencia, segundo, su exigibilidad y tercero, la cuantía del mismo.

Con relación a su existencia, aunado a lo ya expuesto, se encuentra que la Corte Constitucional mediante sentencia T-085 de 2009 expuso:

Así, las víctimas del desplazamiento forzado tienen el derecho fundamental a obtener una reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido, comoquiera que no estaban obligadas a soportarlo. La reparación debe ser suficiente, efectiva, rápida y proporcional al daño sufrido y comprende la restitución de la persona afectada al estado en que se encontraba antes de la violación; la indemnización de los perjuicios ocasionados, de los daños físicos y morales, la rehabilitación de la víctima y la adopción de medidas de no repetición (Subraya fuera de texto)

Así, no es discutible, en abstracto, los daños de carácter patrimonial que puede sufrir una víctima de desplazamiento, abandono y/o despojo. En cuanto a su exigibilidad es plausible inferir que ocasionado un perjuicio queda la víctima del mismo legitimada para reclamar su reparación, es decir, en la solicitud de restitución de tierras, dentro del acápite correspondiente podría solicitarse la compensación del perjuicio inmaterial. Por último, se encuentra la determinación del quantum existiendo sobre el punto pronunciamiento tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado.

Para la determinación de la cuantía de la compensación del perjuicio moral, como lo dice el tratadista ^{Santos Ballesteros (2012, p. 367)}

la Corte ha venido reajustando periódicamente dicho valor, por lo que, en definitiva, si a pesar de que el quantum del daño moral sea indeterminable, si este aparece como cierto en los autos debe ser así reconocido y el juez debe propender por su reparación.

A su turno, el Consejo de Estado, tratándose de la tasación del perjuicio moral, en palabras del doctor ^{Gil Botero (2014}, p. 88), ha oscilado entre dos tesis; la primera, y que goza de mayor acogida en aquella Corporación, es la que otorga al arbitrio del fallador, “arbitrio iudicis”, como “el instrumento adecuado para la liquidación de los perjuicios morales”; la segunda tesis propone un test de proporcionalidad para la cuantificación del daño referido, teniendo en cuenta “i) el parentesco… ii)la convivencia bajo el mismo techo… y iii) el núcleo cercano y lejano de la víctima como criterio de proporcionalidad en sentido estricto.” (^{Gil, E., 2014}, p. 88).

Se vislumbra de lo anterior un vasto y fértil terreno para la doctrina y la aplicación del precedente a fin de procurar la reparación integral a las víctimas legitimadas para la restitución de tierras. De estos dos sectores pende la reparación integral iterada. No se vislumbra impedimento que torne impróspera la propuesta realizada en la medida en que, inicialmente, se solicite la correspondiente reparación, para que posteriormente, la judicatura en sus providencias la reconozca y tase conforme al criterio anunciado. Esto no es más que exigir de la judicatura “un esfuerzo creativo (…) por alcanzar una reparación integral de sus víctimas.” (^{López, M. A., 2011}, p. 460), en lugar de esperar por la expedición de nuevas normas que expresamente regulen el tema pero que a la vez fortalecen una dispersión normativa que en nada favorece el derecho de las víctimas (^{Vargas, J., 2014}, p. 174) y, en últimas, del Estado como tal.

Así las cosas, la reparación integral de las víctimas a través del proceso de restitución no es una ilusión, es más un tema que depende de la argumentación que de él se realice, aún más cuando Colombia, como Estado, ante la no reparación de las víctimas se enfrentaría a juicios internacionales, que sin mayor análisis derruirían la confianza internacional no solo en el campo de la restitución de tierras, sino otros como el proceso de paz que muy seguramente estará enmarcado dentro del concepto de justicia transicional, siendo allí importante los avances que logren en restitución de tierras que puedan ser útiles para la eventual materialización de la anhelada paz. No está demás agregar que lo propuesto comulga con el principio establecido en el artículo 25 de la ley 1448 de 2011 que consagra el derecho de las víctimas “a ser reparadas de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva por el daño que han sufrido como consecuencia de las violaciones de que trata el artículo 3° de la presente Ley.”.